敢判天下先——法官应有之品质
敢判天下先，就是对于前所未有的案件，敢于率先判决，或者对传统不合理的习惯性判例，敢于率先作出革命性的新判决。1984年，我遇到一个故意伤害未遂的案例：行为人欲用铁锥将他人的双眼刺瞎，在行刺过程中，由于被害人的奋力反抗和呼救，得到了他人的及时解救，行为人刺瞎他人双眼的伤害行为未遂，但造成被害人脸部多处表皮轻微伤害。当时的刑法理论和司法实践普遍认为：伤害罪应当根据伤害结果定罪，即行为人的行为致人重伤的，按重伤定罪处理；致人轻伤的，按轻伤定罪处理；致人轻微伤害或未造成伤害的，则不构成伤害罪。因而，伤害罪没有犯罪未遂。实践中也没有判决伤害未遂犯罪的先例。当时，我在处理此案时，觉得上述理论值得怀疑。经过自己认真研究后认为，故意伤害罪也有未遂。并大胆对上述案例以故意伤害罪（未遂），作了有罪判决。之后，我结合此案，写了一篇《故意伤害未遂的刑事责任之我见》，发表于1984年《法学》第4期。这种观点得到了法学界的支持。著名刑法学家赵秉志教授在他发表的文章和在他《犯罪未遂的理论与实践》一书中，引用了我的上述观点，亦赞同故意伤害罪有未遂。目前故意伤害未遂可以构成犯罪，在刑法理论上得到了普遍认可。
又如我还大胆地处理了一起“相邻先买权”案件。在农村，由于血亲或姻亲等关系，自古沿袭下来若干户农民住在一块，房屋与房屋相连接的现象比较普遍，有的农民的房屋甚至被包围在中间。那么，当相邻的住户要出售房屋时，相邻人有没有优先购买权？对这个问题，现行法律没有规定（我国法律只规定了共有人和承租人的先买权），司法实践更没有这样的判例。对于这个问题，我通过研究物权法理论中的相邻权后认为，由于相邻权人受到发展空间地限制，因而，只要不受其他法律（如土地法关于农村房屋建筑面积限制性规定等）限制，不对抗法定先买权，相邻权人有相邻先买权。并从中国传统法律文化中得到了印证。如宋代的法律制度规定：卖屋“应先问房亲，次及四邻”。在民间中，也流传着这样的说法“卖屋应卖给隔壁的，卖牛要卖给合犋的”。据此，我们大胆地判决：相邻权人具有相邻先买权。此案处理后效果较好。之后，我又结合本案写了一篇《房屋先买权若干问题探讨》，发表于《法学杂志》1991年第4期。
实际上，敢判天下先的案例比比皆是，而且在全国影响之大，也远远超过了我的上述判例。如全国首例侵犯受教育权赔偿案 ；全国首例虚拟财产失窃赔偿案；全国首例“亲吻权”索赔案 ；全国首例“人造美女”人格权诉讼案；全国首例原告（武汉女教师）胜诉的性骚扰案；全国首例夫妻违反“忠诚协议”赔偿案；等等。 在这些判例中，有的得到了社会的好评和肯定；有的受到了理论界的质疑或批评；有的则使法官遭受不当追究，株连了法官的政治生命……。如发生在河南的全国首例地方《种子条例》与国家《种子法》冲突无效案，就造成了震惊全国的李慧娟险遭撤职事件。由此可见，敢判天下先，是要承担风险的。在这里，我既要为那些为了追求法律真谛，孜孜探索，敢于牺牲的法官们，大唱赞歌，是他们的大无畏的精神，捍卫了圣圣的法律，推动了法律的进步和发展。同时，我更要以一个法官同行，呼吁所有法官，为了追求真理，我们不应当计较个人得失；为了追求真理，我们不应当在挫折面前退缩；为了追求真理，我们应当义无返顾，勇往直前，大胆地判决更多更好的案件。因为我们是法官，法官的职责就是判案，敢判天下先，是法官应有之品质 。
一 敢判天下先 是法官历史使命所决定的
1、敢判天下先，是客观形势所决定的，是客观形势的需要。社会现象日新月异，千变万化；人类交往活动纷繁复杂，争斗万状；涉诉案件形形色色，千奇百怪。这一客观现实，是不以法条是否有规定和理论上是否有答案为转移的。这种客观形势要求，法官必须敢判天下先。
2、敢判天下先，是法官的历史使命所决定的。法官不是一般法学理论工作者，法官是具体案件的裁判者。他必须对所面临的每一件案件作出判决。裁判案件是法官的使命。在案件面前，法官不能退或让，法官也没有退路或让路。法官的历史使命决定了法官必须由自己闯出一条路——敢判天下先。
3、敢判天下先，是法官职业道德的要求。“法官不应是法律的消极适用者和法学理论的盲目追随者”（见拙著《盗窃罪的定罪与量刑》一书的“后记”）；法官不应是例行公务的消极裁判者；法官应当是正义的裁判者或正义的使者。法官要实现正义，就应当成为正义的探索者。法官应当在法条、法理、案例三者之间寻求平衡与公正，使判决合情、合理、合法。因而，法官不仅应对一些前所未有的案件率先找到公正的答案（判决）；也应当在不断追求和探索中，发现和革除习惯性判例中存在的不公正东西，并敢于率先摒弃，用新的判决取而代之，不断推进正义和公正的实现。
二 敢判天下，法官应有之素质。
1、敢判天下先，要求法官应有强烈的责任感，超人的胆识和牺牲精神。
无论案件如何复杂，真理只有一个，而此唯一真理有待法官努力追求，而非唾手可得。法官只有对事业具有强烈的责任感，才有探索真理的原动力，并最终发现真理。同时，法官在发现真理后，要敢于坚持真理。在真理面前，法官应当威武不屈，刚正不阿，不畏外界压力，不向权势低头，不受舆论左右，不计个人得失，唯法独尊，唯理是判。所以，敢判天下先，首先要求法官必须具有超人的胆识和大无畏牺牲精神。如果畏首畏尾，瞻前顾后，名利重重，是难以作出超然判决的。
2、敢判天下先，要求法官要有深厚的法律功底和社会经验，使判决具有法律源泉和理论基础。
法律功底和社会经验，都属于知识的范畴。西方哲学家说：“知识即权利”。中国有一句俗话：即“艺高人胆大”。这都是说得知识的作用或力量。有知识者就有分量，就能获得他人的信赖与尊敬，就有权威；有知识者，才能对复杂的案件作出明智的判断或选择。倘若学识平平，且不知进修，对于待决案件之法律问题，必然毫无把握，于是彷徨不定，迟疑不决，难于为判。既使判决，也难免牵强附会，缺少根据，经不起推敲。因而，法官必须加强理论学习和经验积累，使自己具有深厚的法律理论功底和丰富的社会经验。
3、敢判天下先，要求法官必须具有法制观念，遵守法制，在法律原则和法律精神的合理范围内判决，不得违背禁止性法律规定。
敢判天下先，并不是要标新立异或违背法律判决，而是要在法律原则和法律精神的合理范围内判决，即在法律、法理和案例三者间寻求法律真谛。因而，其判决必须遵守法制原则，不得违背禁止性法律规定。如目前单位盗窃比较突出，但法律却没有规定单位盗窃罪，对单位盗窃就不能定罪处罚。对此，我们不能为了惩罚单位盗窃行为，而采取“变通”的办法 ，即不对单位定罪处罚，而对单位盗窃的直接责任人员以盗窃罪定罪处罚，即将单位盗窃按自然人盗窃处理。在单位盗窃不构成犯罪的情况下，对单位盗窃的直接责任人员按自然人盗窃处理，实际上是变相扩大单位犯罪的范围，显然违反法律规定，违背“罪行法定”原则。其具体理由，我在拙著《盗窃罪的定罪与量刑案例评析》作了详细论述（可参见该书第9——23页，中国民主法制出版社2003年1月出版），在此不再赘述。我只想借此强调，敢判天下先，并不等于随心所欲，想怎么判就怎么判，甚至挑战法律权威，破坏法律的统一和尊严。而应当遵循法制原则，严格依法办事， 不得作出违反法律规定的判决。
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作者单位：宜昌市中级人民法院
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