市民社会与法治国家
内容摘要：市民社会与国家的研究范式为我国的现代化研究提供了一个新的进路，但其缺乏与法治关系的深刻认识。本文在解析市民社会与国家的理论范式的基础上，探寻市民社会与法治的内在契合点，并以此为模式，检视中国市民社会与法治的构建过程中的得失。
关键字：市民社会 法治 国家
法治作为现代西方国家的一个重要领域，经过中华民族的百年努力，在中国业已扎根，甚至成为一种本土化的升华，上升为治国理念。然而同样作为舶来品的市民社会理论在中国却没有获得如此的殊荣。但市民社会的研究并没有因此而退却，相反，它从社会基础的层面揭示了法治的生成根基，并在现代化的理论构建中起着不可忽视的作用。本文即以市民社会为分析工具，在解析市民社会与政治国家的研究范式的基础上，探寻市民社会与法治的内在契合点，并以此为模式，检视中国的市民社会与法治国家合理性的基础，或许这样我们能更加清楚地看到中国自身法治国家建构的现状及其如何应对未来。
一、解析市民社会与国家的理论范式
市民社会理论在西方的复兴，引发了中国学界对市民社会的普遍关注，并于80年代中期开始引入市民社会理念。随着市民社会研究的不断拓深，研究成果可谓硕果累累。但是我们很容易发现其往往局限于“市民社会—国家”范式的大架构之下进行一般性的探讨，而忽视了深层的启动机制。以下我们在把握中国市民社会研究的脉络基础上，试图对市民社会研究范式做一些有益的分析。
（一）市民社会的构造分析
市民社会的起源可以追溯到古希腊时代，由于西方市民社会的渊源不是本文关注的重点，而且我们也曾对此做过一番自己的整理与归纳。[①]在此我就不予祥述。但有一点我们必须注意，西方学者对市民社会理论的关注是以国家为参照点，沿着市民社会—国家的范式分析进行的。而市民社会自做为一个有益的分析工具从引入中国便赋予了不同的使命，即不仅视市民社会的建构为实现政治现代化的手段，而且视建构市民社会本身为目标。[②]为此，我们有必要首先对市民社会基本构造进行分析，以便于探讨更为深层的理论构建和现实诉求。
市民社会的基本构造只有对市民社会的本质内涵科学认识的基础上才能进行准确定位，因而对市民社会的本身界定至关重要。市民社会在我国又称为民间社会或公民社会[③]，对市民社会本身的不同称谓暗含了对外来文明的本能排斥，同时也表明中国学者在借鉴西方经验的过程中有过尝试如何更加符合中国语境的努力。但我们所说的市民社会只是作为一个普遍性的分析工具，而不是对西方概念的简单移植。对于市民社会的内涵的界定，不同的学者同样有着不同的见解。但理论界一般认为，市民社会是指社会成员按照契约性规则，以自愿为前提和以自治为基础进行经济活动、社会活动的私域，以及进行议政参政活动的非官方公域。[④]而其余的界定大部分是在此基础上的修修补补。就我们看来，这种定义仅是对市民社会外在特征的描述，而没有对其内在本质的揭示。市民社会的本质部分是对市民社会主体的思维方式和行动方式的表述，正如一位韩国学者所强调的那样，市民社会是指具有自由意识、平等意识、主权意识等市民意识的人们的集合。[⑤]而市民意识却在我们在探寻市民社会的真谛中所忽略。
经过对市民社会内涵的探寻，我们知道对市民社会不仅要有外在特征的宏观把握，同时也要对其内在特质有准确理解。而市民社会的基本构造恰恰是由市民社会的特质所构成。为此，我们可以抽象出市民社会有三个互补与互动的基本构造。第一，自主的个人人格的确立。正如日本著名的法学家川岛武宜所言，市民社会的根本构造是仅由“自由的个人”而成立。[⑥]“自由的个人”是在挣脱封建社会的人身依附后所独立存在的自在体，能自我控制的自主人格的确立成为其现实的历史前提，而这一点又是市场经济充分发展的必然结果；第二，市民意识的形成。所谓市民意识是指以自由意识、平等意识以及主权意识为核心内容的，内化为市民主体的思维方式并指导其行为方式的意识。理解和探索市民社会内部构成时，我们特别容易忽视的侧面就是“意识（市民意识）”的侧面，即作为市民社会的一个重要组成部分，或许成为核心的这一部分是“特定的思想、理念、价值、规范、文化”。[⑦]第三，近代国家的确立。近代国家从某种意义上说其实质就是指能够承载并确立自主的个人人格和市民意识的体系化的机制。市民社会是以近代国家的确立为其存在前提，自主的经济规律的支配如没有以国家的手段来排除障碍是不能成立的，因此，没有中央集权为基础的近代国家的强烈保障，市民社会也是不能成立的。[⑧]
（二）市民社会的范式分析
市民社会理论本身并非一种自足的理论，它总是以国家为参照点，围绕着市民社会与国家的范式而展开，并以构建一个最佳的国家与社会的模式为落脚点。尽管沿着自由主义和马克思主义两种不同的进路去解析市民社会与国家的范式必然导致理论上的根本分歧，但是欲图对市民社会与国家的准确定位，探寻市民社会与国家的最佳模式则有共通之处。在此我们有必要对市民社会研究的理论范式进行厘清和分析。
市民社会与国家的范式主要有市民社会从属国家、市民社会与国家相抗衡、和市民社会与国家互动三种类型，并且国家与市民社会的关系是沿着这样的一种路径发展：即从强国家弱社会到社会与国家相抗衡，再由市民社会与国家互补互动进而到最终是以市民社会消融国家的历史过程。[⑨]尽管后来出现了三分法的理论范式，[⑩]但是无论是“公共领域”还是“第三领域”都只是作为市民社会和国家的沟通渠道或缓冲地带而存在，也即把最终的关怀还是落在市民社会与国家的范式研究上。至于如何准确定位市民社会与国家的关系，又因权威驱动论、民主先导论和自然演进论而有所不同。
中国正处于社会转型重要关头，基于对本国历史与现实的认识，促发了中国学者的研究更加倾注于如何构筑市民社会与国家的良性互动。这种良性互动是在克服国家与社会各自的内在弊病基础上，使国家所维护的普遍利益与市民社会所捍卫的特殊利益得到符合社会总体发展趋势的平衡。[11]但对市民社会与国家的理性勾勒总会显现出理想与现实的脱离。而且，形成这种市民社会与国家良性互动的理论根据比较薄弱。[12]中国作为一种建构型的市民社会和国家，我们又如何使理想的建构在现实社会中找到国家与社会良性互动的契合点呢？要回答这个问题，似乎又得绕开社会与国家关系问题的本身，去寻求新的研究进路，或许我们能因此而豁然开朗。而法治正是这样一种有益并非常有力的进路。虽然，市民社会和法治的探讨很早就引发了众多学者的关注，但基本上是国家和社会关系的同义反复，而没有真正深入到市民社会与法治的内在契合的机理。因而寻找它们之间这种内在契合的机理是解决市民社会和国家良性互动在现实社会中得以实现的前提要件。
二、探寻市民社会与法治的内在契合
在市民社会理论向社会科学的各个领域扩展的过程中，法学的视角逐渐引起广泛的关注。法学对市民社会研究的介入，不仅拓宽了市民社会研究领域，而且使市民社会与国家的良性互动更加具有可行性。在法学界的市民社会论者看来，运用市民社会理论系统、深入地探讨中国法治的建构上无疑具有开拓性和启发意义。[13]因而探寻法治的根本构造及其与市民社会的内在契合是构建以法治为根本特征的现代国家有效路径。
（一）、法治的根本构造
法治顾名思义是指依法而治，但它更具有一种区别人治的本质特征，这种特征是：社会生活的统治形式和统治手段是法律；国家机关不仅仅适用法律，而且其本身也为法律所支配；法律是衡量国家及个人行为的标准。[14]而这种特征必然会在其的根本构造中显现出来。
那么法治的根本构造是什么呢？总的说来，它主要由以下两个根本构造构成。第一，法的非伦理性。法的非伦理性是日本著名的法社会学家川岛武宜的一个极其重要的概念，他认为法的非伦理性是现代法区别前现代法的本质特征，“法不考虑伦理的要求是市民社会的法和法学的理想”。[15]法的非伦理性来自市场的非人格化，正如韦伯所言，市场的这种非人格化的特征，与各种家庭伦理格格不入，与所有根源于某种兄弟般或者血源关系的尺度为前提的共同体截然相反，市场的本质与任何兄弟关系无关。[16]在这里，法的非伦理性其实质就是韦伯的形式理性或合理性的结果。而法的非伦理性作为法治的根本构造又本能地包含了法本体要素和制度要素两个部分。我们所说的法本体要素是指包括实体法和程序法的那种实质理性与形式理性化的过程。而制度要素是指能够保障法本体的良性运行，并能培养一个良好的法治环境。这两个要素是构成的法的非伦理性是法治前提首要的基本构造。
第二，守法精神。但凡法秩序没有作为法主体的个人守法精神是不可能维持的，但是我们又为什么把守法精神视为法治的另一大根本构造呢？如果守法精神是法治的一个根本构造，那么它又是如何区别于前现代社会的守法现象呢？要解决这一问题首先解构守法精神的本身的构成。守法精神由两个根本要素构成：其一是主体性法意识，它包括对“自己权利的主张”和与此不可分割的“对他人权利的尊重”的意识，从而构成现代法意识的本质因素[17]；其二是自发性法意识，所谓自发性法意识是指人尊重和遵守某规范只是因为它作为规范来命令这一唯一理由，用个术语概括即为“无规范外强制”[18]这种“无规范外强制”是法与伦理分化的结果，也是法从“来自外界的强制”中独立出来的结果，是人类法意识发展中最高精神所在。主体性法意识只是社会主体对法的“认识倾向”，而守法精神只有在“认识倾向”转化为“行动倾向”时才能构成守法精神完美无缺的整体。如果法律不以这种近代法意识为基础，而仅依赖国家权利维持的法意识仅仅是受法律拘束的意识，守法精神也就蜕变为逃法精神。
（二）、市民社会与法治的内在契合
通过以上对市民社会与法治的根本构造的分析，我们可以从中获得一个十分有益的信息，即市民社会与法治的内在契合。这种内在的契合不仅表明市民社会是法治的生成基础，而且法治也是市民社会的存在依据。
从法的非伦理性根本构造来说，法的非伦理性并非凭空产生，它有着深厚的社会根源。法的非伦理性产生的第一个契机是近代国家的确立和自主的个人人格的确立。近代国家的确立使得社会秩序中法的地位独立而强大，而对个人人格的确立又是近代国家的本质特征。法与伦理作为社会秩序中的规范却有着不同的社会功能，这种功能上的殊异使得法与伦理不能相互替代。而且法借助强大的近代国家为屏障，欲图建构一个理性化的法律体系而排斥伦理性规范涉足。赋予法的非伦理性另一个根本性契机在于它的技术性，这种技术性来源于市场经济的高度的社会分工，源于市民社会那种摆脱伦理因素的计算性性格。因而正如川岛武宜所言，法的非伦理性，不是源于立法者及法律学者，而是来源于把法专门作为自己服务的经济的性质。[19]很显然，这样的法的非伦理性不是别的而是市民社会，特别是资本主义经济的产物，是在市民社会中发挥其社会功能的历史性存在。[20]尽管川岛先生无法看到市场经济不是资本主义所特有。但他对法的非伦理性源于市民社会无疑是真知灼见。无可否认，法的非伦理性产生的契机都暗含在市民社会的两个根本构造之中，也即是说市民社会的发展带来了法的非伦理化的契机。
法与守法并非直接关联，而是以主体性法意识为媒介进行沟通的。这种法意识是受价值合理性动机基础支配的心理构造，因而在守法精神的构造之中，同样能在市民社会中发现其互为依存的根据。
守法精神不仅在于社会主体具备主体性法意识，还在于主体的主观自发性。这是社会主体对法规范的认知内化为主体行为选择的心理过程，而这一过程又只有在市民社会中才能实现。法意识最根本的因素是主体性意识，它有两个根本性构造：其一是“自由”——权利的主张。“自由”即意味着权利的主张，“自由”的意识是市民社会的根本因素。它能使人认识到自己作为人的独立价值，主张权利决不会被作为“僭越”的任性的行为而受到非议，而且尊重他人的权利是理所当然的义务；[21]其二是对其他主体权利的尊重。在市民社会中，自己权利的确立是以承认和尊重他人权利的意识为媒介，而对他人权利的承认和尊重是以自己固有的权利得到确立作为媒介的。两者之间互为里表，又构成守法主体主观自发性的根源。因而川岛不无感慨地说，法意识在市民社会法中获得了一个作为独立存在的意义，它值得被称为守法精神，而且因为它是主体的自发性精神，所以在人类规范意识的各个历史过程中，它都可以当之无愧地被命名为精神。[22]
市民社会与法治的内在契合主要显现在市民社会和法治本身的构造之中，这种内在的契合不仅表明市民社会与法治两者相互之间的内在需求，而且还表明在国家与社会的分析框架中，法治既是市民社会与国家分野的界限，又是市民社会与国家的纽带。[23]法的非伦理性和守法精神不仅是市民社会的生成结果，而且是市民社会的存在依据。因此，我们有理由认为在市民社会中惟有存在一个现代性的法和守法精神才能构成一个现代的法治国家。
三、以市民社会为视角检视中国法治国家的构建
市民社会与法治关系的探讨在我国逐渐显示了它的重要意义，这不仅是由于构建法治国家在当代中国的紧迫性，同时也意味着在一种国家推进式的构建中如何协调国家与社会的重要性。正如前文所述，法治有两个根本构造：其一为法的非伦理性，其二为守法精神。而这两个根本构造又内生于市民社会基本构造之中。基于市民社会与法治的这种内在契合，我们试图以市民社会为视角检视法治国家的构建中的某些不足。
（一）、法的非伦理性的检视
法的非伦理性是法治的首要构造，而其又有两个根本的前提性条件：一是个人人格的确立，二为近代国家的确立。只有前提性条件成立，法才能与伦理分化而独立存在，也只有法的非伦理性才是市民社会法的特质。当前中国的法律无论是实证操作层面还是法律追求层面都表现出技术化的倾向，具有冷静、理性的计算性品格。但这仅是法的非伦理性的形式特征，其更应暗含法律至上的品格。然而在中国，这种形式上非伦理性的法处处受制于伦理。法在伦理面前无能为力的软弱使其欲图在政治上寻求强有力的靠山，然而正是这一举动更使法在中国失去了自我。而且法的非伦理性只有在个人人格和近代国家同时确立的条件下才有可能成立，而个人人格确立和近代国家确立是现代社会的两个不同面。中国社会转型是向着民主、自由、人权的方向发展，这在中国法律发展的方向中有着集中的体现。尽管如此，个人人格的确立在中国却是大打折扣，至少无论是在现代中国的政治框架内还是法律框架内对个人人格的忽视是一个不争的事实。
在中国个人人格无以最终确立，近代国家又无能对其作出有力的保障，法作为一种社会规范必然也无法在其它社会规范中独立出来。缺乏这种先决条件的中国法律，又如何能与伦理决裂呢？唯一的结局是，无以独立的法不仅将丧失现代法的品格，而且将丧失法作为法本身的品格。
面对现代法的构造与市民社会构造无以对接的现实，恰恰印证了中国法治理论构建的明显不足，即在某种意义上说，尚缺乏对法治深层历史底蕴、终极价值关怀及法治发展趋向的总体把握，从而导致了对中国法治进程的理论解说的有限性，而这一问题应到市民社会框架中寻求解决。[24]然而由于中国法治的后发性，国人对摆脱人治的热望，及其对法治的崇拜性的呼吁，使得法治作为一种不言自明的真理。面对理性的法治我们做出了非理性的追求，既没有对西方法治理论的现实意义的反思，又没有对中国传统治国方略做出科学认识和评断，因而一个明显的事实是中国法治缺乏应有的理论准备。[25]同样由于中国法治的后发性，国家主导权威推进的法治便不可避免。但这种依权威的理性构建却导致了中国法治价值目标的错位。即以法制的构建等同于法治的构建，以为法制健全了也就是法治实现了。然而表面繁荣的法制时代却掩盖不了法治的泡沫，正如表面的经济繁荣掩盖不了脆弱的泡沫经济一样。[26]由此，我们可以说，无论是民众对法治的非理性期望还是国家权威主导对法治的推进，都表现了对法治深层基础即市民社会的忽视，而对市民社会的忽视反过来又使我们构建的法制无以生成具有法治品格的法。
（二）、守法精神的检视
在市民社会中法与守法精神应该具有一致性，而这种一致性来自于现代法的本身，来自于市民社会的本身。正如前文所述，守法精神的第一根本要素是法律意识即主体性法意识，而这种主体性法意识有两个根本性构造，一个是自由——主张权利的意识，另一个是对他人权利的尊重；守法精神的第二根本要素是主观自发性。只有这样守法精神才能配称为精神。
在中国守法精神基本上是缺位的，这种缺失主要表现在以下两个方面：第一，主体性法意识。中国是一个法律意识淡泊的社会，这是不争的事实。中国不仅缺乏义务意识，同样也缺乏权利意识。这样的主体性法意识又如何能期待他们对他人权利的尊重呢？在一个社会主体性法意识如此，其守法精神就可想而知；第二，主观自发性。其实对守法精神缺失的判断，已在主体性法意识就有了定论。因为主体性法意识作为主体对法认知的承载，是沟通现代法的必然渠道，同时又是主体主观自发性的前提要件。一个连法意识都不存在的主体，又如何谈的上主观自发性。而一种不可能唤起民众对法律不可动摇的忠诚的东西，怎么又有能力使民众愿意服从法律呢？[27]
对守法精神的缺失，或许我们能把它归之为传统文化的影响，但这种归责只是一种不负责任的敷衍。直面社会的现实，我们可以发现守法精神不仅缺乏其两个根本的构造，同时也与中国市民社会中的法缺乏法的现代品格有关。虽然，中国社会越来越意识到守法精神对现代社会的重要性，同时国家也在不失时机地通过全民的学法、普法活动等提高整个中华民族的法律意识及其守法精神。但如果不能注意到守法精神与市民社会中的法本身的关联，那种对法律意识及其守法精神的推进，也只是治标不治本的事情。
法律必须被信仰，否则它将形同虚设。[28]而这种对法的信仰又深深扎根于以自由意识、平等意识以及主权意识为核心内容的市民社会之中。市民社会不仅是法治国家的基础，也是公民意识得以存在的土壤。[29]而对市民社会的建构的忽视，不仅导致了市民意识本身的欠缺，同时也使守法精神的缺位。而这些意识、信仰的缺乏又致使我们即便能构建出一个非伦理性的法，也会由于缺乏内在精神的支撑而使其形同虚设。
结语： 中国正处于社会转型期，由于传统在中国的根深蒂固，其向现代的转型也将漫长而异常的艰难。我们可以把一切归咎于传统，但这不能总是作为我们的推脱责任的借口。我们在认清我们所处时代的背景，更应省视自己沿着现代的进程我们努力中的不足之处。
通过我们对市民社会与法治的构造性分析，及其以市民社会的视角对我国法治构建的检视。我们不仅缺乏对市民社会本身构建的认识，同时出现对法治构建本身的误区，即以法制的全方位的建构等同于法治的建构。而作为一种事实上的存在，我们构建的现代的法却不具备现代法的品格，构建的现代社会却没有一个可称之为守法精神的精神。面对如此情境，自不待言，无论是对市民社会的构建还是对现代法治的追求，我们都更应倍加努力。
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张善根，上海师范大学法政学院法学理论专业硕士研究生
本文为上海师范大学学生科研项目成果
[①]有兴趣的读者可以参阅孙育玮，张善根：《法制现代化与社会基础之重构——从乡土社会向市民社会转型的法理学思考》，载《政治与法律》2003年第3期，第28-29页
[②]参见邓正来：《中国发展研究的检视》，载《国家与市民社会——一种社会理论的研究路径》，中央编译出版社，1999年3月版，第458页
[③]参见：霍新宾 《近代中国市民社会问题研究述评》,载《社会科学动态》,2000年第4期
[④]参见邓正来著：《国家与社会——中国市民社会研究》，四川人民出版社，1997年11月版，第6页
[⑤] 参见[韩]俞八武著：《韩国市民社会的形成与百年变迁：理论的再现》，载《国外社会学》2003年第2-3期，第46页
[⑥]参见[日]川岛武宜著，王志安等译《现代化与法》，中国政法大学出版社出版，1994年版，第10页
[⑦]参见[韩]俞八武著：《韩国市民社会的形成与百年变迁：理论的再现》，载《国外社会学》2003年第2-3期，第43页
[⑧]参见[日]川岛武宜著，王志安等译《现代化与法》，中国政法大学出版社出版，1994年版，第12页
[⑨] 参见孙育玮，张善根：《法制现代化与社会基础之重构——从乡土社会向市民社会转型的法理学思考》，载《政治与法律》2003年第3期，第28页
[⑩] 这种三分法的范式很有市场，例如：哈贝马斯分为市民社会、公共领域、国家，黄忠智分为市民社会、第三领域和国家。
[11]参见邓正来著：《国家与社会——中国市民社会研究》，四川人民出版社，1997年11月版，第13页
[12] 参见[韩]河度亨著：《中国市民社会理论模式的建构及其局限》，载《国家行政学院学报》，2003年第3期，第75页
[13] 参见齐延平、于柏华：《论市民社会理论与中国的法治理路》，载《法学论坛》2003年第1期，第110页
[14]转引自公丕祥著：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社1999年版，第66页
[15]参见[日]川岛武宜著，王志安等译《现代化与法》，中国政法大学出版社出版，1994年版，第25页
[16] 参见[德]马克斯·韦伯著：《论经济与社会中的法律》，中国大百科全书出版社，1998年9月版，第161页。
[17]参见[日]川岛武宜著，王志安等译《现代化与法》，中国政法大学出版社出版，1994年版，第74页
[18]同上第98页
[19]同上第34页
[20] 同上第25-26页
[21]参见[日]川岛武宜著，王志安等译《现代化与法》，中国政法大学出版社出版，1994年版，第54页
[22]同上第99页
[23] 参见郑强：《市民社会与法治》，载《外国法评议》2000年第4期，第95页
[24] 参见马长山著：《国家、市民社会与法治》，商务印书馆2002年版，第11页
[25] 参见杜宴林：《现代化进程中的中国法治——方法论的检讨与重整》，载人大复印期刊《法理学、法史学》2002年第4期第28页
[26] 参见同上第29页
[27] 参见[美]哈罗德·J·伯尔曼著，梁治平译：《法律与宗教》，三联出版社1991年版，第43页
[28] 参见[美]哈罗德·J·伯尔曼著，梁治平译：《法律与宗教》，三联出版社1991年版，第28页
[29] 参见马长山著：《国家、市民社会与法治》，商务印书馆2002年版，第294页
