构建精神赡养制度之初论
（兰州大学 法学院 甘肃 兰州 730020）
摘要：在我国法律中，精神赡养制度只有一些原则和松散的规定。通过对精神赡养存在之基础，和应该具有之内容的分析，提出建立全面的精神赡养制度的立法建议，并对精神赡养诉讼之可能性和权利救济方式作了探讨。
关键词：精神赡养；精神赡养之基础；精神赡养之内容；可诉性；权利救济
一 、问题之提出
一曲《常回家看看》给人传递了一种荡气回肠的感动，儿女们找到了自己的精神家园，找到自己藏根的地方，更给老人们了一种莫大的精神慰藉，但是随着时代的变迁。价值观和道德观的嬗变，子女对父母理解与对话日趋减少了。所以朱苏力先生在《走不出的背景》对青年发出了"但如果你要真正能做大事，而不仅仅是当一个'知道分子'，那么起码你要能够同你的父母对话；你们要能理解他们的好恶，他们的情感，他们的愤怒和担心，他们的直觉、想象和判断，甚至他们的错误和平庸。否则，谁还能指望你有能力同无数的普通人对话？而你的成功，又能与谁分享？ "号召。这说白了也就是中华民族传了几千年孝道的传递。但是，我们不能不遗憾的看到当初的"孝道"到了今天已经处于风雨飘摇的境地了，赡养父母应该是"天论"，但是社会的变迁，其中的内容已经变化了，儿女们只负责维持老人基本的日常生活，主要侧重于物质方面的。能让父母活命就行，严重的忽略了老人们的精神世界的慰藉，他们不屑再与父母对话、沟通、安慰、鼓励了。因此频频出现了老人们向法院起诉要讨回精神赡养的权利。中新网2003年11月7日电 据重庆商报报道，"儿子每年除了给我5000元钱，其它时候几乎连人影都看不到。我不要钱了，我要与儿孙一起团聚……"昨日，重庆一位老人向儿子提出要求：给我精神赡养。家住重庆沙区小龙坎的70岁老人杨为(化名)，老伴早逝没有再婚。1999年，儿子在江北观音桥某小区买了一套商品房，搬出去后留下他在此独居。之后，儿子每年给他5000元赡养费，其他时间很少回家看看。老人想儿子、孙子，还得亲自到江北去。可是，每次去都是匆匆吃上一顿"团圆"饭，儿子就找理由催老人回去。而今，老人体弱多病，尽管手中有钱，但倍感孤独和缺少安慰，所以他非常希望能够与亲人生活在一起。老人咨询律师决心让儿子"精神赡养"。
所谓精神赡养是指在家庭生活中，赡养人对被赡养人在感情、心理等方面给予关心和帮助，使被赡养人从家庭中得到更多的温暖，享受家庭特有的天伦之乐。从我国的立法来看，《宪法》、《婚姻法》和《老年人权益保障法》等法都包含了精神赡养的规定。《宪法》第49条第3款规定:"父母有抚养教育未成年子女的义务,成年子女有赡养扶助父母的义务。"《婚姻法》第21条规定了"父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。"《老年人权益保障法》第11条1款规定:"赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务,照顾老年人的特殊需要。"法律对精神赡养的态度无疑是肯定的，但只是一些原则性的规定，对于精神赡养在现实的法律生活里应该包括内容、如何履行以及违背精神赡养的法律后果和救济方式等方面是一个空白。本文通过对法律的规定我国的现实实践的考察，拟在《老年人权益保障法》中构建一个具体的具有可操作性的精神赡养制度，并对此作一些初步探讨，期抛砖引玉。
二、精神赡养存在基础之考察
马克思主义认为，世界是普遍联系的统一，一个制度或者法律思想形成必须生成的土
壤，否则也是空中楼阁。德国哲学大师黑格尔说过，存在即合理。但是我们不禁要问精神赡养的存在合理在什么地方呢？就这个问题我们可以通过对精神赡养存在基础之考察来发现其合理内核。
第一 、人性的基础 ，人的一生是一个需要的过程。提到需要，我们不得不提到一个人，他就是在心理学发展历史上站重要地位的马斯落（1908-1970）美国著名心理学家，人本主义心理学的开创者。马斯洛开创的人本主义心理学，主张全面地研究健康人精神世界的整体，着眼于人生的正面，注重人类潜能、创造力的开发，其核心思想是人的"自我实现"。马斯洛将人的需要划分为五个层次：一、生理需要。二、安全需要。三、归属和爱的需要。四、尊重需要。五、自我实现需要。按照马斯洛的划分，人满足生理和安全需要之后，第三种需要就是归属与爱的需要，精神赡养的主要目标也就是满足老人们归属、爱和尊重的需要。这些需要不仅是老人们需求的，也是每一个人的需求。人都要经历生老病死，每一个做子女的都努力的满足老人们爱和尊重的需求，其实也是在为自己以后得到爱和尊重奠定基础。因为要把精神赡养制度周而复始的良性运作，必须全社会每个人努力。人所奋斗的一切，都与自己的利益有关，一百多年前马克思的话语，至今读来仍然灼灼生辉，我认为这里的"利益"应该包括马斯洛的人需要的五个方面，法律制度从最根本的谈起，最终的设计是如何让人类生活的更幸福。精神赡养制度也不例外，也许有人会这样认为其只是为一部分人利益，和全体人类无关，可惜，他错了，因为他无睹这一熟识的事实，每个人都会慢慢变老。设计一个保障每一位老人幸福的法律制度，也保障了每一个人的幸福。
第二、伦理基础 孝敬父母是中华民族悠久的美德之一，儒家对于"孝"论述相当详实，光从儒家伦理著作《孝经》我们就可以略见一斑，它肯定"孝"是上天所定的规范，"夫孝，天之经也，地之义也，人之行也。"书中指出，孝是诸德之本，"人之行，莫大于孝"，国君可以用孝治理国家，臣民能够用孝立身理家，保持爵禄。"善事父母"是孝的基本含义，什么叫善事父母，古人说"今之孝者，是谓能养。至于犬马，皆能有养。不敬，何以别乎？"显然，"养"不能叫善事父母，不但"养"而且要"敬"，才能叫做善事父母。什么是"敬"按照现代语词就是对父母精神赡养，在古代"善事父母"被认为是最基本的道德。《孝经》指出："不爱其亲而爱他人者，谓之悖德：不敬其亲而敬他人者，谓之悖礼"。这话是符合道德逻辑的。谁相信一个不具备"亲亲"德性的人会真心实意地热爱他人？一个人连生他养他的父母都不肯亲爱，能真心实意地热爱他人？一个人连生他养他的父母都不肯亲爱，会真心实意地报效国家？这些思想在现在看来仍有很大指导意义。"善事"你的父母否则你会失去安身立命之本。
第三、法律的基础 在法律中虽然没有明确规定精神赡养的概念，但是我们仍然可以看到法律中的深层隐含。以《宪法》为统帅，我们可以看到精神赡养的隐性表达，《宪法》第49条第3款规定:"父母有抚养教育未成年子女的义务,成年子女有赡养扶助父母的义务。"《婚姻法》第21条规定了"父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。" 《刑法》规定:有赡养义务而拒不履行,情节恶劣的,应追究刑事责任。《老年人权益保障法》第11条1款规定:"赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务,照顾老年人的特殊需要。"这些都构成了精神赡养存在法律基础，我们可以在其基础上丰富精神赡养的内涵，使其变的易于操作。
第四、法例的基础 通过对世界福利国家立法例的考察，我们发现许多关于精神赡养具体的可操作性的规定，这些规定可以作为我们进行立法的参考，在瑞典、芬兰等国家有关于子女对父母精神赡养的具体要求，以保证老人们晚年的幸福。这些要求以量化的方式规定了子女与父母的居住距离，每年、每月、每周应当与父母接触的时间和次数；子女与父母谈话的忌语都受到限制，通过这些立法来保证老人有一个幸福快乐晚年。
三、关于精神赡养主要内容的考察
第一、免于物质贫困的权利。 众所周知，物质是精神的基础，中国自古就有："仓廪实而知礼节，衣食足而知荣辱。"的说法。要想让老人们有一个快乐幸福的晚年，必须要有丰裕的无忧的物质保证，作为子女必须要承担父母的养老费用，这不但是法律上义务，也是对中华民族传承几千年伦理道德的承载。这种承载不只是养活你自己的父母，而且是维系人类之间爱的纽带。否则失去爱的情感和感恩心态的人类在发展中将会迷失方向。这一点是作为精神赡养的基础方面。
第二、获得探望的权利 。现代的家庭类型主要是袖珍型的，儿女成家立业之后就要离开父母另建立新家庭，这也是不能回避的事实。老人们在岁月的洗礼中慢慢变老，同时发现当年一家人虽然挤在狭小的房子里，但也其乐融融的时光已经远去。现在虽然住在宽敞豪华的大房子，但丝毫没有当年快乐与幸福。没有儿女们的争吵，没有孙儿们的喧闹，生活渐渐变得无聊。所以，经常回家探望老人是必须的，是保证老人晚年生活幸福必要条件。在《婚姻法》中规定了父母有探望子女的权利，这是一条十分人性化规定，探望可以加强父母与子女的交流沟通，对于感情的培养十分有利，在爱的氛围里孩子能健康正常的成长。仿照此种制度我们也可以在《老年人权益保障法》中规定子女必须有探望父母的义务。以慰藉老年人晚年孤独的精神世界。
第三、老年夫妻同居的权利 现在养老方式是家庭式的，现实中出现一个子女负责一个老人，这种方式严重侵害了老年人的合法权益，残酷的把两位共同奋斗一辈子老人分开，与自己相濡以沫的夫妻天隔一方，老人晚年的孤独与无助无人诉说，此为人生一大悲事。所以如果老人要求夫妇两人在一块生活，作为子女必须满足。
第四、与儿女同住的权利 由于老人晚年生活不便，或者患有疾病，有要求与子女一块居住的权利。这样会给老年人一个依靠，感情上也会有了安全感与归宿感，老人遇到紧急情况子女可以第一时间赶到为其排忧解难。也不至于出现老人因病死亡很长时间居然没人知道令世人寒心的事。
第五、老人晚年婚姻自由的权利 丧偶老人出现"黄昏"恋是很正常的事情，可是有的子女却横加阻拦，干预老人的婚姻自由。精神赡养一个重要方面就是儿女要理解父母的心与感情，人是感情的动物，不能离开爱。丧偶老人的生活孤单，想找个"说话的人"这是人性真实的表现，追求幸福是每一个人的理想，作为子女更没有理由去干涉父母幸福的实现，严重的说这样行为是违法的。
第六、获取信息的权利 老年人由于年老体衰，精力减退、活动范围减少。所以接受信息的机会减少。所以作为子女要抽出时间陪老人聊天，介绍社会上发生的新鲜事情，愉悦老人的心情，对于老人的以前旧友、同学、其他亲属近况信息也应该向老人介绍，使老人忆起当年峥嵘岁月"挥斥方遒，激昂文字"的豪情，也会使得老人精神倍增。还可以安排老人与以前故知会见，对于丰富其精神生活大有裨益。
第七、日常正常行为不受干涉的权利 老人在社会中处于弱势群体的地位，行为自由受到子女的干预时有发生，老人的一切行动自由都由子女安排，于是许多老人对陶渊明的"羁鸟恋旧林，池鱼思故渊"深有感触。连裴多菲也发出了"生命诚可贵，爱情价更高，若为自由故，二者皆可抛"的心底之音。可见自由对于一个人是何等的重要。设想一个不自由的人，精神会快乐、会愉悦，那只是天方夜谭、痴人说梦而已。所以老人日常正常行为自由必须保护。
第八、免于虐待、遗弃和冷漠的权利 。在我国《刑法》中规定，虐待和遗弃老人，情节严重的是犯罪行为。说明国家对于老人的人身权益保障的重视，同时我们应该看到人身权利的保障是精神权利享有的基础。在家庭中，子女不能以打骂、侮辱、人身伤害等方式虐待老人，更不能在一个寒冷的冬夜把老人赶出家门。除了人身的虐待外，还有一种以"冷漠"的方式虐待老人，比如，在家不给好脸色，言语刺激等。这些都是与精神赡养相悖的。
通过对精神赡养的内容考察，我们可以看出其核心是尊老、爱老、敬老这种中华民族几千年伦理道德的传承。其显著特点是法律义务和道德义务结合，中国的家庭关系深受儒家文化的影响，家庭关系的调整也主要是道德伦理约束。在现代法治社会里这些道德义务变成了法律义务，法律义务的层次显然低于道德义务，但是法律在调整家庭关系中具有明显的优势，比如可以通过外在强制的方法履行义务，而道德义务显然只能停留在"心灵深处"了。所以为了强化对于老年人精神赡养权益的保护，必须通过法律建立全面有力的"硬性"的保护，不能仅仅寄希望于道德的"软性"的约束。
四 精神赡养立法建议及权利救济
第一、立法建议 《老年人权益保障法》是我国保护老年人权益的专门法律，我们可以在这个法律中规定精神赡养的概念、内容、法律后果及其救济方式。在内容方面我认为应该是一个如上文那样清晰式的列举，因为只有这样才能具有统一尺度的可操作性，因为只有具有可操作性的法律才能走下圣坛，在民间发挥力量。清晰的权利列举后，应该规定是法律责任的规定，否则法律再精美的规定也可能是一纸空文，具体包括民事、行政和刑事责任。
第二、关于精神赡养的权利救济方式，按照传统的救济模式包括两种，一种是非诉讼模式，第二种是诉讼模式。关于非诉讼模式主要是传统的调解制度，在精神赡养制度下，有许多内容是来自于道德层面，如果老人和子女发生精神赡养的纠纷采用调解的方式不易激化矛盾，道德舆论的力量可以发挥作用，从而在内心深处给子女一种道德钳制和心理省察。孔子有三省其身的毅力，相信子女也可以通过调解反省自己的行为。调解在我国民间发挥作用的另一个土壤是中国的传统文化的影响，中国人一般不愿意打官司，在民间有"饿死不告状,冤死不告官"的说法。他们更愿意采用一种比较平和的方式解决问题，苏力称制之为"民间法"和法律多元化的现象。由于法律多元化的存在，因此，人们可以选择其自愿遵循的规则，选择能获得更为有利后果的规则[1]（P45）所以通过第三人的调解有时候比法律诉讼更能解决问题。行为人选择法律规避（也就是选择民间调解）并不是对法律的无知和非理性，而恰恰证明了他们的理性。因为受害人接受法律保护可能要求受害人付出更大的成本。[2]（P47）所以人们更愿意成本最小的方式保护自己的权益。
第三、精神赡养的诉讼面临的困镜 有些学者认为，首先是精神赡养不能量化，不便判决和执行。如有的认为，"老年人权益保障法等法律法规并没有对不履行精神赡养的法律责任作出规定，而且强制履行精神赡养的判决会在执行中遇到困难。精神赡养可以通过社会舆论、赡养人所在居委会、单位的批评、教育加以解决。"[3]其次是精神赡养是道德义务，不是法律义务。"对于经济上不需要帮助，但精神上需要慰籍的赡养，由于其内容的主观性，应以道德进行调整 "。[4]（P326）等等。虽然我们认为精神赡养具有许多的道德因素，操作起来有难度，但是我们并不能因为其难度而否认其具有可诉讼性。
第四 精神赡养可诉讼性的理由分析 首先，我们认为，法律对于精神赡养的规定具有原则性，但不能否认可诉讼。否则法律的规定不就是形同虚设，法律的生命在于走下圣坛在现实的民间发挥它的威力，否则与白纸无异了。诉讼也就是其发挥作用载体，通过诉讼可以强制那些违背精神赡养义务的当事人履行他们的义务。其次精神赡养内容许多都具有可诉性的。像免于物质贫困的权利；获得探望的权利 ；老年夫妻同居的权利；老年人晚年婚姻自由的权利；日常正常行为不受干涉的权利等都具有可诉性。老人们可以通过民事诉讼请求给付物质帮助；以请求法院排除妨害例如排除子女干涉老年夫妻同居的权利；日常正常行为不受干涉的权利等；可以请求法院强制让子女履行探望父母的义务。这些都可以通过诉讼的方式进行。如果严重违背精神赡养的规定还可以通过刑事责任予以制裁。在刑法中我们可以看到三个罪名与精神赡养有关的。首先是暴力干涉婚姻自由罪，主要是指以暴力干涉他人婚姻自由的行为。在精神赡养方面表现上是子女暴力干涉老年人的婚姻自由，主要运用殴打、捆绑、禁闭等手段干涉老人晚年的婚姻自由。其次是虐待罪，这种罪是严重与精神赡养制度原则与精神冲突的，主要指经常以打骂、冻饿等方法，对老年人进行肉体或者精神上的摧残、折磨，情节恶劣的行为。最后是遗弃罪主要指负有赡养义务的子女对老人拒绝抚养，情节恶劣的行为。上述三种犯罪行为是严重与精神赡养相违背的，我们坚决应该通过法律程序予以纠正、制裁。民事责任和刑事责任的规定都构成了精神赡养制度的基本结构。通过这些制度设计我们可以给老年人创造一个幸福安康快乐的晚年。
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参考书目：[1] 苏力 .法治及其本土资源[M].中国政法大学出版社.1996.
[2]同上
[3] 宝 山.精神赡养是不是义务[N] .人民法院报.2003年1月9日.
[4] 杨遂全等著.婚姻家庭法典型判例研究[M] .人民法院出版社.2003.
The First Research On founding The System Of Spiritual Support
LIU yong-ying1 WANGzhao-hua2
(Law School Lanzhou university Lanzhou 730020 GanSu )
Abstract: there are few clauses on the system for supporting by spirit in our country law. We put forward general legislative suggestions about the system for supporting by spirit by analyzing the foundation of supporting by spirit and necessary content. Besides we discuss the possibility of the litigation to supporting by spirit and the way of giving relief.
Key words: supporting by spirit ;the foundation of supporting by spirit ;content of supporting by spirit ;the possibility of the litigationrelief of the right
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作者简介：1刘永营（1980-）男，河南泌阳人，兰州大学法学院研究生
2王兆华（1971-）男，安徽淮北人，兰州大学法学院研究生
通讯地址：甘肃兰州大学一分部412信箱730020。电话：13669381425找王兆华，电子邮箱： liuyongy02@st.lzu.edu.cn qp0206@sina.com
