从个案谈社会习惯在法官的法律理性中的地位
现在，关于依法治国的理念成为法律界所广泛关注的焦点，这无疑对人们尊重法律、形成法律在国家生活中的神圣地位具有很大的促进作用，“恶法亦法”更进一步强调了法律的地位与作用。在我国向法治进程迈进的时候，如何看待人们熟悉的社会习惯呢？由于在我国的现有法律之中，没有将习惯法纳入到法律的源渊之中去，因此上在司法领域，法官在裁决过程之中只能按照现有的法律作为依据，由此可能会带来“法律是无情”的这样的结果。相对于复杂的社会纠纷而言，现有的法律往往带有一定的不确定性；正是由于法律的不确定性，从而司法机构具有了其存在的价值：在法律规定比较精确的案件之中，法官没有判断法的善恶的权力，只能严格按照法律的规定予以裁决，这时，既便是与社会一般的对公正的判断标准相悖，“法律是无情的”也只能成为法官裁决的唯一结果，以维护法律的尊严；但对于复杂的社会纠纷，法律存在着不确定的时候，只有依靠法官的良知与法律理性针对个案理解、解释法律，从而弥补法律本身的不足，以实现社会的相对公正。那么说，在法律规定不确定的领域，法官针对个案理解解释法律的过程之中，是否应当考虑社会习惯中的因素，使得法官的裁决与社会意识尽可能相一致，从而避免出现“法律是无情的”这种现象呢？换言之，由于法官裁决案件的过程是以法官的良知与法律理性对于个案法律价值的进行评判的过程，社会习惯是否应当在法官的法律理性之中具有一定的地位呢？我觉得，中国的法律与中国的司法体制毕竟是为了实现中国社会中的公正正义而存在的，因此上法官在裁决案件的时候，应当考虑到中国的社会意识对于公正的评判标准，因为从某种意义上讲，司法机关的权威作用还取决于法官的裁决是否与社会意识中一般人对于公正的评判标准；而社会意识对于公正的评判标准之中，社会习惯占有很大的因素；另外，我认为法治社会的基础在于人们出于对法律的信仰，而人们之所以信仰法律，正是由于自己心中的正义能够得到法律的伸张，从这个角度讲，法官在裁决案件而行使自由裁量权的时候，应当尽可能地兼顾到社会意识对于正义的评判标准，从而尽可能少地出现“法律是无情的”这样的结果。在此，我想起了几年之前某新闻媒体报道的一个案件。这个案件的基本案情很简单：一对男女青年未领结婚证，只是按照当地的习惯举行了婚礼；后女青年以未领结婚证未由，向公安机关举报男青年强奸了她，最好法院以未领结婚证，他们的婚姻不合法为由判决男青年强奸罪成立，以强奸罪判处男青年有期徒刑三年。判决宣布后，引起了包括女青年父母在内的村民的广泛困惑，似乎又在验证了“法律是无情的”这句老话。对于生效的裁决，我觉得法官在恪守自己的职业道德按照法定程序所作出的裁决都是公正的，并且为了维护司法机关在社会上应有的权威作用与法律关系的稳定性，生效的裁决是不应当予以动摇的；但是，应当允许对于生效的裁决进行探讨与分析，这种分析与探讨的目的并不是在于起动再审程序以改变原来生效的裁决去寻求个案的公正，而在于提高公民的法律意识与提高法官的法律理性。在这个案件之中，如果从当地的习惯以及婚姻的法理上分析，是否可以得出另外一种符合当地村的对于公正的判断标准的判决，既男青年应当无罪的判决呢？
我认为，判决该男青年是否有罪，可以先从为什么我国刑法没有规定婚内强奸罪，以及在司法实践之中，也有法院对婚内强奸案件作出过无罪的判决的理由谈起。在婚姻法的修改时，我觉得没有将夫妻的性义务予以明文规定充分显示了立法机关的理性，这种理性就在于：一是，法律是以国家的强制力为后盾的，因此上法律上的义务人不履行自己的义务时，应当以国家的强制力强制其履行；因此为了维护法律的尊严，法律只能是将国家能够强制执行的行为纳入到法律的规范之内，显然夫妻间的性行为是国家强制力无法执行的行为，因此婚姻法中不应当将之纳入一种法律规范中去。二是，根据已有的习惯，一般人认为是常识性的东西没有必要将之纳入到具体的法律规范之中去，因为婚姻关系之中，根据习惯夫妻之间的权利义务很多，不可能在一部婚姻法之中将每一项义务都纳入进去。虽然婚姻法未能将夫妻间的性义务纳入其中，为什么刑法之中还没有规定婚内强奸罪呢？我觉得，这正是依据人们的习惯和一般的认识，夫妻结婚之后，夫妻之间的性行为作为夫妻生活的一个重要组成部分，两方应当当然地具有性行为的权利与义务；正是这种当然的权利义务关系，如果将结婚作为一项契约的话，这项契约之中就隐含了这样一个条款：婚姻双方默认了对方性生活上在婚姻存续期内的权利与己方应当承担的义务。而刑法之中的强奸罪的认定系发“违背妇女的意愿”为前提的，显然，由于前面所说，按照社会的习惯，结婚的双方当事人已经默许了对方的性的权利与自己应当承担的性义务，而这种契约系当事人之间自愿订立的，因此在结婚开始双方已经自愿地承担起这种义务，由此可以看出，合法的婚姻之中妇女所称违背其意志的说话法律不应当支持，并且在司法实践之中有的法院也判决了原告无罪。
本案之中，虽然双方未领取结婚证，女青年也承认其和男青年举行婚礼系迫于其父母的压力，但其从说亲到参加婚礼的整个过程从外在表现来看都系其自愿的。而按照上面分析的婚姻的传统看法之中，虽然是按照农村的习惯仅仅举行了婚礼而没有进行登记，但其既然同意和男青年结婚，既已经和男青年达成了这种默许的契约：自愿地赋予了男青年的性行为的权利与承担起了性行为的义务。也就是说，女青年自愿参加婚礼的行为已经赋予了在她没有明确表示解除这种婚姻期间男青年具有和其发生性行为的权利，并且这种权利是自愿的。而男方与其发生性行为是在结婚的当天晚上并且是在他们的新房之内。虽然他们的婚姻仅仅是按照农村习惯举行而非按照法律的规定到婚姻登记部门登记，我认为婚姻登记之后取得合法的资格，仅仅是婚姻双方的二次契约。双方二人同意结婚，系婚姻双方之间立的一次契约；而到婚姻部门登记取得合法的资格系婚姻当事人与国家立的二次契约，国家承认了他们的婚姻关系并且保护他们婚姻之间的合法的权利义务关系。结婚当事人和国家立的契约，仅仅是按照法定的或者约定的权利受到了国家的保护，一方当事人想解除夫妻间的契约——既想离婚时，就应当由国家进行二次介入，如果当事人同意离婚，由婚姻登记部门予以解除；或者由法院对于婚姻的契约进行裁决以确定是否准予离婚。但是不等于双方当事人作出了受到国家法律制裁的承诺；受到国家法律制裁，只有按照国家明文规定的法律法规执行；其和国家立的契约并不等于否认了夫妻之间的契约。因此，在本案之中，男妇双方同意结婚的契约没有登记，其婚姻关系不受国家的法律保护；此时，只要一方当事人以明示的方式解除契约即可。但是以明示的方式解除应当为对方留下一定的时间或者心理上的准备，而女青年所称在进入洞之后其不同意发生性行为或者说要求解除他们之间的契约，显然从心理上及时间上都是男方无法接受的，这种解除契约的时间、地点都是不恰当的。
其次，从双方举行过婚礼对于双方当事人的影响考虑，也不应当以强奸罪追究男青年的刑事责任。一是，从女方考虑，对于婚姻中的女青年而言，强奸罪所要保护的客体是妇女的性的不可侵犯的权利。和故意伤害罪不同的是，强奸罪本身对于妇女的身体的实质性器官并无大的伤害，其所要保护的重点在于妇女由此带来的心理上的侵害，之所以被强奸的妇女心理上会受到伤害，就在于妇女的性权利被侵犯之后所形成的对其人格在其熟知范围内评价的降低。而本案之中，女青年虽然其性权利受到了伤害，但从其熟知的村民的评价之中，对其人格评价的降低并不在于其的性权利受到了伤害，而在于其已经按照当地的习惯举行了婚礼。因为，在今后的生活之中，其后的婚姻肯定会受到一定程度的影响，但产生这种影响的实质原因在于她已经举行过婚礼而并不在于其性权利是否受到过侵犯。二是从男青年考虑，我觉得人为了实现某一目的而付出了财产与心理双重代价之后，应当允许其得到其与该代价相适应的可得利益。显然，男青年为了和妇方结婚，为了举办婚礼已经花费了一定的财产；从心理上而言，其结婚的目的之一正是为了实现自己的性行为，虽然其未取得合法的结婚证，但其的目的却是合理的，也是符合于社会的习惯的，因此对于人们为了某些合理的预期目的而付出了物质上及心理上的准备之后而达到了自己的预期目的，法律不应当对这种行为予以制裁，从这种角度考虑，显然也不应当予以男青年予以刑事制裁。
卢梭在《社会契约论》中的“法律的分类”一节中，对于习惯法作出了如下精彩的描述，在介绍了政治法、民法、刑法之后，卢俊接着写道：“在这三种法律之外，还要加上一个第四种，而且是一切之中最重要的一种；这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铜刻在公民们的内心里；它形成了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量；当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量。我说的就是风尚、习俗语，而尤其是舆论；这个方面是我们的政论家所不认识的，但是其他一切方面的成功全系于此……”。我想，我国在立法的时候之所以排斥习惯法，很可能是觉得中国的习惯都是落后、愚昧的，但真的如此吗？如果在立法的时候不考虑我国的习惯是否是落后、愚昧进行甄别而完全予以拒绝，中国的法律能够为中国的公平正义服务吗——尤其是我国的法律远远没有普及的情况下。诚然，按照我国的传统，我国所采用的是大陆法系，法官只有遵照法律的义务而无造法的权力，从而遵守“恶法亦法”的原则严格地执行法律，对于维护既有法律的尊严无疑是非常正确的；但在以自己的法律理性针对个案理解解释法律的时候，卢梭关于习惯法的精彩论述是否值得法官们借鉴，在自己的法律理性之中给予社会习惯于一席之地，使得自己所作出的裁决尽可能地符合社会的公正的标准判断从而避免出现“法律是无情”的裁决结果呢？
由于按习惯举行了婚礼但未领取结婚证的当事人，女方在对男方控告之后，在乡亲们的指责声中又去外地打工寻求自己的幸福去了；而男青年却在乡亲们的同情声中将度过三年的牢狱之灾。对于这样的判决，我不否认其在司法这个层面上的公正性；但是，本案男青年是否构成了强奸罪的关键就在于是否违背了妇方的意愿，虽然在发生性行为的那一瞬间可能违背了女青年的意愿，但考虑到其已经按照习惯举行了婚礼系其自愿的以及按照习惯举办婚礼之后一般应当发生的事件而言，我觉得不应当是违背了妇女的意愿；在法官的法律理性之中，是否可以多考虑考虑社会的习惯认定为该案中的性行为并没有违背妇方的意愿，从而对男青年予以无罪判决，在对法律解释的时候尽可能地符合社会意识中的一般公正标准，从而实现“法徇人情”这一中国古代的对法的观念，从而使得人们心中的正义得到了法律的伸张，以培养起法治社会所赖于存在的基础——人们对于法律的信仰呢？
