试析国际货物买卖合同的法律适用条款

内容提要：由于各国的政治、经济、法律制度不同，国际货物买卖合同中就产生了法律冲突与法律适用问题。本文通过对实践中法律适用的三种形式的分析，阐述了在国际货物买卖合同当中如何订立法律适用条款和选择适用法律的问题，对于国际贸易中的解决纠纷有一定的理论和实践指导意义。
    
    关键词： 法律冲突；法律适用；意思自治；最密切联系原则
    
    
    由于各国的政治、经济、法律制度不同，国际货物买卖合同中就产生了法律冲突与法律适用问题。当事人在合同中明确宣布合同适用何国法律就叫做法律适用条款或法律选择条款。该条款也俗称“午夜条款”，[1]意指商人往往关注交易本身的利害而忽略了较专业的法律适用问题。而通过订立法律适用条款，可以避免因国际法的属地原则和属人优越权原则而产生的法律冲突问题；也利于当事人在出现合同纠纷时选择对己身更为有利的方式解决问题。
    
    根据合同的当事人自治原则，各国都允许当事人通过意思自治选择涉外合同适用的法律。我国的《合同法》和《民法通则》采用了合同自体法理论（The Proper Law of the Contract）2，即对涉外合同的法律适用以意思自治原则为主、以最密切联系原则为补充。对于国际货物买卖合同的当事人而言，可以选择当事人的国内法（中国法律或交易对方所属国法律）、第三国法律、也可以是国际公约、国际商业惯例。
    
    根据我国《合同法》127条和《民法通则》第145条的规定以及最高人民法院的有关司法解释，具体而言确定所适用法律有几种形式：
    
    
    一、对适用法律作了选择
    
    如果当事人在合同中已选择适用的法律，我国有关机构如法院或仲裁庭在处理该合同纠纷时，应以当事人选择的法律为依据。但该法律适用条款必须符合三个条件：
    
    a.当事人的选择不得违背我国法律对某些合同适用法律的特别规定；
    
    b.当事人的选择必须是双方协商一致和明示的；
    
    c.当事人选择外国法律不得违背我国的社会公共利益。
    
    也即，当事人意思自治是我国国际货物买卖合同中法律适用条款的首要原则；对当事人选择法律的方式排除了单方选择和默示选择的方式；同时该选择不得违背我国国内法中的强制规则（Mandatory Rules）（俗称“警察法”）3和公共秩序。中国的交易商作为国际货物买卖的一方当事人,无疑最优的选择是本国法律，其次是第三国法律、国际条约公约等具有中立性质的法律，再次是交易对方所在国法律。这些法律应为现行的实体法，不包括冲突法规范和程序法；也就是在涉外合同法领域排除了反致或转致在当事人意思自治选择准据法的适用。
    
    1、选择第三国法律
    
    对于当事人选择法律的空间范围，即当事人能否选择与合同没有联系的法律，长期以来一直是个有争议的问题。波兰国际私法和美国统一商法典从连接点的空间范围对当事人的法律选择做出限制；而英国、日本、等大多数国家的立法都没有此限制4。从我国法律的规定来看，并没有要求所选择的法律与合同或当事人有空间上的联系。所以选择第三国法律，可以是和合同有联系的，也可以是合同没有联系的。选择第三国法律可以增加案件审理的公正性，但同时也会增加案件审理结果的不确定性。英美法系国家解释合同时多采用“表现主义方法”，即依据当事人所作的外部表现和表述按合同的字面含义解释合同。此种解释方法较之大陆法系国家的“目的寻求方法”更有利于保持合同的稳定性。因此，对于有律师参与拟定和审查的国际贸易合同的当事人而言，英美法系国家的法律似乎比大陆法系国家的法律更加受到欢迎。5当然在选择第三国法律时，绝非仅从解释合同这一个“连结点”考虑，诉讼成本、具体交易等都是确定因素。
    
    2、选择国际公约
    
    1988年生效的《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称“公约”）是调整国际货物销售合同的最重要的一个统一实体法公约，它可以被当事人直接采用和在一定条件下自动适用，克服了利用冲突法规则选择准据法的间接性。我国是公约的创始成员国，与我国有贸易往来的发达国家，除日本和英国外，均是公约的缔约国。而和我国有着密切贸易往来的东南亚的大多数国家，除了新加坡，都不是公约的缔约国。均为缔约国的交易双方可以在国际货物买卖合同中明示规定：“本合同的权利和义务由《联合国国际货物销售合同公约》调整”（The rights and the obligation of the parties under the contract shall be governed by CISG）的法律适用条款。对于我国和未参加公约的国家如英国、日本、印度等国的国际货物买卖，公约当然不能自动适用。但是根据公约所确立的意思自治原则,在不违反强行性国内法的前提下，当事人在合同中也可以约定适用公约，即所谓的参加公约问题（Opting-in CISG）6，这种体现当事人自治的原则已被大多数国家所接受，一般来说我国涉外仲裁也尊重当事人这种选择。
    
    3、选择国际惯例
    
    国际贸易惯例是在国际贸易的长期实践过程中形成的，对适用的当事人有约束力。《1932年华沙－牛津规则》、《美国1941年对外贸易定义》、还有广泛应用的《国际贸易术语解释通则》等国际贸易惯例弥补了现有法律规定的不足，促进了国际贸易规则的统一，接受国际贸易惯例已经成为当前国际上的普遍趋向。
    
    我国《民法通则》第142条第3款的规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”。这表明，国际贸易惯例的适用前提是国内法律和国际条约没有规定，即国际条约优先，国际惯例补缺原则。
    
    由于合同内容的广泛性，不同的问题可能有不同的适用规范，因此在一个合同中，可以同时选择适用国际公约、国内法和惯例。如在国际商会制定的《国际销售示范合同》适用法律中规定：除非合同双方另有约定，本合同范本适用《联合国国际货物销售合同公约》。对公约未作规定的问题将由某国法律管辖。而实际上，在国际货物买卖合同中，总是使用某一贸易术语，这就需要当事人选择贸易惯例中的贸易术语。
    
    各种法律适用选择之间，不能简单地比较优劣，只可以抽象的比较形式上的有利性。法律适用的最后选择还要取决于具体的交易情况，包括交易背景，供求情况等。至于当事人应何时选择法律，新近的国际公约和国内立法都反对对当事人选择法律的时间加以限制。根据我国相关的司法解释，对此采取了相当宽松和灵活的规定。当事人可以在订立合同时；或者在争议发生后，甚至在法院受理案件后开庭审理前，都可以做出选择。
    
    
    二、 未规定适用法律的情形
    
    根据我国法律和一般理解来看，未规定适用法律意味着双方将在出现合同争议时另行协商或者在仲裁时由仲裁机构确定适用的法律。从贸易合同的实际来看，未规定合同适用法律可能由于双方未取得一致意见，也可能由于不习惯在合同中规定适用法律或者是双方欠缺法律意识。从效果来看，只订立仲裁条款，而不规定适用法律，可以减少法律适用条款谈判的矛盾，同时可以避免各国法律限制导致法律适用条款无效的情况。7
    
    在当事人对合同的准据法没有明确明示选择时，我国不采取推定当事人意图的办法，而是采用最密切联系原则来确定合同的准据法，作为意思自治原则的补充来适用。根据相关司法解释，最密切联系原则所确定的合同的准据法也是指现行的实体法，不包括冲突法规范和程序法；同时以特征性履行方法（Characteristic Performance）来确定合同应适用的法律。
    
    具体规定如：
    
    a.“国际货物买卖适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的，或者合同主要是依买方确立的条件并应买方发出招标订立的， 或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，则适用合同订立时买方营业所所在地.” ；
    
    b.“以营业所确定适用法律时，如果当事人有一个以上的营业所，应与合同有最密切联系的营业所为准；”
    
    c.“当事人没有营业所的，适用其住所国或居所国的法律”
    
    根据最密切联系原则，法院或者仲裁地、合同履行地、合同订立地等的法律都可能成为合同适用法律。合同履行在中国、签约地在中国等情况下，如果不规定适用法律，根据上述原则中国法律可能成为合同适用法律，这对中方交易商是有利的，所以在外方坚持不同意适用中国法律的情况下，这实际上是一个隐蔽的变通做法。但合同明显与另一国家或地区的法律有更密切的联系（合同在第三国签订和履行），人民法院（或仲裁机构）应以另一国家或地区的法律作为处理合同的依据。8
    
    在未明示规定法律适用情形中的一个例外就是公约的自动适用。如上述的介绍，我国是《联合国国际货物销售合同公约》的创始成员国。根据公约的第1条第1款a项的规定，如果营业地位于不同国家的合同当事人的所在国都是公约缔约国，当事人没有根据意思自治原则在销售合同中明示、默示地选择解决合同争议的法律，将自动适用公约，而不是根据国际私法规则适用相关国内法（准据法）。也就是说，虽然没有规定法律适用条款，如果符合公约认定销售合同“国际性”的标准（即“营业地”place of business标准）；合同当事人都是公约缔约国；并没有明示或默示地排除适用公约，公约会对当事人自动适用。在中国国际经济贸易仲裁委员会编写的《中国国际经济贸易仲裁裁决书选编（1995-2002）》（货物买卖争议卷）中的十几个援引公约的案件中，大多当事人都没有明确约定适用公约，而是由仲裁庭认定争议的双方应适用公约，这反映了我国当事人应用法律选择来规避贸易风险的意识不够。这种适用统一实体法的直接调整方法实际上排除了上述的用冲突规范进行间接调整的方法。
    
    
    三、中国法律的强制适用
    
    对有关外商投资、资源开发的涉外合同，国际通行原则是适用合同履行地所在国的法律，即东道国法律。我国的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，都规定适用中国法律。实质上是对当事人意思自治原则和最密切联系的适用进行了限制；也是维护国家主权和利益的需要。这类合同的当事人选择适用外国法律的，合同条款无效。
    
    总之，从合同行为整体来看，国内法和合同约定适用法都有效地规范交易方的行为，所以在风险比较大的国际货物买卖中，更应该注重法律的选择和法律适用条款的订立。
    
    
    
    参考文献：
    
    ［1］刘颖、邓瑞平：《国际经济法》，［Ｍ］，中信出版社2000年版，
    
    ［2］余劲松：《国际经济法》，［Ｍ］，北京大学出版社2000年版
    ［3］郭寿康、赵秀文：《国际经济法》，［Ｍ］，中国人民大学出版社2000年版
    
    ［4］李巍：《联合国国际货物销售合同公约评释》，［Ｍ］，法律出版社2002版
    
    ［5］韩德培：《国际私法新论》，［Ｍ］，武汉大学出版社1997年版
    
    ［6］余劲松：《国际经济法专题》，［Ｍ］，武汉大学出版社2002年版
    
    
    
    Abstract: Based on the differences in politics, economy as well as legal system of distinctive nations, the problems of legal conflict and legal application arise from the international sales of contract. The dissertation analyzes the three forms of the legal application in practical situation and therefore demonstrates how to enact the terms and conditions of the legal application and how to choose the legal application, which will throw a light theoretically and practically on the settlement of international trade dispute.
    
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    作者简介：女，上海师范大学法律系讲师，法学硕士
    
    [1] 李巍：《联合国国际货物销售合同公约评释》，［Ｍ］，法律出版社2002，第8页
    
    2 是英国学者首先提出的，对英国的司法实践产生不少影响。
    
    3 也称为“直接适用的法律”，包括立法中强制性规定和专门的强制性立法。
    
    4 韩德培：《国际私法新论》，［Ｍ］，武汉大学出版社1997年版，第298页。
    
    5 刘颖、邓瑞平：《国际经济法》，［Ｍ］，中信出版社2000年版，第457页。
    
    6 李巍：《联合国国际货物销售合同公约评释》，［Ｍ］，法律出版社2002，第27页
    
    7 参阅http://tech.sina.com.cn/review
    
    8 参阅：广州律师网