法院调解的成本分析

论文提要：
    
    本文以重视司法程序成本的理念为导向，提出了对调解是比诉讼成本更低的纠纷解决机制的观点的质疑，并对调解的内在成本和边际成本进行具体的分析，最后以经济分析的方法对调解、诉讼和和解等纠纷解决机制进行理性的辩析。本文共6210字。
    
    
    
    正文：
    
    法律的价值何在？这是一个古老的问题，也是一个难以准确回答的问题。你也许会说，法律的价值在于维护公正。是的，公正是法律的重要价值，但公正这个看似简单的词汇又包含哪些内涵呢？公平？正义？当然，这些都是，但公平、正义又如何去衡量呢？法律经济学认为，“法律应该在任何领域引导人们从事有效率的活动。”[1]也就是说，在衡量一个司法裁判的公正性时，应关注它的成本问题。公正应是有效率的公正。追求效率意味着要在尽可能短的时间内实现成本的最小化。那么，以经济成本的视角观察，我国的司法程序是否是有效率的呢？许多我们以为当然的司法理念是否需要重新反思呢？比如调解。
    
    在我国的诉讼程序中，调解（为行文方便，本文中的调解，如无特别说明，均指法院调解）占据了很重要的地位。通常认为，调解作为一种替代诉讼的纠纷解决机制，与诉讼相比，具有成本低、程序简化等优点。有学者甚至据此对“审判中心论”提出了批评，“在审判方式改革不断深化的今天，有的法院提出‘强化审判、弱化调解’的改革思路，片面强调快审快结和当庭宣判率，重判决与轻调解的倾向已经显露，耐心细致的调解工作逐渐被忽略，民事诉讼调解率大幅度下降，而高判决率所引起的上诉多、申诉多、执行难等问题不仅使法院工作陷于负重与被动，同时也增加了当事人对法院工作方式简单化、办案社会效果差的不满情绪”[2]，提出应建立重调解、轻审判、以调为主的诉讼模式，“应提倡多做调解工作，以调解的方式解决。”[3]这种观点不仅在学术界有一定代表性，而且受到了司法界的大力推崇。最高人民法院甚至通过司法解释（最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十四条规定：“下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：……”）的方式，强化庭前调解，将调解推到一个前所未有的高度。在这一片对调解高唱赞歌，鼓吹“东方经验”的声音中，是重新对我国的调解制度进行反思还是不加思考辨析地接受调解是一种低成本的纠纷解决机制的命题呢？调解的成本当然小于诉讼吗？调解又会产生哪些边际成本呢？强化调解是解决诉讼暴炸的无副作用良方吗？对在诉讼、和解、调解等纠纷解决机制之间，如何选择才是合理、经济的呢？
    
    
    一、调解的内在成本
    
    （一）经济成本
    
    诉讼程序的经济成本由两方面构成：直接成本（作出判决的成本）与错误成本（错误判决的成本）。在论证调解与诉讼相比，成本更低时，实际上指的是调解的直接成本。“直接成本即法律系统运作的成本，它包括公共成本和私人成本。”[4]前者如法官的薪水，法院的公务开支等，后者如律师费、诉讼费、司法鉴定费等。就直接成本而言，调解当然较诉讼更优，因为它简化了复杂、漫长的诉讼程序，减少了公共开支和私人费用。然而程序法的目的不仅在于实现直接成本的最小化，而在于使直接成本与错误成本和总额最小化。以购物为例，某学生想购买一个MP3播放器，他（她）可能有以下两种方法：1、直接到学校附近的电器商店购买；2、“货比三家”，对居住城市的主要电器商店进行考察，选择在出价最低的商店购买。方法1与2相比，可能减少了交通费用和价格信息的收集成本，但却可能以更高的价格购买播放器，也就是说方法1的直接成本更低，错误成本更高。调解与审判相比，直接成本更少，但随着调解的增加，错误成本也相应增加。因为民事案件的调解往往是以牺牲当事人的利益为代价的，结果常常是高于或低于当事人应赔偿的数额。
    
    （二）道德成本
    
    “对一种法律程序的评价和构建应当设立一种多元化的价值标准，而不能只按照某一单一的价值标准进行。”[5]“评价结果时，除经济成本外，还牵涉到其他价值。”[6]美国法学家罗纳德.德沃金认为法律的经济分析是“一元价值工具主义”的功利主义方法，忽略了其他价值，并针对此提出了“多元价值工具主义”的道德成本分析方法----“通过努力，实现结果所包含的几种价值最大化来评价程序的方法。”[7]“道德成本是一种同一类案件所普遍共有的、客观的和恒定的因素。”[8]只要有权利被侵犯，就存在道德成本。以侵权案件为例，一个错误的司法裁判中，“无论是有权收回财产的原告被剥夺了收回财产的权利，还是‘无辜的’被告被迫支出损害赔偿金”[9]，都是道德成本。前面我们已经分析了，错误成本通常随着调解的增加而增加，在错误成本增加的情况下，道德成本也随之增加。衡量一个案件的成本，不能仅仅关注其直接成本，还应关注由错误的司法结论引发的道德成本，尽管后者是难以定量分析的，但其影响却更为深远和广泛。
    
    
    二、调解的边际成本
    
    （一）信息不对称与公信力的丧失
    
    西方有一句著名的法谚：“正义不仅应当得到实现，而且应以人们能够看得见的方式加以实现（Justice must not only be done, but must be seen to be done.）。这句话隐含的经济学意义是，如果要让一个司法决定让人信服是公正的，法官就需要把作出该决定的所有非对称信息（asymmetric information）公诸于众。这就是信息不对称理论。信息不对称理论源于美国经济学家乔治.阿克尔洛夫于1972年在哈佛大学经济学期刊上发表的论文《次品问题》。阿克尔洛夫在该文中首次提出了“信息市场”的概念。阿克尔洛夫从当时司空见惯的二手车市场入手，发现了旧车市场由于买卖双方对车况掌握的不同而滋生的矛盾，并最终导致旧车市场的日渐式微。在旧车市场中，卖主一定比买主掌握更多的信息。阿克尔洛夫将所有的旧车分为两大类，一类是保养良好的车，另一类是车况较差的“垃圾车”，然后再假设买主愿意购买好车的出价是２００００美元，差车的出价是１００００美元，而实际上卖主的收购价却可能分别只有１７０００美元和８０００美元，从而产生了较大的信息差价。由此可以得出一个结论：如果让买主不经过旧车市场而直接从车主手中购买，那将产生一个更公平的交易，车主会得到比卖给旧车市场更多的钱，与此同时买主出的钱也会比从旧车市场买的要少。
    
    在调解的“信息市场”中，法官与当事人所掌握的信息同样是非对称的。在法律知识方面，法官与当事人存在明显的信息不对称，当然，律师的存在可能在一定程度上平衡这种非对称状况，但也不是绝对的。因为并不是所有当事人都聘请了律师，即使当事人聘请了律师，律师也可能基于与法官保持良好关系或避免败诉对声誉产生的不利影响等因素的考虑，而故意不详细告知当事人。在案件信息方面，法官作为裁判者，不可避免地会有一个模糊的预判，而当事人在法官宣布判决前，是无法通过合法渠道得知判决结果的。假设在一个民事案件中，原告预期得到20000元的赔偿款，而法官则提出了由被告赔偿15000元的调解方案，这就产生了5000元的信息差价。由于原告与法官之间的信息不对称，原告对该案的合理赔偿数额（或者说通过公正判决可得到的赔偿数额）就难以确定。原告无法得知20000元是合理的，还是15000元是合理的，甚至比15000元更低，最终他只能选择接受法官的15000元的调解方案，或者冒着可能败诉或仅得到低于15000元的赔偿款而拒绝接受法官的调解方案。无论原告如何选择，都会发现自己处于不利的状况。信息的不公开，程序的不透明，必将导致当事人对法官的公信力产生合理的怀疑。众所周知，法院是正义的最后一道“防堤”，如果这最后一道“防堤”的“抗洪性”被打上了问号，那么公众的安全感将受到负面的影响。然后，公众出于对“防堤”的不信任，拒绝将自己的生命财产居于“防堤”的保护之下，而采取自我救济。如果公众放弃规范的公力救济，而转投无序的私力救济，就会产生一场社会信用的整体危机。
    
    （二）社会信用的危机
    
    作为贯彻司法为民的重要手段的调解制度会引发社会信用的危机，似乎令人难以置信，其实不然。先来看一个与法官职业有一定类似性的职业----足球裁判。假设足球裁判可向法官一样，在足球比赛中居中调解，会有什么样的结果呢？例如一方球员对另一方球员犯规，引发双方球员的争执，按足球比赛规则，这次犯规应处于黄牌警告，但裁判不是对犯规球员进行处罚，而是对双方争执进行调解，让犯规球员向被犯规球员道歉，让被犯规球员放弃追究犯规球员责任的权利。裁判采用模糊犯规界限的调解方式，就会给双方球员一个“信号”----在调解规则下，犯规遭到严厉处罚（如黄牌或红牌警告、点球、任意球）的可能性降低了。在该“信号”的指引下，双方球员都会利用犯规阻止对方取得优势，增加己方赢球的可能性，结果犯规次数大大增加，足球比赛的秩序大大弱化，比赛结果失去公正性。究其原因在于裁判兼具仲裁者与调解者的双重身份，淡化了规则的界限，导致球员对裁判的信任感的降低，也就是说裁判者的信用危机，使得足球比赛陷入了无秩序困境。
    
    在调解中，法官放弃了裁判者的身份，而试图以模糊权利的界限的方式，弱化当事人的权利争执。当事人在调解中，无法完全地感到公正，即使看见了，也只是一个“模糊的正义”，从而对通常所认为的正义代言人----法官的公正性产生怀疑，引发司法的信用危机。更严重地不仅仅是司法的信用危机，而是由司法信用危机引发的社会信用危机。假设通过判决，某一合同纠纷中被告应付的款项为10000元，但通过调解，赔偿额被降到8000元，那么被告就可由此预期，遵守合同的成本是10000元，违反合同的成本却可能通过调解降为8000元，那么作为一个理性人，他是选择遵守合同还是违反合同呢？当然，不能简单地认为违反合同的成本低于遵守合同的成本，但是调解制度的存在，的确增加了成本控制失效的可能性。成本控制制度的失效，必然导致违约现象的大量增加，使得我国本已非常脆弱的信用体系，变得更加脆弱不堪。司法存在的意义，在于保证“权利的列车”有序地运行，在其出轨时，及时予以救济，使之回到正确的轨道。倘若司法使权利的运行轨道模糊化，公正就会成为海市蜃楼，那么公众就会失去对司法机关的应有信任，甚至认为遵守法律的成本过于高昂而拒绝按法定的行为模式行动。
    
    
    三、纠纷解决机制的选择。
    
    （一）调解与诉讼的成本比较分析
    
    经济分析学家指出，“在交易成本很低的情况下，如果能达成对双方都有益的交易，那么双方当事人就应该进行交易。”[10]根据这一原则，我们似乎应当然选地选择调解，而不是诉讼。那么，为什么诉讼仍是不可完全替代的呢？主要原因在于诉讼具有更大的程序利益。即使程序对裁判结果没有发现实际的影响，其本身仍具有独立的利益。因为程序是公开非对称信息的渠道，是让正义为公众所“见”的窗口。所谓“毒树之果不可食”，就是指程序非法，由该不正当程序得出的结论也是不正当的，因为它无法使公众对此结论信服，危及到了司法的信用和权威。试想一下，如果在开庭前一天，原告看到法官和被告在街上握手，那么无论法官如何公正地适用法律，不偏不倚地作出判决，也无法消除原告对法官的不信任、对判决公正性的质疑。在程序方面，诉讼与调解相比，更为严格，更为规范。诉讼的程序规范，保证其获得了更大的程序利益，降低了产生错误结论的机率，从另一方面，减少了错误成本和道德成本。因此，诉讼是不可完全替代的，因为它实现了调解无法实现的程序利益的最大化。
    
    在直接成本方面，调解与诉讼相比，无疑具有很大的优越性。因为诉讼无法克服其程序复杂、时间延迟、费用高昂等负面效应。在错误成本、道德成本和程序利益方面，调解也表面出明显的劣势。任何制度或方法都不可能是完美的，如何选择，取决于我们能否准确地判断它们之间的成本优势和劣势，并最大程度地在实现其效益的同时，尽可能地降低其负面影响。
    
    从这个层面说，我们必须反思我国法官对调解的强烈偏好，是否是理性的、正当的。法官表现出来的对调解近乎于偏执狂的喜好，主要原因在于调解对法官具有强烈的利益刺激：1、法院内部实行目标责任管理制度，法官为了在有限的时间内尽可能多地审结案件，调解是一种便利的选择。2、错案责任追究制下，法官采用调解结案，可避免被改判或定为错案，可以“明哲保身”。3、省却了制作判决书的复杂过程。心理学研究表明，人都具有趋利避害的惰性，只是程度有所不同，因此总是喜欢选择最简便的方法，而很少去考虑后果。法官偏好调解，与其说是心理的好恶，不如说是基于利益的驱动。然而，在利益面前，我们常常会迷失方向，看不清利益背后潜藏的危险。调解，对法官来说，当然是符合功利主义的选择，但这种选择却未必是从当事人的利益出发而作出的。一剂良药，不仅应疗效显著，还应尽可能的减少副作用。当我们在选择调解这副药方时，既要关注其明显的治疗效用的，也不能忽视其对当事人利益的损害、对司法信用和社会信用的危害的副作用。
    
    （二）替代纠纷解决方式ADR(Alternative Dispute Resolution)
    
    法官偏好调解，另一重要原因是案件数量激增给法官造成的压力与日俱增。高费用、迟延的诉讼难以应付如此多的案件。而调解虽便利，却有很大副作用。面对这一难题，寻找副作用更低的诉讼的低成本替代品就成为一种必然。
    
    ADR(Alternative Dispute Resolution)指替代性纠纷解决方法，主要指庭外诉讼和解，是近年来世界各国进行和民事司法改革中受到普遍关注的一种纠纷解决制度。ADR与调解不同在于，它避免了强势第三方――法官的介入。“法律争议的当事人有强大的动力去和解争议。因此，将法院的影响力作为促使他们作出此类努力的力量似乎多余。”[11]法官兼具裁判者和调停者的双重身份，使当事人感受到了无形的压力，并产生了更多的错误成本和道德成本。而在ADR中，却没有这个问题。
    
    与美国的ADR不同，英国的ADR主要由民间组织进行，而非法官（美国法院附设ADR主动向当事人提供ADR产品），对于我国的民事司法改革更具有借鉴意义。英国通过修改《民事诉讼规则》，从原则到制度上，予以ADR充分的司法支持。从原则上，新规则明确了公正审理案件应在保障当事人平等的前提下，“节省诉讼费用，根据案件金额、案件重要性、系争事项的复杂程度以及各方当事人的经济状况，采取相应的审理方式”。也就是确立了“迟来的正义非正义”的司法理念。从制度上，新规则赋予法官使用非强制劝导性命令(persuasive order)，鼓励当事人采用ADR，并在诉讼费用方面，对采取ADR的当事人予以倾斜。英国的ADR实践最大的特点是它充分挖掘了民间ADR组织的潜力。在英国，有三大ADR组织，即专家协会(Academy　of Experts)、ADR集团(ADR Group)以及纠纷解决中心(CEDR)。在法院的大力支持下，英国的ADR民间组织发挥了调停人的作用。由于民间组织与法院是不同的机构，对当事人是“促调”，而非“压调”，合适的扮演了第三人的角色，解决了裁判者与调停者身份重叠的问题。
    
    实践表明，英国采用ADR的成效是相当显著的。在新的《民事诉讼规则》生效前后，民事案件开庭前实现和解或撤诉的比例有着明显差别，“即从1998年7月至1999年6月的50%提高到1999年11月至2000年12月的70%，而同期实际审理的比例则从33%降低到23%。对法律服务机构的调查也表明ADR实践取得了明显进展。比如，Lovells事务所中71%的诉讼律师承认，他们的客户现在把法律程序视为解决争议的最后手段。”[12]
    
    （三）国外ADR成功实践的启迪
    
    国外ADR的实践给我们的启迪是：1、在实现直接成本最小化的同时，错误成本与道德成本的最小化同样是有可能实现的。2、法院扮演的角色仍应定位在裁判者，身份的错乱，只会带来制度的混乱。　　
    
    实现效益最大化，降低成本，是程序公正的应有之意。降低成本不仅仅是降低诉讼费用，缩短审理周期，还应减少错误成本和道德成本，避免司法信用和社会信用的危机，另外，程序利益也是一个不能忽视的因素。选择调解、诉讼还是和解，没有固定不变的分析公式。套用一句广告词“让我们做的更好”。是的，没有最好，只有更好。完美的制度是不存在的，每一种制度都有其优点和缺陷。无需否定调解在实现直接成本方面的价值，也无需回避调解的制度性缺陷，需要的是理性分析调解的各方面成本，以一颗平常心待之，而不是无原则的盲从和偏好，还需要思考的是在诉讼和调解外，是否还存在第三种机制，而第三种机制是否能实现更高的整体效益。
    
    
    
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    作者简介：
    林立，男，一九七九年十月二十一日出生，二OO一年七月毕业于西南政法大学法学专业，二OO一年十一月起任福建省龙岩市新罗区人民法院书记员，二OO三年十月通过国家统一司法考试，二OO四年三月起任福建省龙岩市新罗区人民法院助理审判员。
    
    联系方式：通讯地址：福建省龙岩市新罗区人民法院雁石法庭 林立 邮编：364000
    
    
    [1]、Economic Analysis Of Law, Richard A. Posner ,copyright 1992 by Little, Brown and Company,理查德.A.波斯纳著，蒋兆康译，林毅夫校，《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年出版，中文版译者序言第2页。
    
    [2]、薛江武著，《完善我国法院调解制度的再思考》，发表于法律图书馆网站。
    
    [3]、同2。
    
    [4]、Principles of Law, Michael D. Bayles, D. reidel Publishing Company.《法律的原则――一个规范的分析》，迈克尔.D.贝勒斯著，张文显、宋金娜、朱卫国、黄文艺译，中国大百科全书出版社1996年出版，第25、26页。
    
    [5]、傅蔚蔚、张旭良著，《论现行法院调解制度的弊端和改革》，发表于法律图书馆网站。
    
    [6]、同4，第26、27页。
    
    [7]、同4，第27页。
    
    [8]、同4，第28页。
    
    [9]、同4，第28页。
    
    10、同4，第723页。
    
    [11]、The Federal Courts Challenge and Reform，Richard.A.Posner,Copyright1999 by the President and Fellows of Harvard College.理查德.A.波斯纳著，《联邦法院：挑战与改革》，邓海平译，中国政法大学出版社2002年出版，第251页。
    
    [12]、蔡从燕著，《英国民事司法改革架构中的ADR》，发表于中国民商法律网。