在我国民事立法中引入自助行为的几点思考

内容提要：我国民事法律中没有关于自助行为的规定，但自助行为在我们的实际生活中却普遍存在，而且有必要在我国的民事立法中引入，以完善我国的民事权利保护体系。本文主要分析了引入自助行为的必要性，自助行为与相关制度的衔接及自助行为人的证明责任三个问题。
关键词：自助行为 私力救济 公力救济 证明责任
    
    Some Suggestions About Bring Self-help Behaviors into Our Civil Law System
Abstract: There haven' t been any stipulations in our civil law about self-help behaviors. But in our daily life self-help behaviors are very common. We should put this institution into our civil law system to perfect our civil right’s protection. This article focuses on three questions which including the necessity, the connection with related institutions and testifying reliability.
Key words: self-help behaviors; self-relief; state-relief; testifying reliability
    
    
    一、在我国民事立法中引入自助行为的必要性
    所谓自助行为，是指行为人（权利人）为免自己的权利事后有不能实现或实现显有困难之虞，在来不及请求国家采取相应保全措施的情况下，对他人（义务人）的人身自由或财产施以暂时的拘禁、扣押或毁损，以保障自己的权利实现的行为。
    自助行为属于私力救济的一种形式，现代意义上的私力救济，是指权利人在权利遭到侵害后，根据法律的规定，依靠私人而不是国家的力量来保护和实现自己权利的一种权利救济方式。由此定义我们不难发现，现代意义上的私力救济与“以血还血”、“以牙还牙”的原始的私力救济最根本的区别就在于其法定性和公力补充性。
    从世界范围来看，自助行为迄今为止经历了一个曲折发展的过程，这个过程大致可以概括为：权利救济的唯一方式――被法律许可的方式――基本被禁止的方式――附条件的被许可的权利救济方式。
    在人类社会早期无政府状态下，由于没有一个具有强制力的公共权威机构，个人为了维护自己的利益，除了身体力行之外，别无他途。在这个阶段，自助行为是保护自身权利的唯一有效方式，当然，这里还包括氏族内部的互助。在国家出现之后的相当长的一段时期内，国家权利还不够发达，通过国家力量保护私人的民事权利并不十分普遍，自助救济成为必不可少的种权利救济方式为统治者所许可。古罗马的《十二铜表法》甚至允许债权人将债务人杀死或出卖。我国唐宋时期对自助行为也有规定，如“牵掣”和“役身折酬”。“牵掣”是指私力扣押，唐、宋律规定，负债不偿，债主可以自己夺取债务人的财物、奴隶或牲畜，但不得过本契（指债务额，即原本或原本加利息），超过本契的，依超出部分按赃罪定罪处罚。如果没有超出债务额，尽管告到官府，也不受处罚。（《唐律疏议•杂律》“负债强牵摯畜产”条），而“役身折酬”指拘禁债务人本人及其户内男口，以劳务代偿债务，但需以家资已尽，无法清偿为前提（《唐杂令》）。[1]但是到了近代，随着社会文明程度的不断提高，民事主体人格平等及尊重人格的法律思想观念的日益勃兴，人们普遍认识到：任何人都没有权利约束他人，个人权利应该通过国家权利来实现，即通过司法机关来实现，这就是所谓的“私力救济禁止”原则。自助行为作为私力救济的形式之一，当然也在禁止之列。公共权威的树立，使暴力的使用限制在制度化的范畴内，而较为公正的非暴力的权利分配机制得到极大的加强。尽管公力救济在历史发展的进程中获得了优势，私力救济（包括自助行为）受到了严格的限制。但是，私力救济从其产生之时起，就一刻也没有停止过。如今世界上许多国家和地区都在各自民商法律中规定了自助行为及相关制度，典型的如德国、瑞士、泰国、奥地利、我国的台湾地区等等。
    在我国，由于一贯对“公”的强调，而对“私”的轻视，导致在我国民事立法上私力救济体系的不完善甚至缺失（如没有规定自助行为）。民法通则虽然在第128条和第129条规定了正当防卫和紧急避险，但却没有自助行为的规定。而正当防卫和紧急避险并不能取代自助行为，他们之间存在很多不同。[2]有的学者提出，尽管我国没有设立自助行为制度，但可以作为抗辩事由对待。[3]理由是我国侵权法确立的是法定抗辩事由与自由裁量的抗辩事由相结合的立法模式，在较广泛的范围内允许自由裁量的抗辩事由的存在。我们知道，所谓抗辩就是对抗和辩解，前提是有可以对抗的一方存在。而自助行为确未必会发展为诉讼（关于自助行为与相关制度的衔接本文将在第二部分详述），因此这种观点并不具有普遍性。
    从对权利保护的周延上看，在我国民事立法中引入自助行为能使我们对民事权利的保护更加严密。当权利人的权利受到侵害的时候，特别是存在具体侵害行为的时候，首先发现的一般为权利人本身，公权机关一般很难发现，即使发现了，由于民事诉讼的不告不理原则，公权机关一般也不会介入。如果情况紧急，权利人来不及请求司法机关的救济，而不马上采取行动权利就会受到严重的损失甚至无法挽回，如果在这个时候不允许权利人的自助救济，那么必然会造成权利人的权利得不到（至少不能有效的得到）救济，这就会在对民事权利的保护上出现一个真空地带，在这个范围内，权利人既得不到公力救济，而私力救济又不被允许，其结果要么是权利人的权利无端丧失，要么是权利人采取了自助行为之后，由于不敢向公力机关救助，导致矛盾的升级，侵权的加剧。有的将扣押的债务人的财产私自变卖，有的将债务人扣押后实施非法拘禁，甚至造成伤亡。而且这决不是一时一地的个别现象，而是各地经常发生的普遍现象，造成这种情况的原因正是我们在民事权利的保护上出现了漏洞，权利人在权利受到侵害时得不到合法的保护就很有可能从事违法行为，如果不及时将此漏洞堵住，这种恶果就不会停止出现。
    从法律的社会经济功能层面上来分析。司法的程序性是现代法治文明的突出表现之一。从某种意义上来说，程序公正的意义甚至要大于实体公正。公力救济的主要方式就是当事人依诉讼程序请求人民法院来决断是非，解决纠纷。这种通过法定程序解决纠纷的过程必然要耗费大量的人力物力，也就是司法的成本。而现代民法所追求的更多的恐怕是效益，这与我们国家当前的以经济建设为中心的主线是紧密联系的。人们所希望的是社会财富能在民事活动中高速流动并在流动中快速增值。如果不把自助行为引入我国的民事法律当中，那么纠纷只有通过诉讼方式在权利受到侵害后进行救济。且不说某些权利，如特定物的灭失没法完全补救，既便是在能够补救的情况下，也要花费大量的时间、人力和物力去调查取证、审判，而且这些成本包括了司法成本和当事人的个人成本。有时候由于时过境迁，证据湮灭，甚至会导致只有成本而无收益，或者是高成本低收入，这无论对国家和个人来说都是不经济的，同时也不符合法律的社会经济价值，这种法律制度也就得不到应有的尊重。现今社会上层出不穷的因私力救济而导致违法犯罪的实例就是最好的证明。[4]如果从立法上承认并规范自助行为，在我们这样一个地域辽阔、司法资源有限的国家内是大有裨益的，既有利于纠纷的解决，也最大化的降低了司法成本的支出。
    下面再从侵权实施者的角度来分析。如果法律不规定公民的自助权，在发生侵害行为时，[5]权利人无法自助，只能请求国家的公力救济。如果权利人采取了自助行为，由于法律没有规定自助行为的范围、性质、要件、后果的一系列制度，很容易反被认为是侵权。这一方面增加了权利人维护自己利益的成本；[6]另一方面，侵权实施者所实施的侵权行为成本会大大降低，因为此时权利人对自己权利的维护是不圆满的，从而增加了侵权人实施了侵权行为而不受惩罚的可能性，这无疑会导致更多的侵权行为，原因是这样做有利可图。将之放大到整个社会交易当中，由于法律没有承认自助行为的合法性，因此交易双方在进行交易之前会增加更多的事前防御措施，交易成本会大大增加，达成交易的可能性却会大大降低，正如托马斯•尤伦所说，“交易双方的权利越明确，合作的可能性越大，因监督控制所需的成本越低。”[7]
    二、自助行为与相关制度的衔接
    实施自助行为通常来说不能直接导致民事纠纷的终结，民事纠纷的终结一般通过诉讼和和解两种方式。因此，自助行为向前发展也必然会产生或诉讼或和解的结果。而不少学者认为自助行为人在实施自助行为后必须及时向国家机关申请援助，甚至将此作为自助行为的合法有效要件之一。[8]笔者认为这种观点并不全面，诚然，在很多情况下自助行为结束后会产生诉讼等一系列公力救济的措施，但这并不是全部，如果从经济的角度来说，这也不是最好的结果，因为公力救济必然要耗费成本，这无论如何也不会成为经济上最优的解决方案。实际上，在不少情况下，当权利人采取了自助行为之后，另一方很有可能在其侵害行为无法达成预期效果的情况下选择履行其义务或容忍权利人权利之行使，此时，如果生硬地规定自助行为之后必然及时申请公力救济，那么这种规定的合理性也是值得推敲的。举一个简单的例子，某人在一家饭店吃完饭后不想付帐，这时老板行使自助行为将其本人或相关财物扣押并准备向有关部门申请解决。这时候欠帐人明知其赖帐行为在很大程度上已经无法得逞，他就可能会选择付帐走人，饭店老板也会很乐意接受这种方式，因为这就是他行使自助行为并准备寻求公力救济的原因，既然他的目的已经达到，对一个生意人来说再去寻求公力救济建已经毫无意义了。但如果法律规定自助行为之后必须申请公力救济，这时候饭店老板很有可能选择不遵守法律而“私下”将欠帐人放走，因为这对于他来说是十分经济的，避免了公力救济的成本损失。而且，他这样做也不会给国家、集体和社会带来任何损害。因此，国家就不该对他的这种对自己权利的处分行为进行干预。
    将公力救济作为自助行为的必然延续的观点，从深层次上看仍然是受传统社会主义国家干预民事法律关系的理论的影响。1922年，在制定《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国民法典》的过程中，列宁曾指出：“我们不承认任何私人的东西，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法的范围，而不是什么私人的东西。……由此必须扩大国家对‘私法’关系的干预；扩大国家废除‘私人’契约的权利；不是把罗马法典，而是把我们的革命法律意识运用到民事法律关系上去。”受这种理论的影响，任意扩大国家的公权力范围，加强国家的干预。
    但是，随着改革开放的进一步深入和社会主义市场经济体制的建立和逐步完善，这种观念已经受到了巨大的冲击，并逐步有所改变。
    市场经济的本质是民主、自由、平等和独立，它强调分权、自治和权利的保障，要求国家尽可能减少对市场经济活动的干预，充分尊重私人之间的合意和选择的自由，从宏观上调控经济的发展。这一本质体现在民法领域，就是要求我们必须建立“私权”的概念，确立当事人在私法上的权利。权利人是否行使权利，如何行使，均取决于其自由意思。我们国家今年来一系列立法及对原有法律的修改无不体现了这一思想，如《合同法》的出台、对民事证据规则的修改等等，特别是近日全国人大常委会通过的宪法修正案明确规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”、“国家尊重和保障人权”，这一系列立法实践都表明，我们在民事立法中引入自助行为的时候没有理由不遵循这一原则，注重对私权的保护。因此，将公力救济作为自助行为的必然延续显然是行不通的。
    我们在民事立法中引入自助行为的同时应当确立，当事人在实施自助行为后，如果双方能达成和解，则不需要通过司法程序来解决，只有在当事人双方于一方自助行为后仍不能达成和解的时候，公力救济才成为必要。有的学者虽然也认识到这一点，但认为“为了使已成立的请求权恢复原状而实施的自助行为，事后则不必申请司法救助”。[9]这种观点将不必申请公力救济的自助行为方式限制在恢复原状的请求权，而不承认在其他情况下当事人之间达成和解的可能，笔者认为这种观点并不全面。例如在损害赔偿的请求权当中，权利人在实施自助行为时，其权利已经遭到了一定程度或完全的损害，且恢复原状已为不可能（比如特定物遭到损毁），在这种情况下，如果权利人与侵害人仍能以非诉讼的方式达成协议，且此协议不损害国家、社会和第三人利益，那么法律应该承认其效力，也就是说，在这种情况下，公力救济仍然不是自助行为的必然延续，因此不必申请公力救济的自助行为并不限于恢复原状的请求权。这也进一步体现了在民事活动中，只有在当事人双方发生纠纷附不能通过协商解决的时候，国家才出面进行“第二次干预”。
    三、权利人是否有责任证明其自助行为的正当性
    如果将这个问题展开来陈述，也就是说，实施自助行为的权利人在实施自助行为后，是否有义务证明自己所实施的自助行为的正当性、合法性。不少学者在论及这个问题时均认为，自助人应负责证明自己的行为符合自助行为的诸要件，以免承担侵权责任，如果自助人不能证明自己的行为符合自助行为条件或提出证明不被司法机关采纳，就要对自己的行为负侵权责任。如史尚宽先生认为，“关于自助要件之存在，应由自助人证明，以免其责。”[10]台湾的学者黄立认为：“至其主张自力救济，则是否具备同法第151条规定之要件，应由行为人负责举证责任。”[11]“行为人负有举证责任，即证明自己的行为符合自助行为的四个要件，如果不能证明自己的行为具备自助行为的要件，则是一种侵权行为，对所造成的损害应负全部民事责任。”[12]
    乍看之下，这个问题似乎十分明确，行为人有权利行使自助行为，同时也有义务证明自己行为的正当性、合法性，以实现权利义务的平衡，防止权利的滥用。但如果我们仔细分析就会发现，这种观点仍值得讨论。
    首先，从自助行为的价值角度来分析。我们在民事立法中引入自助行为，其价值主要在于，这种制度一方面填补了我国民事立法中对权利人权利保护的一项空白，另一方面在于引入自助行为有利于鼓励权利人积极维护自己的权利，增加义务人违反协议或法律的成本，同时节省我国有限的司法资源。如果让权利人在实施自助行为后人负有证明自己行为合法性的义务，那么我们在民事立法中引入自助行为的价值就无法体现。学者们一般认为，自助行为的合法有效至少应具备四个条件：须应保护自己的权利；须来不及请求公力救助；须非于其时为之，其权利不能实现或有很大困难；行为的手段要适合权利的实现。[13]要权利人证明自己的行为符合上述四点，其难度是相当大的，有时候甚至是不可能的。就拿本文在前面所举例子来说，饭店老板如果要向司法机关请求援助，同时证明自己行为的合法性，不说别的，就说要证明其行为来不及请求公力救济一项就十分困难，首先他要了解周围司法机关的详细分布，其次还要明了赖帐人的逃脱能力，最后还要证明在通常的情况下请求公力救济的不及时性。这样，饭店老板很有可能由于证明不了其自助行为的合法性反而要承担侵权责任，这种结果本身就是一种荒谬，对保护权利人的权利发挥不了任何作用，反而助长了侵权人的嚣张气焰，那我们在民事立法中引入自助行为还有什么价值呢？
    其次，我们再民事从诉讼的一般原理来分析。民事诉讼的产生，应该有原告和被告双方，如我国的民事诉讼法第108条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；……”。只有一方当事人从一般意义上来说是无法进行诉讼的。这样的话，在权利人实施自助行为后，如果侵权人（义务人）没有对权利人的自助行为提起诉讼，即无原告，就根本没有诉讼的产生，因为证明责任是在诉讼中产生的，此时没有一个完整诉讼，权利人的证明责任又从何而来？如果侵权人（义务人）对权利人的自助行为提起诉讼，根据民事诉讼中“谁主张，谁举证”的一般规则，负有证明责任的应该是原告，即侵权人（义务人）而非权利人，如果这个时候非要权利人承担证明责任，除非规定举证责任倒置。而举证责任倒置一般适用于原告负证明责任时为不可能或非常之困难，有违公平原则之时，由法律直接规定将证明责任由原告要一方移转到被告一方，如环境侵权诉讼，医疗事故纠纷诉讼等，而在由于自助行为所引起的诉讼当中，原被告之间并不存在适用举证责任倒置的情况，让被告（权利人）承担证明责任显然是不能成立的。
    因此，笔者认为，在我国民事立法中引入自助行为时应当明确，当自助行为没有发展为公力救济的时候，由于公力救济并没有介入，权利人不承担任何证明责任；当自助行为发展为公力救济，权利人只对自己的主张负证明责任，而不当然对自助行为的合法性负证明责任。
    
    
    四、注释及参考文献：
    [1]陈盛清：《中国大百科全书•法学》，中国大百科全书出版社1989年版，第618页。
    [2]关于他们之间的区别此处不再赘述，具体内容可参见：邵步运、郎继华，《简论自助行为的特征－兼析与自卫行为的区别》，《扬州教育学院学报》2001年6月第2期。
    [3]刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社1998年版第95页。
    [4]最近在我国很多地方都出现了超市保安对顾客非法搜身甚至殴打、强奸等暴力行为。如1999年12月平顶山市妇女郑某在该市食品城选购物品时因被怀疑偷东西而遭到该食品城保安的毒打并强行搜走420元钱。等等。
    [5]我们这里地讨论当然地不包括适用正当防卫和紧急避险的情况。
    [6]因为他／她在自助的时候无法预期自己的行为是否能得到法律的保护，而不是相反构成侵权，要负赔偿责任。
    [7][美]托马斯•尤伦：《法和经济学》（中译本），上海三联书店1993年版，第136页。
    [8]邵步运、郎继华：《简论自助行为的特征－兼析与自助行为的区别》，《扬州教育学院学报》2001年6月第2期，第27页；程宗璋：《关于建立自助行为制度的若干思考》，《山东省青年管理干部学院学报》，1999年第2期第27页；李蕊、张英秋：《论权利保护上的自助行为》，《山东社会科学》2001年第6期，第74页等等。
    [9]孙文祯、董力强：《关于建立民法自助行为制度的思考》，《中央政法管理干部学院学报》1998年第3期，第45页。
    [10]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第764页。
    [11]黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第532页。
    [12]史浩明：《我国民法应建立自助行为制度》，《江苏社会科学》1995年底2期，第40页。
    [13]各学者在具体表述时会有一定的差异，但其实质意义一般都包括上述四点。