论民法法典化与中国的法治之路

（山东大学，山东济南250100）
    [内容提要]本文以民法典的制定为背景，首先讨论了中国在现阶段制定民法典的必要性及意义，通过对其价值取向的分析，认为，民法典的出台将是中国从真正意义上走入法治社会的最坚实的一步。在中国法治道路上，由于统一性的理念图景使得系统化成为必要，然由此所带来的保守性使主体产生了观念上的困惑，制度上的困惑和操作上的困惑。为了弥补统一性的表现形式之一-法典化带来的保守性，笔者提出了法典的定期主动修改制度的初步构想。
    [关键词]民法典法治统一性
    
    
    现代意义上的法治社会是民主的社会、自由的社会、开放的社会，在这个社会中，法是良善的，人民对法有着一种天然的亲近态度。法治意味着包容，法治意味着超越，法治意味着体系化的动态均衡。那么，如何将法治的福音从纸上播撒到人间？梅因说过，所有进步社会的运动，都是从身份到契约的运动。我们注意到，民法典的制定与具体内容的设计是最近几年来中国法学界热烈讨论的焦点话题之一。中国自从坚定地迈上法治之路以后，各种法律法规一部接一部地出台，民法典的制定则是中国法治建设里程碑性的一件大事，它是现代社会的一部重要的"契约"。可以这样说，民法典的出台将是中国从真正意义上走入法治社会的最坚实的一步。
    
    一关于制定民法典的争议及民法法典化的价值取向
    （一）民法法典化的背景
    为什么要进行法典的编纂？一位德国学者对此进行了回答："法典编纂是法律文化和法学的最高贡献。其贡献在于它将诸如民法一样广阔的法理领域中对每个人都很重要的法律关系系统的分类和总结。同时，法典编纂使人们认识到指导性的基本原则并使之有效。法典化也促进了法律对公民的平等适用。法典的清晰表述与平等适用使公民更加容易认识和接受法律规范"[1]。从这句话中，我们就可以领会到法典编纂的深刻意蕴。然而，公民认识和接受法律规范，认识到有效的指导性的基本原则之后要作些什么呢？"追求理想，追寻至尊至善"并不是一个令人满意的答案，笔者认为，享受由此直接带来的秩序利益好像是更为合适的回答。毕竟，"法律的理想中所涉指的法律追求的最终目标和目的是指一种对现实目标的追求，而不是对未来的一种目标和目的的追求"[2]。
    法律的法典化并不是一个时髦的字眼，几千年以前，不论是在中国还是在世界范围内，法典都以各种文字和不同的表述形式被古人创造出来。子产将"刑"铸于鼎，可谓"典"的早期形式；《唐律》卷帙浩繁，气度恢宏，蔚为大观，一度引领世界之潮流，使得东亚诸国颔首效仿；查士丁尼大帝将法律统编于羊皮纸之上，也是法典"统治"人间的有力证据；印度人奉摩奴法典为神谕，恭敬恪守，不管其内容在我们现在看来是残暴也罢，鄙陋也罢，古代社会终归是找到了有效治理的"器具"。然而，真正的法典现代化是拿破仑的功劳，他的《法国民法典》可以视为近现代民法典的圭臬。接下来方式的"编纂事件"令人眼花缭乱：仅以民法典的编纂为例，其后的《德国民法典》、《日本民法典》、《瑞士民法典》、《奥地利民法典》如潮水般相继涌来，一直持续到上个世纪末，这一过程达到了顶峰，智利、俄罗斯、越南、荷兰、蒙古等国相继推出了自己的民法典并不断对其进行完善。一时间，所有的人仿佛都感到：一个国家没有民法典就不是一个理性的国家（笔者认为，实际情况也是如此）。然而，这一过程远未结束，新世纪伊始，中国也跨入了法典编纂的行列，世界性潮流的涌动和中国社会"对现实目标的追求"使得《民法典》的编纂成为充分且必要的条件。
    制定民法典是顺应世界潮流的需要，这是外部原因。全球化在当代是占压倒优势的"绝对性理念"，尽管有种种反全球化的声音，世界的互动性共存仍是一个不可辩驳的现实。一个国家仅仅在政治上独立是远远不够的，国际贸易之风虽不具有毁灭性，但它以及随它而至的现代商业文明会将一个民商事规则不尽完善的主权国家吹得东倒西歪。中国就是这样的一个国度，我们在过去的二十多年中的贸易战场上遭遇到了无数不应有的失败，结果往往还是国外的对手们得利之后还抱怨中国的"游戏规则"是多么的不完善。以以前的三部合同法为例，它们是"成熟一部，制定一部"和"立法宜粗不宜细的"产物，在具体实行的过程当中，相互冲突的现象层出不穷，等于是束缚住了国内的市场竞争主体的手脚，而他们所面对的是经验老道、相对自由的外国强势竞争实体。所以，没有统一的上位法律权威是不行。另外，由国际贸易带来的商业自由精神缺乏统一的规范的约束，分散的法律法规调整的结果只能是漏洞百出，诚信全无，而此时如果介入国家的行政权力，则会造成市场秩序的萧条性整合。这也正是"一统就死一放就乱"的原因。
    制定民法典是社会整体利益的需要，是建设社会主义法治国家的基础，这是内部原因。因为民法典是市场经济的制度化、法律化，巩固改革的成果、深化改革需要民法典，完善民事立法乃至建构社会主义法律体系，需要制定民法典，走法典化之路。在十几年前民法与经济法的论战当中，民法胜出，《民法通则》是那场论战的结果，被称为是中国民事法律领域的权利宣言。但是社会经济生活经过多年的发展，社会法制环境发生了很大的变化，而《民法通则》带有计划经济体制的痕迹，并且其中有很多的规定过于简单，缺乏可操作性，已经难当完成法制现代化的重任。
    
    （二）中国民法法典化应坚持的价值取向：
    综观世界各国的民法典凡是成功者均是准确地把握住了当时当地的具体情况。近代民法典的鼻祖－法国民法典是法国人激情澎湃的产物，它注重法典整体的简洁通俗和可操作性，从其制度规定和编章安排上看，非常重视对民事主体的人格及其他个人权益的保护，通篇充斥着对罗马法精神的借鉴和传承。其后的德国民法典则较能体现德国人的天性以体系的严谨和高度的逻辑性、抽象性见长，整部法典就像一部高效的法律自动售货机，法官可以将其遇到的任何情况的案件输入其中，照搬套用，肯定能得到推理严密、无懈可击的判决结果。另外值得一提的是我们的近邻日本于一百多年以前颁布的民法典。这部民法典可以说是历经磨难，艰难问世，然而它一出现就显示了卓而不凡的气度，它较好地缓解了本国文化与世界先进文明渗入而造成的碰撞与社会动荡。时代呼唤中国制定一部自己的民法典，那么中国民法的法典化应该坚持怎样的思路呢？笔者认为，我国将要出台的民法典的特色应该体现在运作协调上的高效性以及反映过渡时期特征的高度的灵活性和顽强的生命力。总体的价值取向应该是超动态的。这就要处理好以下几个范畴的关系：
    1、理想与现实的衔接：徐国栋自己也承认，他的民法典是以罗马法和寓于其中的罗马私法精神为滥觞的，体现了对作为独立个体的人的终极关怀，是一部理想化的"绿色民法典"。如果我们将这部民法典颁行于现实的中国社会，也许就会看到类似于古代罗马共和国时期的天下大治。但是，如果对中国的现实情况进行进一步考察的话，人们也许会更容易接受那一套略显灰色的并且冷冰冰的德国式方案。我国现在正处在法治建设的起步时期刚刚起步总是困难重重。"绿色民法典"要在"绿色的市民社会的土壤中"才能茁壮成长，并成为参天大树，护佑下面的芸芸众生。中国现在离市民社会还有相当的距离，只有德国式的冷峻的理性才能耕耘中国现时缺乏私法传统的贫瘠的土地。所以，笔者认为，理想与现实衔接的基础是现实而不是理想。理想不等于现实，但是理想并不是遥不可及，前文提到，法律的理想中所涉指的法律追求的最终目标和目的是指一种对现实目标的追求，否则理想就成了空想，而这两对概念是有着严格的界限的。
    2、实质合理于形式合理的整合：民法的实质合理是指民法的价值理论，它体现在，民法肯认人的现世欲望，并提供满足工具，从而给个体创造一种最基本的生活条件[3]；而民法典的形式理性体现在：人们应当在一部唯一的系统划分的法典中对公民的权利清楚而明白地加以规定，以便每个人都可以知道他的权利，并且独立地对权利加以适用[4]。形式合理性与实质合理性是不能截然分开的一对范畴，而民法典首先要体现形式合理性。因为民法制度的设计并最终以法典作为载体，本身就是贯穿了形式合理性。依照形式合理性的要求，民法典通过逻辑的准确架构，全面而清晰地规范了私人生活，将公权力阻隔于私权利自治主体的自治领域之外，创造了一个完全属于该主体个人的法律空间，为个体追求自由、知识、财富、幸福创造了适宜的环境。在民法典中形式合理性的最高体现是："语言的明确性、法条的具体性、内容的易懂性、结构的合理性、体系的完整性"[5]。然而，一部民法典仅有形式合理性是不够的（起码与现代社会的要求不符）。因为，"形式理性意味着，法律以其自以为合理的制度形态存在着，但法律本身却不是目的，法律程序和法律规范，只不过是社会的工具，他们与法律内在目的有着紧密的关系。而且，形式理性是颠倒的法，既不能适应社会变迁所导致的法律漏洞的解决，又排斥支配或指导法律实践过程的观念、思维、学说，其保守性不利于法律的发展和实质正义"[6]。所以，在某些情况下应以实质性的公正取代私人意志选择的主观公正，限制形式上的意思自治，以实现法律关系主体间的实质平等，最终由实质性的合理与形式上的合理形成制度妥协和反思性平衡。也就是说，做到法典的内在逻辑与社会生活的逻辑的整合，"使逻辑体系的内在一致性对应于市民社会生活的有序性"[7]。
    3、正义与效益的统一：在西方社会早期，法律刚一诞生就被赋予了正义的理念（Justice）。正如罗尔斯所说，形式正义的观念和有规则的、公平的行政管理的规则被运用到法律制度中时，它们就成为法律规则[8]。民法植根于民众、作用于民众，当然最终要服务于民众，民法对人的终极关怀是对社会各个个体的终极关怀，而不是仅仅针对单个社会个体，所以每个人的自由和利益都是民法所应处心积虑地加以考虑的。但是社会的发展现状是，我们处在商业社会人人都为了自己的最大利益而努力地参与社会经济生活，同时稀缺的资源又使正义口号的宣传显得捉襟见肘。效率的最高化和利益的最大化不论是对形式争议还是对实质正义都提出了挑战。那么，在当代中国社会我们是以牺牲效率为代价而更多的强调公平正义还是相反，抑或其他？笔者倾向于前者。中国未来民法典的制定，在指导思想和目标上，应当以正义为基础，尔后再考虑正义与效益的统一，即"应当以市民社会和个人为本位，真正从'人本主义'出发，坚持人人平等和公平自由的价值观"[9]。所以，当代中国法律调整机制的迫切任务，就在于确认和保持社会主体在机会和手段选择过程中的平等权利；设计一套理性化的程序规范，强化法律的利益调控功能，促进社会利益需求的平衡发展；通过一定的法律机制，解决或缓解社会收入分配不公的现象；当前特别要注意运用义务性规范和禁止性规范，要求主体在享受自由权利的同时承担相应的社会责任，不得做出损害国家和社会利益的任何行为，制止经济交易过程中的不公平行为，建立一个公正有序市场竞争规则体系，保证社会变革进程的健康发展[10]。
    4、开放与守成的共容：这一对范畴涉及到法律的移植和本土化的问题，当然，其中少不了后现代的影响。自哈贝马斯到德里达，从他们给我们展示的后现代漫长画卷中，我们产生了回归传统的认同感，也极为强烈地体验到了中国传统法律文化现象与他们许多主张的类似性。于是，关于是否开放这样一个已经不需要再争论的问题又被提上了人们辩论的日程。这里需要指出的是既然我们的民法典的结构是搬自国外，如果在其中加上"亲亲尊尊"等"传统美德"，是否会被世人讥为"四不象民法典"呢？所以，笔者赞同开放性的观点，但也不反对适当的保守（如果我们还有什么值得好保的话）。
    
    二法治化社会与民法典的完善
    法治化社会就是以市民社会为主体的社会，"民法典作为市民社会的宪章，它实际上是与宪法相对应的另一种意义上的根本法。民法始终以－市民社会的个人为焦点，并以人的自由为终极关怀，因而其实质上就是人法，民法典堪称市民社会的人权宣言。从某种意义上讲，民法不宜简单理解为静态的法典，而应视为一种与私权利水乳交融的动态的精神。真正的民法应当融入民众的生活，……法治在市民社会的表现形态就是私法的主治，私法至上是市民社会的一种内在信念"[11]。我们制定民法典的目的其实很简单，就是为了洞察社会，解释法治的内涵，前者是从现实的角度出发，后者则是融合了理想与现实的双重因素。
    最后，笔者在此以民法典为例，提出法典的定期修改制度的初步构想：全国人民代表大会以五年为限，每一阶段主动检索与修改，如果没有需要修改的地方，则也要公开出具一个报告，进行例行的情况总结；法典定期主动修改制度包括四个层次：第一层：经过审查，不用修改，只要出举一个例行的报告即可；第二层：发现将来可能有修改的必要，则暂不修改，但事先拟订修改的方案，在问题出现时，由专门的委员会提出正式修改报告，供下次间隔五年的人民代表大会讨论解决；第三层：全国人大会议期间，出现新问题需要解决：全国人民代表大会立即进行修改之；第四层：紧急变故及重大事由，可在最近的一次人民代表大会上进行修改，但并不影响正常的主动修改程序。另外，每一次进行修改都要提交报告并进行公告，即使没有修改亦然，报告内容可以作为民法典的附属内容列在法典之后。
    
    
    [参考文献]
    [1]ManfredWolf.民法的法典化[J].丁晓春,译.现代法学,2002.(6).
    [2]刘作翔.迈向民主与法治的国度[M].济南：山东人民出版社，1999.15.
    [3]肖厚国.民法法典化的价值、模式与学理[J].现代法学,2001.(4).
    [4]肖厚国.民法法典化的价值、模式与学理[J].现代法学,2001.(4).
    [5]刘楠.变法模式下的中国民法法典化[J].中外法学,2001.(1).
    [6]刘楠.变法模式下的中国民法法典化[J].中外法学,2001.(1).
    [7]李建华、蔡立东、董彪.论中国民法的现代性问题－民法典立法基调前瞻[J].法制与社会发展,2002.(1).
    [8]罗尔斯.正义论[M].何怀宏,译.北京：中国社会科学出版社，1988.233.
    [9]章礼强.人：民法之本位及民法典编制之归依－质疑我国民法应兼社会本位说[A].徐国栋.罗马法与现代民法(第三卷)[C].北京：中国法制出版社，2002.
    [10]公丕祥.论当代中国法制的价值基础[J].法制与社会发展,1995.(2).
    [11]刘武俊.市民社会的法理学透视－中国法治之路的另一种思考[J].中外法学,1995.(6).
    
    
    董玉鹏，男（1980-），山东大学法学院2002级民商法专业硕士研究生。