论经营范围的性质
(兰州大学法学院02法律硕士研究生)
内容摘要：关于公司经营范围的性质，争议颇多。本文以现代商业为农耕式而非狩猎式，相对人明知不等于恶意[1]为立论基础，认为内部责任说蕴涵了深刻的伦理与法律机理，符合"谁受益、谁担风险"、"谁控制、谁担风险"的法理，符合法的基本价值判断标准。并指出其重要意义在于有利于实现公司之营业自由。
关键词：经营范围内部责任营业自由
一、引言
所谓经营范围亦称营业范围，国外立法一般称之为目的或宗旨。
关于公司经营范围的性质可谓众说纷纭，莫衷一是。我国立法对此态度亦有一个转变的过程。从民法通则及公司法的权利能力限制说到合同法的代表权限制说，可谓是立法的一大进步。然而，代表权限制说否为最佳之选择呢?本文试就此进行分析。
二、经营范围性质学说概述
关于经营范围的性质的学说，大体而言，计有四种[2]：一为权利能力限制说，二为行为能力限制说，三为代表权限制说，四为内部责任说。因所持观点不同，关于公司经营范围外的行为是否有效及无效时是否有补正之可能，将的出不同结论。
(一)权利能力限制说
权利能力限制说认为公司经营范围的限制乃是对公司权利能力的限制。该说依其对法人实质所持态度不同又可细分为两派。采法人拟制说者认为法人无行为能力，经营范围自仅仅限制权利能力.日本民法属之。《日本民法典》43条规定：法人依法令规定，于章程所定或捐助行为所定目的的范围内，享有权利、负担义务。
但法人实在说者认为法人不仅有权利能力也有行为能力。则经营范围限制的不仅是权利能力也包括行为能力。我国民法属之。我国《民法通则》42条规定:企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。《公司法》11条规定：公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。
采权利能力限制说，则公司超出经营范围的行为当然无效、绝对无效。即使公司经修改章程亦无补正之余地。可谓犹如死胎，纵妙手回春也回天无术。
学者认为经营范围对权利能力的限制的意义在于，维护了公司股东和债权人的权益。因为公司经营范围不仅表示了公司的权利能力，也反映了公司的经营风险。而股东正是根据经营范围来预测投资风险做出投资决策。且交易相对人可根据公司经营范围来判断其将与公司签订的合同是否超出了公司经营范围。[3]
(二)行为能力限制说
该说认为，公司的权利能力仅仅受其性质和法规的限制。公司作为权利义务主体，其经营范围的限制仅是对行为能力的限制。
依该说，公司经营范围外的行为，类似于无行为能力自然人的行为，属于效力待定。如果事后经修改章程取得行为能力，则该行为因补正而具有完全效力。
学者认为，权利能力限制说所主张的凡超出经营范围的行为一律无效，显然不利于对方当事人的保护和交易安全，且易给公司推卸责任的机会。而采行为能力限制说则可以兼顾公司股东及对方当事人利益。梁慧星教授持此观点，并认为我国《民法通则》42条和《公司法》11条以及《合同法》50条采行为能力限制说。[4]
(三)代表权限制说
该说认为，公司经营范围不过是划定法人机关的对外代表权的范围而已。
依此说，法人经营范围外行为属于超越代表权的行为，应为效力待定，存在予以追认的可能性。且肯定有准用表见代理的余地。德国学者拉伦茨采此说，认为法人目的得限制法定代表代表权，显然逾越法人目的时，自成立代表权的滥用。[5]我认为我国《合同法》50条采此说。该条规定：法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同，除相对人知道或应当知道超越权限的以外，该代表行为有效。
(四)内部责任说
此说认为，公司经营范围是公司内部关系的准则，仅决定公司机关在公司内部的责任。故公司经营范围外的行为当然有效，而不论相对人为善意或非善意，因此而导致公司损害的情况下，公司负责人应对公司承担损害赔偿义务。德国公司法规定，法定代表人的行为，即使超出了宗旨的范围，仍然约束着公司。在与公司之间，法定代表会不应从事超出经营范围的活动，我国学者谢怀轼先生采此说。[6]另最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第十条似采此说。
三、各学说之评论
(一)权利能力说之评论
我认为权利能力限制说不足取，具体理由如下：
第一、易导致给公司推卸责任的机会。如果公司超出经营范围为交易行为有利可图，当然不会主张无效，但一旦对其不利或自身不能履行义务，则就会主张该交易超出经营范围应为无效。从而既不履行依交易所应承担的义务，也不承担违约的民事责任。这就会严重损害相对方的利益，这实质上是只有相对方受交易合同的束缚。实有违合同之本质、民法之公平诚信原则。
第二、有碍交易安全。公司是营利性组织，其一切活动之根本目的便在于实现营利，而交易的便捷、可靠是达到营利目的的重要条件。因此必须确保交易的快速便捷。要求与公司交易的相对人每进行一次交易都查阅章程自是不便。况且某交易究竟是否在经营范围内也很难判断。如1991年，江西省曾经为一个案子中涉及的避孕套究竟是"化工产品"还是"药"的问题，弄得一审再审，最后由最高人民法院反复批示才结案。试想连法官都搞不清楚所谓的"经营范围"，怎么指望交易相对人会做出准确判断？！
第三、不利于维护社会经济秩序。因为公司一旦为超出经营范围的行为即为无效，无追认补正之可能。则即使当事人已履行合同，对其并无争议，甚至交易标的物几经转辗，也应返还给对方，在市场经济日益发达之今天，其对社会秩序危害之深，可想而知。
第四、我们应当明确的是，超出经营范围经营并不等于违法经营。所谓违法经营是指从事法律禁止从事或法律规定必须经过严格审批才能从事之经营。而超出经营范围经营或许有可能是违法经营，或许仅仅为一般超出经营范围的经营。前者自应是无效。但若认为后者亦应为无效，则并不符合交易尽量有效原则。只要交易不违反法律强制性规定和社会公共利益，我们就没有必要对当事人间私的关系干涉过严。
第五、而且，采权利能力限制说并不合公司立法司法之发展趋势。如明确以经营范围限制公司权利能力的日本，自大正时代以来，逐渐放宽了对目的范围外行为的解释，最终形成客观抽象基准说。该说认为，不仅从事章程所定目的事业的行为，属于法人自体的行为，而且为了完成目的事业而从事的一切必要事项均应属于目的范围内行为。并以此为根据解释认为公司代表代表公司向政党政治献金的行为非目的范围外行为。到这一步，可以说完全否定了公司经营范围对权利能力的限制了。[7]另一典型代表为英国。英国可谓是越权行为理论的发源地。但是随着经济的发展，这种严格限制公司能力的理论已不能适应时代的需要。因此，到1972年，英国公司法以制定欧洲共同体法为契机，对该理论大加修改，该法第9条规定，公司机关所为的行为，即使此种行为超出法律所赋予或法律所允许赋予该机关的权利时，不在此限。[8].此次我国台湾基于"便于交易、便利安全、引进新制"的公司法修改理念，也明确废除经营范围为公司权利能力限制的理论。[9]王利明教授主持起草的《民法典学者建议稿》第85条规定：企业法人应当在经营范围内从事民事活动，但超越范围而不违反限制经营特许经营及行政法律法规禁止经营规定之外，不应认为无效。至此，限制权利能力说彻底被废止了。
(二)行为能力限制说的批判
本人认为，行为能力限制说亦不足取。因为：
第一、行为能力的本质为意思能力。意思能力为行为能力的基础，有意思能力者则有行为能力。但法人并不象自然人那样存在意思能力有无之问题。当然也就不存在无行为能力限制行为能力的情况。对法人而言，其只存在完全行为能力且其行为能力范围与权利能力范围是一致的。公司法人也是如此。如果认为经营范围仅是对行为能力的限制，则等于说公司权利能力范围要大于行为能力范围，在客观上还存在某些公司法人有资格享有但却不能通过自身的行为来取得、行使、实现的权利了。.而这一逻辑结果是完全违反法人理论的。
第二、如果采该说，则在实践中还存一难以处理的问题。即公司的追认必然发生组织法上手续问题。如股东大会变更经营范围的决议(公司法40条107条)。主管机关对公司经营范围变更登记等。须经过如此复杂手续才能得以追认。在实践中是否具有可行性很值怀疑。它完全违反了交易便捷原则。实有概念法学之嫌。
另上文中权利能力限制说之不足亦是对其很有力的批判。
(三)代表权限制说之批判
第一、表见代表中善意难以判断。所谓善意，按学者一般理解，为不知情，即第三人与公司代表人为交易行为时不知道公司代表人超越了公司经营范围，且对其不知不具有重大过失。然而，善意仅仅为第三人之主观状态，非将其予以客观化，否则无法做出准确判断。那么，事实上是否存在如动产不动产善意取得相似之客观标准呢？有学者认为，法人章程一经公开或公示，均有告知第三人以经营的意义。也即把是否明知公司章程做为判断善意的标准。这种观点是否合理，甚值怀疑。（1）按著名法学家江平教授的观点，"章程，它是靠发起人、股东制定并通过的，它本身体现了发起人、股东的意志""章程就是企业自己来约束自己行为的一种自治手段"。[10]可见章程的性质是自治性规范，仅具有对内效力。根据我国《公司法》第11条规定"……公司章程对公司、股东、董事、监视、经理具有约束力。"如果认为公司章程具有对第三人效力，无异于承认公司发起人、股东具有立法权。这显然是荒谬的。当然也就不能作为判断第三人是否善意的标准。（2）公司章程登记后是否可作为判断善意与否的标准呢？这一观点具有一定说服力，而且英美等国家法律亦曾规定公司章程必须在公共机构注册登记，一旦登记即具有公示力，所有与公司从事交易的人包括股东和外部人均被推定为知道并且适当意义上充分理解了公司章程。我认为，一、推定知道并不等于实际知道，如果真正贯彻这一理论，必然导致第三人与公司进行交易时必须先审查公司章程，以避免给自己造成损害。然而，其不适当地加重了第三人的义务，显然有失公平。而且，在商事交易日益发达的今天，交易第三人与公司处于不同的地区甚至不同的国家之内，交易第三人显然无法审察是否超越经营范围。[11]二，更何况，公司章程登记仅仅具有公示力而并不具有公信力。因为尽管公司章程登记在公司成立时采登记生效主义，然为适应交易的快捷方便，各国一般都规定公司章程变更登记仅仅为对抗效力。如台湾公司法12条规定：公司为设立登记后，其已登记之事项有变更者，应为变更登记，否则不得以其事项对抗第三人。[12]因此，公司章程登记仅有公示力而不具有公信力。自是不能作为善意的判断标准。
第二、如果采代表权限制说，在第三人"恶意"的情况下，合同为效力待定。必然存在如限制行为能力说同样的弊端，即追认手续繁杂，违反商事交易快捷原则。况且在公司、"恶意"第三人均已履行而公司代表人并未提请股东大会追认或"恶意"第三人并未催促股东大会追认的情况下，该合同是有效还是无效？或者效力待定？代表权限制说无法解决。
（四）内部责任说述评
与上述三说相比，我认为内部责任说更可取。理由如下：
第一、现代商业为农耕式而非狩猎式。19世纪的商人追求的是最大限度的赢利，而为达此目的可谓是不择手段。犹如猎人，关注的是今天能否猎到猎物，而对于明天如何，山中是否还有猎物并不关心。也就是说，他们追求的只是短期盈利。这种经营方式或许适合于19世纪之社会，然而，现代市场交易日趋复杂、风险日益增大、竞争越来越激烈，迫使商人间不得不共同合作，在双方共同获利的基础上共同发展。形容商人之间的关系为唇齿相依、唇亡齿寒，一损俱损、一荣俱荣并不为过。也就是说现代商人追求的是长期盈利。在这种理念的指导下，商人必定以极大之诚信而与他人签订交易合同，积极促使双方各自赢利目的之实现。在明知对方超出经营范围亦是如此。正是因为在签订合同时认为双方可达共赢之目标，才会签订此合同，并在签订合同之后积极履行各方之义务。一方受损实为双方之损伤，而此并非其所期待。现实生活中明知对方经营范围而仍与之交易不减反增足以证明这一点。由此可知，尽管相对人明知法定代表超出经营范围，也不能认为其就是恶意。
第二、内部责任说蕴涵着深刻的伦理和法律机理：股东既然对代表人授予信赖，如果代表人有不可信赖之行为，其不利益应由股东承担。正如法谚所云："您对于授予信赖的地方，寻找您的信赖。"公司代表人是由股东（间接）选举产生，他们之间存在信赖与被信赖的关系。在公司代表人违反该信赖而行事自应有股东承担。这有利于划清公司内部与外部关系。
第三、内部责任说符合"谁受益、谁担风险"的法理。"谁受益、谁担风险"是罗马法重要原则之一，也是市场经济规律的必然要求。公司是私法人、经济人，其根本目的便在于实现股东利益的最大化。"按照等量劳动相交换的经济学原理，交易双方都想追求利益的最大化似乎不可思议。但正式这种不可思议的现象充分反映了利益与风险相伴的关系。根据市场经济规律，利益与风险往往程现出正比例关系，利益越大风险越大。"[13]如果说公司股东利用代表人从事经营活动只享受利益而却不承担市场交易中的风险。显然有违民法公平正义的精神。
第四、内部责任说符合"谁控制、谁担风险"的法理。公司代表人是公司的代表人，终极意义上是股东的代表人。各国公司立法在承认企业所有与企业经营分离的前提下，一方面授予董事会（代表人）与经营决策和业务执行权的同时，亦加强对其有效之监督。如规定公司董事由股东大会选举产生，受股东大会监督，并专门设立监督机关予以监督。相对公司债权人而言，公司股东具有相当之优势，也正因为如此"当股东的实现与债权的实现发生矛盾时基于风险承担的同时，债权人利益实现应处于优先地位"。[14]
第五、内部责任说符合法的基本价值判断标准。美国法学家庞德指出：法的价值，是法律科学不能回避的问题，"在法律史的各个经典时期，无论在古代或近代世界里，对于价值的准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都是法学家的主要活动"。[15]确切地说"法律的价值是在人（主体）与法（客体）的关系中体现出来的法律的积极意义或有用性"。[16]它总是决定于社会一定时期经济发展的需要，并为人们主观认识所左右。一方面法律价值是社会性与阶级性的同一，另一方面，法律价值又是主观性与客观性的统一。既有相对性又有绝对性。具体来说法律价值包含着这样一些范畴：自由与秩序安全与效率，公平与正义[17]。而这些也正是商事交易所追求的。内部责任说完全符合秩序、公平、安全、正义与效率等其本价值。因为采内部责任说，则即使公司代表人超越经营范围而与第三人为交易亦为有效，自是有利于秩序的维护、符合安全、效率的法律价值。采内部责任说，符合"谁受益、谁担风险"，"谁控制、谁担风险"，当然也就符合公平与正义之法律精神。
应注意的是，采内部责任说是否会因与无权代理(狭义)做出不同之价值判断而有违公平精神及法律之逻辑呢？我认为不会。因为：(1)委托代理之社会作用为私法自治之扩张。一个人之精力时间及能力有限，不可能事事躬亲。惟有借助于代理，才能充分实现私法自治，满足自身社会生活之需要。而这也就决定了被代理人不可能对代理人实现有效之监督，以避免代理人滥用代理权。但公司代表人则不一样。为避免公司代表人滥用代表权而给股东甚至国民经济社会公共利益带来危害，各国公司法均设置了完善的对公司代表人监督机制。如监事会、独立董事、股东代表诉讼等等。也就是说，公司代表人超越经营范围从事交易，股东他们事实上是存在过错的，即完全没有尽到监督职责。让股东承担无权代表的效果也可以说是对其过错的一种惩罚。何况让其还可以通过追究真正应承担责任公司代表人的责任呢。(2)一般认为,法定代表人的侵权行为即是法人的侵权行为，公司不得主张其已尽选任监督之责任而免责。但代理则不一样。如果公司对代理人的选任监督已尽充分的注意，则公司将不负责任(日本民法典715条)。既然法律对代表人与代理人的侵权行为做出不同价值判断，让公司就代表课以比代理更重的责任。那么采内部责任说也就不会因与无权代理(狭义)做出不同之价值判断而有违公平精神及法律之逻辑了。
四、内部责任说的实质意义--营业自由
如果内部责任说为对经营范围性质的最佳理论选择，那么肯定还会有人问，既然经营范围仅限定为对公司内部人员尤其是法定代表的法律责任的，那还要工商机关对经营范围进行登记干吗？--而这也正是我的疑惑！
我们知道公司法其内部充满了大量的强制性规范，甚至可以说,强制性规范站据相当地位。[18]但却从来没有人怀疑公司法是私法。而私法的基本原理就是私法自治，即经济生活和家庭生活中一切民事权利义务关系的设立变更终止，均取决于当事人自己的意思，原则上国家不做干涉。[19]其表现于公司法中便为营业自由，也就是当事人在法律的范围内是否设立公司，设立何种公司，经营何种行业，何时解散是否转让股份均依其自由意思自主决定，原则上国家不做干涉。
由此可见，营业自由是公司法的核心理念。公司法律规范制度的设计应充分服务于这一理念并积极促进这一理念的实现。换句话说,尽管公司法中充满了大量的强制性规范，但其存在的目的便在于促进营业自由之充分实现并为其实现而创造积极条件。而这也就是我们判断公司法中强制性规范存在是否合理的依据。
在计划经济时代，我国关于企业经范围采取的是单项经营范围许可制：经营范围许可是根据行业性质、商品类别、服务项目分别由企业的上级主管部门、行业归口管理部门、专营商品管理部门、特种行业管理部门，审批的依据是法律、法规、行政规章、行政性规范言文件和行政权力的管辖范围，限制的重点是经营范围选择权。[20]不可否认，公司法在这方面比上述单项经营范围许可制要进步的多，然而因为公司法制定之时期正处于市场经济体制发展目标刚刚确立之际，传统计划经济体制必然会在一定范围内对公司法的基本制度之确定产生后遗症性影响。经营范围仍须行政登记便为一例（其它如法定单一代表制）。因此不得不说是公司法的一大遗憾。诚如王保树教授所言："公司依登记取得法人资格，其登记机关依据的是民法规定的条件和商法（含公司法）所规定的条件，并非依据所登记的经营范围，因此将经营范围作为……法定登记事项并没有特别的理论意义。"因此，"……可考虑作为……可选择登记事项。""这样可以将经营范围从强制性法律规范规制的领域变为任意性规范规制的领域，将政府关心公司经营与交易风险变为公司及有关当事人关心公司经营与交易风险。"[21]从而真正实现企业的营业自由和私法自治。
那么是否可将经营范围作为公司章程作为相对必要记载事项？从目前各国立法来看，只有美国1981年《示范公司法》将其列为相对记载事项，王保树教授也持肯定态度。[22]我认为这一观点应慎重对待。经营范围是股东（公司）为自己设定的活动空间，更是对董事（代表人）、经理行为的限制。一旦经营范围由绝对记载事项变为相对记载事项，则如何保护股东的合法利益？尤其是我国监督机制不健全，缺乏董事注意义务的规定的情况下，更应慎重。而将其规定为绝对记载事项，则在公司代表人超越经营范围时可推定其没有尽到谨慎、勤勉的注意义务，使股东相对于代表人处于优势地位，从而更好地保护股东的利益。至于有的法律规定经营范围可以以概括方式载明"除许可业务外，得经营法令非禁止或限制之业务。"[23]我认为这可以看作是股东大会以事先表决方式之放弃其在代表人超越经营范围为交易时相对于代表人的优势地位。自当允许。
值得注意的是，我国部分省市已经在开始这方面的探索。据报道，武汉市工商局规定，在武汉市沌口开发区东湖高新技术开发区和吴家山海峡两岸投资产业园,企业进行工商登记时，可以不注明经营范围。预计今年底或明年初将在全市推广。另北京市亦有类似规定。即自2004年2月15日起北京市所有内外资企业申请的营业执照上将不在限定其具体登记范围，除法律法规禁止经营的项目应经过审批的项目，未经批准前不得经营外，法律法规未经审批的，经营者可自主选择经营项目。
[1]一般认为,善意指不知情,恶意为知情.但本文恶意采最狭义解,是指故意通过签定合同损害对方利益.
[2]梁慧星著<<民法总论>>法律出版社2001年版151-152页
[3]参见李功国主编<<中国公司法学>>世界图书出版公司1994年版33页梁慧星著<<民法总论>>法律出版社2001年版153页江平主编<<新编公司法教程>>法律出版社2001年版第66页
[4]参见同注[2]
[5]转引自王泽鉴著<<民法总则>>中国政法大学出版社2001年版168页注释3
[6]参见谢怀轼<<外国民商法精要>>法律出版社2002年版第274页
[7]参见邓曾甲著<<日本民法概论>>法律出版社1995年版第41页
[8]参见谢怀轼<<外国民商法精要>>法律出版社2002年版第272-273页
[9]参见梁宇贤著《商事法论》中国人民大学出版社2003年版第79页
[10]转引自张开平著《公司权利解构》中国社会科学出版社1999年版第259、260页
[11]参见鄢涛著《公司法案例评析》汉语大词典出版社2003年版第207页
[12]参见梁宇贤著《商事法论》中国人民大学出版社2003年版第57页又见氏著《公司法论》三民书局1997年版第73-75页江平主编《新编公司法教程》法律出版社2001年版第63页。尽管我国公司登记管理条例、企业法人登记管理条例未做规定，学理上亦应如此解释。
[13]田土诚主编《交易安全的法律保护》河南人民出版社1998年版第27页
[14]王保树著《商法的改革和变动的经济法》法律出版社2003年版第281页
[15]庞德著《通过法律的社会控制、法律的任务》商务印书馆1984年版第55页转引自田土诚主编《交易安全的法律保护》河南人民出版社1998年版第42页
[16]张文显著《法学基本范畴研究》中国政法大学出版社1993年版254页转引自田土诚主编《交易安全的法律保护》河南人民出版社1998年版第42页
[17]田土诚主编《交易安全的法律保护》河南人民出版社1998年版第42页
[18]参见江平主编《新编公司法教程》法律出版社2001年版第3页
[19]同注[2]第39页
[20]江平主编《新编公司法教程》法律出版社2001年版第66-67页
[21]王保树著《商法的改革和变动的经济法》法律出版社2003年版第289-290页
[22]同注[21]
[23]梁宇贤著《商事法论》中国人民大学出版社2003年版第79页
