疑错VS司法公正

给孙万刚案一个理性界定：这属于司法上的疑错。
    
    这个概念与记者所使用的“冤案”有显著区别，同时它也不是一个传统的诉讼法概念。为此我在自己的著作《案史：西方经典与逻辑》（2002年）做了这样的论述：
    冤错和疑错的划分是相对事实认定错误之错案的。
    
    冤错是司法追究的事实依据被证伪的错案。这种错误是根本性的，因而可以确切地说是“冤”；但是，这也许对当事人并不是最坏的一种情形，因为有确切证伪的基础，错案纠正就没有认识论的障碍了，按司法程序，纠正错误是合乎逻辑的结果。
    
    疑错，是达不到证实标准，有严重论证缺陷但也并非可以证伪，而事实无据的错案。这类错案，有较大或者非常大的认识论疑难，司法人员甚至在心理上并不认错。疑错，是暧昧的，因此是遗憾的。如果卡杜尔·梅亚威（性质类似于孙万刚案——作者注）真的不是杀人凶手，那么他真比贝克（性质类似于杜培武案——作者注）还要冤，因为他没有得到清白……疑错案件的纠错是困难的，纠正疑错更是考验司法公正的。
    
    我曾预言：在我们小心翼翼地做错案学术分析的时候，现实却在提供更好的错案经典。针对孙万刚案，我需要补充说一句：我对疑错原因的逻辑分析不彻底，我们也许应当十分注意，疑错不一定止于客观认识能力不足，也可能惯性地因为主观不愿意而难以澄清——至少孙万刚对警方有这种怀疑，但他的能力是没有办法证实什么的。
    
    孙万刚案是我国司法史上的一个重大个案，这并不单单因为它的疑错性质（此前已有2000年审结的王有恩案和2001年审结的刘明河案等），真正“重大”的原因还有：它以巨大的能量冲击了跨越新旧诉讼法延续如此漫长时期的传统观念，终于在示范意义上宣告了“疑错”之于“冤错”的更加重要性，它告诉司法界，“疑错”之于“冤错”在司法上并无任何暧昧的保留，其表现是：（１）最高人民检察院将此案作为服刑人员申诉专项工作的重点督办案件，因此孙案对于复查案件，具有普遍指导意义；（２）再审建议由云南省检察院提出，继而云南省高级法院宣告无罪判决，这两个司法行动拒绝了警方查不清疑凶（李茂富）事实的影响，也就是说，司法纠错绝对依据于诉讼证明标准而不是依据于真相澄清，这是严格的无罪推定，体现了诉讼认识论的进步；（３）最高人民检察院近日向全国检察机关通报嘉奖云南省检察院办理孙案的努力，在悬疑之下，如此大张旗鼓地肯定纠错，态度之肯定表明了司法理性的彻底。相反，孙万刚被判无罪后，在恢复身份的过程中遭遇到警方的反感和刁难，也极端地反映了司法机关中理性层次的极大差异。警方理念处于相对低水平是个事实、法院暧昧存疑判决倾向严重、同一检控角色提起控告又监督侦查和审判的矛盾职能没有那么理想，孙案质疑着一系列理论和传统判断。
    
    在孙案中，我们领略了诉讼法理论的圆滑：“孙万刚案发生在新旧法律更新的特定时期，法律专家由此认为，这不是一起冤案、假案，从某种程度上讲，甚至连错案都不算。”（参见杨新顺《法治的万幸》）仔细一想，这不是在说“制度和理论无法证伪”吗？这个说法还意味着他们已当然接受了新的理念，但过去的就过去了。这种逻辑显露了个案教训不构成理论反驳的诉讼法研究“潜规则”，照这个规则做学问，诉讼法学还有继续暧昧的理由。在我看来，孙万刚在1998年11月被云南省高院终审判决死缓，是旧理论强大生命力抗拒新法的成功表现，但它是违法的存疑判决，属于典型错案，现在的情况是，它的“成功”加强了它的证伪力——孙案就是旧理论被证伪的经典事件。旧法的“犯罪事实、情节清楚，证据确实、充分”与新法的“案件事实清楚，证据确实、充分”仅仅是字眼的区别，在旧法本无具体存疑判决规则的时候，司法判决选择疑罪从有，在新法有“疑罪从无”规则的时候还是存疑判决，我们疑惑：为什么德国能在没有无罪推定的明文中一概“间接地经由责任原则及刑诉法第261条推衍出”无罪推定并认为它是“法治国家的基本原则”呢？此一相较，我们不难追究到基本理论的指导错误，事实是，法律并没有指示存疑判决，是理论在教人做存疑判决。传统的关于“真实”的理论，一向不容置辩地以为（现在是辩驳地以为），我们追求的是最高真实标准（甚至不承认悬疑），但是，基于如此高标准的司法原则拦不住仅仅基于“排除合理怀疑”的“低标准”就可以拦住的错案……这个怪论没有人解释过。几乎所有中国学者谈及辛普森，都会断言他要是在中国，会被判罪……这个断言好象在说，我们的“事实”观更能定罪，但不能有利于无罪，这分明又是在说我们的定罪标准低呀。“真实”的标准高，定罪的标准低，这就是孙案不是“冤案、假案，甚至连错案都不算”的逻辑。有这种逻辑，我不知道学者们主张“客观真实”与“法律真实”的调和是怎么调和的。
    
    暧昧的存疑判决已经是中国最严重的司法违法现象了，稍微想一想就可以肯定，它比非法逮捕、超期羁押、刑讯逼供更加违法，更加危害法治。可至今还没有一项专项整治活动是以此为主题的，存疑判决在孙案之后还将是某些时候的规律，而不会自动消失。最高人民检察院的督办收获会不会演变为一种涉及法院的司法规则反思和改革呢？这是我们期待孙案的另外一个意义。
    
    反思司法的暧昧规则，这应当是法院的事情，但是孙案的翻案的确还是检察院发起的，这好象有点法律监督的意思了，但要是靠检察院起正常的存疑判决的监督作用，这不符合诉讼中的心理对抗规律呀。所以，对于存疑判决，最高人民检察院只是做了例外的事情，人民法院才有可能以正常的姿态纠正这种倾向。可是，话又说回来，一些法院不用最简单的罪疑从无，而用复杂的存疑判决，他们又为了什么呢？他们甚至还会从孙案中得到莫大的安慰，是的，没有法院的存疑判决，孙案的平反也不可能把孙万刚起死回生……法官也是有人性的呀！于是，我们也不能怪法官的存疑判决了，而要深思迫使他们弃简就繁的思维原因和政治评价原因，这样，我们必然知道，无罪推定原则暧昧化的传统学术难辞起咎，同时司法机关以外的政治评价机制大有问题。从这个深究的原因来看，最高人民检察院对孙案的督办和对平反有功者的嘉奖真的是罕见地具有理论意义和政治意义，因为他们面对着多方的价值不认同。
    
    自贝卡利亚倡导之后，无罪推定制度实行以来从来都是反对存疑判决的，只有意大利法学家菲利另类似地主张过第三种判决，但并未影响任何制度。站在无罪推定立场上看，存疑判决就是有罪推定，即使象菲利那样主张“证据不足”判决实体等同于无罪判决，也是要深陷悖论式的泥潭的。对无罪推定的保留，对第三种判决的固执爱好，我认为，都与人们误以为无罪推定仅仅是被告人的权利有关，人们并不怎么知道，无罪推定是所有公民的权利，人们因为有法律必须假定的清白，所以，所有人都享受着最为重要的身份安定并获得其他基本权利的基础，这也就是说，法律上的一概假定是重要得不得了的东西，没有人不需要这个假定。既然这样，谁都有权要求在身份不能被证明为罪犯的时候，理所当然地还原他的清白，法官在有罪和无罪之间没有做第三种选择的道理，否则按逻辑他要把自己绕进清白的悖论里去：如果你不承认法律假定，你自己能够证明自己清白吗？不能，因为身份待定者不能自己说证明就证明了，那么至少要另外一个裁判者，不过这个裁判者也没有假定身份，他还需要另外的裁判……如此推论下去，不承认人人都有的权利，连裁判者都没有，这是存疑判决的法官没有想到的，或许，他们以为司法人员比其他人的身份更加肯定，这不是真的，看看《追捕》中的杜丘吧，谁都说不清什么时候要成为被怀疑者，但是只要有彻底的无罪推定，清白者可以获得比其他任何制度更多的保障，但不是绝对安全——根本就不存在绝对安全的制度，只有最好、次好和不好等等程度的区别。
    
    无罪推定制度下，警察既要尊重无罪推定制度，又要心存有罪怀疑的敏感，法律假定和心理假定是很难处理的，尤其是理论上没有讲清楚的时候，警察很容易错误地以为两种假定自相矛盾，而不相信法律原则的正当性。无能的警察错误地把无罪推定当着工作心理假设原则而缺乏怀疑敏感，专横的警察把有罪怀疑心理当着法律原则而不能控制自然的偏见，警察比法官更难做，这是事实。但是，现在司法存疑判决不合理的地方就是法官为警察担下了相当的诉讼困难，警察无能的、过失的或故意的错误转化为法官判决的风险，其弊害是非常严重的：（1）法官最终变成了警察，而司法的中立性消失了，理性随之被亵渎；（2）警察在保姆似的呵护中，变得没有正当认知压力，无能和专横同时得到了发展；（3）明示的法律规则被潜规则代替，法官的行为政策化，结果没有任何人比法官更大地伤着法治权威。
    
    在冤错案件中，司法人员仅需要认错的勇气就足够做好事情了，在疑错案件中，司法人员要挑战自己的认知心理矛盾，要面对领导的压力，要冒政治风险，要破潜规则，要承受传统学术的严厉批评，要无限期地等待可能出现的“真相”的诉讼外检验……所以，当记者用“冤案”说法的时候，而我强烈地纠正为“疑错”案，我的心意决非是为孙万刚的再审保留什么怀疑，我想，他可能比窦娥还冤，什么都让他个人去承受吧，我们欣慰的是，高检的示范精神给了我们改革司法的希望，而且也将对学术界理性地推进无罪推定和沉默权立法产生正面效果。
     
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    张成敏，苏州大学法学院诉讼法教研室教授。主要研究领域：刑事诉讼法学、证据学、法律逻辑学。中国法律逻辑专业委员会副会长/秘书长；曾有警察工作经历18年，最后警衔为三级警监；1998-2002年担任犯罪学刊物《社会公共安全研究》主编；个人主要代表作：《案史：西方经典与逻辑》中国检察出版社2002年出版）、《个案与逻辑认知》（法学研究2002年发表）……
     
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