期待可能性理论对我国犯罪构成理论的借鉴意义
内容摘要：大陆法系各国采取构成要件该当性——违法性——有责性的递进模式的犯罪构成理论，其中期待可能性作为有责性的要素之一已成为通说。期待可能性理论在判断是否应对犯罪人主观心理事实进行法律谴责方面有其合理性，因此在大陆法系的犯罪构成理论中占有一席之地。但是，我国的犯罪论体系中却还没有包含期待可能性的理论，本文在借鉴大陆法系犯罪构成体系中期待可能性地位及作用的基础上，尝试着能在我国犯罪构成体系中也引入期待可能性理论。
关键词：期待可能性 责任（归责） 可谴责性 犯罪构成 罪过
Reference of the Probability of Expectation
Substract: The nations of civil law system adopted criminal constitution theory that gradually consists of satisfaction、violation and liability .It is always said that probability of expectation has become one of factors of liability. The theory of probability of expectation is used to determinate whether the mental state of the criminal should be reproached legally or not. This theory has its rationality at this aspect, so it has a situation in the criminal constitution theory of civil law. But in the criminal constitution theory of China there is not the theory of probability of expectation . Therefor, we try to introduce the probability of expectation to Chinese criminal constitution system according to the situation and function of the probability of expectation in civil law system.
Key words: probability of expectation liability reproach constitution of crime mental state
一、 期待可能性理论的含义及其发展形成过程
行为人的行为违反法律规范是法律所不希望的，行为人也认识到其行为的违法性而依然选择此种行为，而不决意实施适法行为，这种情况下行为人是应受法律谴责的，是有责任的。但是，如果行为人选择此种行为是无可奈何之举，在行为时没有实施适法行为的可能性，此时也就不能期望行为人为法律要求的行为，对其违法行为法律也不予否定性谴责，因而行为人也就是没有责任的，此时不存在期待（合法的）可能性。以上就是期待可能性理论的主要含义。
期待可能性理论作为一种刑法学说，最早发端于19世纪末的德国。产生期待可能性理论的契机是1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部所作“马车绕缰案”的判例。此案中，检察官以过失伤害罪对马车夫提起了公诉，但是法院认为：要认定被告具有过失责任，仅凭其认识到该马有以尾绕缰的习惯并可以导致伤人还不够，还必须以被告基于此认识而向雇主提出拒绝驾驭此马为必要条件。然而，事实上无法期待被告不顾丢失工作的危险而向雇主拒绝驾驭此马，故被告不应负过失责任。 这一案例引起了德国刑法学界广泛的关注。德国学者迈尔（m.e.Mager）于1901年发表题为《有责行为及其种类》的论文，首创规范责任论，说明有责之行为均为违反义务之意思活动，责任要素除心理要素外还必须有“非难可能性”存在。1907年，德国学者弗兰克（Frank）发表题为《责任概念之构成》的论文，认为“责任”是除心理的要素外，尚须以“责任能力”及“正常的附随情状”为要素之复合概念，而此等概念可以“非难可能性”一词表示。1913年德国学者高登修密徳（Goldschmidt）发表题为《紧急状况为责任问题之一》的论文。其主张除要求个人遵守外部态度的“法律规范”外，更有命令其必须决定采取遵守“法律规范”所必要之内心态度之“义务规范”为基础。1922年德国学者弗洛依登海尔（Frendenthal）发表题为《责任与非难》的论文，主张责任之实质必须求诸“行为者虽应采取其他态度且能采取其他态度，但不为之，竟违反此期待而敢为其行为”一点。换言之，即必须求诸违法行为之期待可能性。后德国学者舒密特（Schmidt）又主张，法规范作用分为“评价规范”作用和“命令规范”作用。后者系有关判断的规范，故只有那些能够依据其命令而为意思决定之人，如果违反其期待而决意实施违法行为时，才发生责任问题。责任既非单纯的心理事实，也非单纯的价值判断，而系以具有责任能力为前提的心理事实与价值判断的关系及关联。因此，责任系违法行为在惹起该行为的心理现象有缺陷而对其的非难。
期待可能性理论由德国传入日本，日本刑法学界对此亦颇多研究，期待可能性作为阻却责任事由在日本刑法学界已成通说。
二、作为归责规范要素的期待可能性
（一） 责任的实质
期待可能性在大陆法系犯罪构成理论中是在判断行为人有责时必须要考虑的因素之一。因此在探究期待可能性理论之前，有必要先明确“责任”概念的实质含义。大陆法系刑法理论的通说认为，责任的实质即谴责（归责）的可能性，这是在规范责任论兴起后所提出的观点。规范责任论是对在它之前的心理责任的修正而形成的。心理责任论认为，责任就是以认识为内容的心理状态，认识了结果的故意和能够认识结果的过失是责任的两个形式。但规范责任论认为责任不仅是单纯的心理事实，还要加入规范因素。责任的重点在于对行为人的心理事实在规范上值得非难的可能性。责任是有刑事责任能力的行为人在有可能作出合法行为的前提下，基于已有的对其行为的违法性的认识，仍旧选择做出此种行为的违法性意志的一种谴责。责任实际是在符合一系列前提的情况下，对行为人的主观的违法性心理态度的一种谴责可能性。只有存在作出合法行为可能性即有期待可能性的情况下，才有可能谴责行为人，这时才可以将行为人这种心理性意志依据法律规范评价为违法意志，这时才发生责任问题。存在期待可能性，存在违法性意志，存在责任。
以上所述的责任概念，是大陆法系通说的责任概念，是一种主观上的责任。与我国刑法学上所说的刑事责任不是一个含义，在此有必要加以区分。中国刑法理论中从来没有在主观归责的含义上使用“责任”一词。责任是人与人之间的一种关系。是责任要求者向责任者提出某种具体内容的要求，责任者承担满足责任要求者提出的那种具体内容的要求这样一种社会关系。 刑事责任也是一种社会关系，是责任要求者和责任者在提出和满足要求这样的问题上建立起来的一种关系。这种关系的建立，开始于刑事法律的公布施行。这是事先责任。在这种责任关系建立以后，如果任何组织或个人不履行不得触犯刑律的责任，实施了刑法禁止的犯罪行为，他就要承担刑法规定的后果，受到刑法的制裁。这种由责任者承担已建立的责任关系中的后果的责任，就是刑事责任。刑事责任是一种事后责任，是指犯罪人应当承担的国家（通过法院）依照刑事法律的规定，根据其符合法定犯罪构成的行为对其提出的相应的谴责、限制和剥夺等刑事法律后果的地位或状态。 中国学者虽然对于刑事责任的定义颇多，但是大体上都可以囊括在上述的含义之中。刑事责任是对于行为人在打破某种法律关系之后应受到法律谴责、非难的地位或状态的概括。追究行为人刑事责任的客观依据是现实的犯罪构成，即与法定犯罪构成相符合的客观事实。由此可见产生刑事责任的原因是包括主、客观两方面的整个犯罪事实。我国刑法上的刑事责任是主、客观相统一的责任，在这一点上是不同于归责中的责任主义（主观责任）。在我国刑法中，根据客观的案件事实先判断是否符合四个犯罪构成要件，这是定罪过程。然后，再依据现实的犯罪构成事实，决定犯罪人刑事责任的轻重。最后，依据刑事责任轻重，决定判处的刑罚，从而完成罪——责——刑的评价过程。刑事责任是连接犯罪和刑罚的一个重要环节，刑事责任以犯罪为前提，无犯罪则无责任；刑事责任又是刑罚的先导。刑罚的轻重程度要与责任的轻重程度相适应，这种含义的责任主义被称为量刑中的责任主义，我国的刑事责任显然是量刑中的责任主义。这种意义上的责任不是大陆法系多元化犯罪体系中有责性的责任，而是排除在犯罪构成理论体系之外的。这是“责任”一词在两种不同意义上的使用。
（二）责任的要素之一 —— 期待可能性
在大陆法系犯罪构成理论中，有责性（责任）是犯罪构成的一个重要要件。责任所包涵的责任要素以及这种要素的排列就是责任的结构。在责任的要素问题上，存在心理责任论与规范责任论之争。但是，现在各国都认同规范责任论的观点，将其视为通说。（规范责任论关于责任实质的论述见上文。）
从规范责任论的观点来看，期待可能性就是决定责任界限的要素，又称为责任的规范要素，其与作为心理因素的故意或过失，共同撑起责任这一上位概念。期待可能性有广狭二义。广义是指从实施行为时的内部和外部的一切情况来看，可以期待行为人不实施违反刑法规范的行为。这种意义上的期待可能性，是刑事归责要素的实质，可以以此为标准确定刑事归责要素。另一方面，狭义期待可能性是指从实施行为时的外部情况看，可以期待行为人不实施违反刑法规范的行为，这种意义上的期待可能性是刑事归责要素之一。刑法学上说到的期待可能性通常是指狭义期待可能性。
从而，规范责任论形成了责任能力、责任意思以及期待可能性等要素构成的责任结构。
责任能力
责任 责任故意、过失 : 违法性意识及其可能性（责任意思）
―――――――― 期待可能性
依据责任论的观点，对行为人归责需要存在违法性认识及其可能性，在不了解自己行为违法或不具备了解可能性时，则依据规范避免违法的决心而形成合法决心的可能性也不存在，难以对其加以谴责。特别强调一下，这种非难可能性应归属于上述广义的期待可能性。此处期待可能性指狭义期待可能性，是在行为当时的具体情况下（外部情况）能期待行为人作出合法行为的可能性。需要指出的是这种责任结构是规范责任论逐渐发展形成的，此过程中曾修正过原有的各种理论学说，但至今这一观点虽然已成通说，但各国学者之间对其的争议仍然没有形成定论。限于篇幅不能一一列举，此处所述仅代表本人认为合理的观点之一。
期待可能性在责任结构中的地位一直是各派学者争论的焦点。共有三种理论观点：①第三要素说；②故意、过失构成要素说；③例外的阻却事由说。对此本人较赞同第二种观点，缺乏期待可能性阻却故意、过失责任。理由如下：首先，从期待可能性的含义来看，期待可能性是对行为人作出合法决意的期待，是针对主观意志的期待。虽然此处狭义的期待可能性的考察是依据行为是可观外在地具体条件，但是如果这些客观条件对于行为人的主观意志是没有影响的，那么是没有考察必要的。只有这些条件作用于人的主观意志，使其可以作出合法决意或者迫使其不能作出合法决意时，我们才会判断是否存在期待可能性。可见，期待可能性的落脚点仍然是行为人的主观意志。其次，期待可能性阻却故意、过失责任，但不否认作为构成要件的故意、过失的心理事实。这与将期待可能性作为责任要素之一，不阻却故意、过失，只阻却责任的含义大体相同，殊途同归。最后，将期待可能性作为故意、过失要素会使得故意、过失的含义更加明确丰富，从而使得将故意过失作基础要素的有责性要件更好的体现其追究主观罪责的实质。综上，没有期待可能性，没有责任故意过失，没有非难可能性，没有责任。
三、期待可能性对我国犯罪构成理论的借鉴意义
（一）期待可能性对我国犯罪构成理论体系的完善
1．主观方面要件与有责性要件
这两个刑法学上有关行为人心理要素的术语，分别来源于两种不同体例的犯罪构成理论，即我国的一元化犯罪构成理论和大陆法系多元化犯罪构成理论。
我国刑法理论中判断成立犯罪的标准是符合主体、客体、主观方面、客观方面四个构成要件。大陆法系判断成立犯罪要符合三个要件：构成要件该当性、违法性、有责性。大陆法系构成要件的符合只是判断成立犯罪的第一步骤。我国刑法理论中，犯罪的构成要件就是犯罪成立的要件，行为一经符合犯罪构成要件，就成立犯罪。虽然在我国的犯罪构成理论中没有明确提出对于有责性的判断，但是并不能说明在我们的犯罪构成中不包涵相应的内容。我国犯罪构成要件是蕴涵大陆法系犯罪论中的有责因素的。例如，责任能力的判断就包含在主体要件中；主观有责性就相当于主观方面的罪过。立法者对某种行为规定的构成要件，在逻辑上已经排除了作为负面因素的事由。有学者也持此观点,我国犯罪构成要件是实质要件，而非如大陆法系国家刑法中那样仅是形式的要件，我国刑法中的构成要件之认定，符合性与阻却事由的判断是合而为一的。
大陆法系的有责性是指追究行为人对其违法行为应负有的责任。换言之，行为人实施符合构成要件的违法行为是出于行为人应受法律谴责和非难的心理状态，即所谓的主观要件。从而可以看出，有责性要件包含和我国主观方面构成要件相类似的内容，但是两者又有着很大的区别。
我国理论认为，犯罪主观方面是指犯罪主体对他所实施的危害社会行为的危害结果所持的心理状态，故意过失是犯罪主观方面最主要的内容，又称为罪过。我国的罪过理论来源于前苏联，而前苏联的罪过理论也经历了一个发展完善的过程。19世纪30年代末到1950年，几乎所有的论著都是把罪过看作是纯粹的心理学因素，即行为人对其所实施的行为所持的表现为故意或过失的心理态度。但是从50年代初期，一些刑法学者开始把评价因素引入罪过概念，罪过是说明主体对其所实施的犯罪行为及其结果所持态度的法律认定，同时也是对主体行为的社会评价。在此之后，刑法理论通说都认为罪过概念中包涵着法律规范评价之意，这是罪过理论发展的一大成果。我国对罪过问题尚未进行系统研究，但是理论界已达成共识，认为罪过具有法律性质，是一个法律概念，并不表示一般的心理态度，而是由刑法规范所否定的心理态度。罪过之所以被法律否定、受国家谴责，是因为行为人主观上蔑视法律义务，以及不负责任的心理态度。这是罪过的本质，也是罪过特定的内容。所以有学者给罪过下定义：罪过是刑法否定的行为人实施行为时对将造成的危害社会结果的心理态度。 （目前刑法条文对罪过的定义没有体现出规范评价之意，本人认为是一大缺陷，详见下文论述。）
由此可见，我国的主观方面要件（主要是罪过内容）比大陆法系的有责性要件的内容要丰富。故意过失的内容不仅包括单纯的心理事实，也包括受到法律规范评价的心理状态。前者相当于大陆法系构成要件中的故意过失，后者才相当于有责性要件中的故意过失。这也正是“我国犯罪构成要件是实质要件”这一特点所决定的。
2.期待可能性理论对我国犯罪构成理论体系的完善及其使用范围
（1）理论完善
法律要对行为人导致实施违法行为的心理态度进行谴责，必须存在可以期待行为人作出合法决意的可能性。这体现了法律不强人所难的精神，是对人本体行为的一种关怀，这是规范责任论所倡导的。刑法发展到今天，这种观点以为世界各国所接受，可见其可理性。由于罪过是一个法律概念，包括法律规范评价与谴责之意，所以罪过理论中应当含有规范性要素作为谴责或非难的前提条件。因此我国的罪过理论中也应当包含期待可能性作为规范性要素。
依据我国刑法学理论，故意是指行为人明知自己的行为会造成危害社会的结果并且希望或放任这种结果的发生的一种心理态度。过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的心理态度。 上述定义只说明了纯心理事实的故意过失概念，没有包涵规范要素，从而没有体现出法律的评价。因此本人认为应在认定故意过失罪过时，加入期待可能性（规范性要素）的判断。这里就涉及到对我国犯罪构成理论的补充和完善。
上文已提到有学者分析认为，犯罪主观方面（故意、过失）不仅包括单纯的心理事实，还要包含法律规范的评价。这种规范评价包括违法性认识及其可能性和期待可能性，所持理由如上文所述。关于违法性认识及其可能性是一个理论上悬而未决的问题。有学者认为不能因不知法律而不负刑事责任，排除违法性认识及其可能性的存在，而以社会危害性的认识作为法律谴责的依据。 有学者则主张我国刑法中没有规定违法性认识是一大欠缺，应改变立法模式增加违法性认识的规定。 此问题的争论不在本文的研究范围之内，故本人在此不作详细论述。但是，不论何种观点都是在罪过（故意过失）概念中加入规范评价因素的大前提下展开讨论的。所以本人认为，无论社会危害性认识或是违法性认识都可以包含在广义的期待可能性之中。（是考察行为人主观的内部因素，从而判断行为人是否存在作出合法决意的可能性，是否存在法律非难可能性。）回到本文研究的期待可能性（狭义）问题上，本人认为应该成为规范评价的另一因素，即考察行为人实施违法行为时的客观具体情况，以判断行为人是否存在作出合法决意的可能性，从而判断是否有非难可能性。
期待可能性理论是对我国犯罪构成理论的补充，采纳之后更为重要的是要明确其在我国犯罪构成理论中的地位，确切的说是作为主观方面要件的要素之一的地位。通过了解大陆法系有关期待可能性地位的观点，本人认为期待可能性在中国犯罪构成理论中还是应当作为故意过失的构成要素之一，在不存在期待可能性时，阻却故意过失责任。理由在上文已经阐述此处不再重复，但本人还想强调一点。期待可能性理论是泊来物，移植于中国犯罪构成理论中必须要考虑到中国原有理论的特点。由于中国犯罪构成理论中不存在有责性的判断，因此期待可能性也不可能单独作为责任的第三要素，不阻却故意过失责任，而直接阻却责任。具体而言，故意是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，依据行为时的具体情况行为人可以选择不作出此种行为，但行为人仍然希望或者放任这种结果发生，因而受到法律谴责的一种心理态度。过失是行为人应当预见自己行为可能发生的危害社会的结果，依据行为当时的具体情况可以集中注意力去预见，而行为人疏忽大意没有预见，或者已经预见且依据行为当时的具体情况可以集中注意力避免结果的发生，而行为人却轻信能够避免结果发生，因而受到法律谴责的一种心理态度。无论是没有集中注意力去预见，还是没有集中注意力去避免结果发生，都是行为人一种严重不负责任的心理态度，缺乏应有的心理上的紧张状态，而这种紧张状态恰恰是法律所希望和要求的。存在能够满足法律期望或要求的可能性时，行为人这种不负责任的心理态度是应当受到法律谴责的。
综上，期待可能性作为故意过失的规范要素，阻却故意过失责任（或称罪过责任、主观责任），从而使某一行为失去主观方面的构成要件，不成立犯罪，不被追究刑事责任（中国的量刑中的责任）。
（2）适用范围
关于期待可能性的适用范围，大陆法系历来存在着两种对立观点。一种认为欠缺期待可能性而阻却责任的事由仅限于刑法上有明文规定的阻却责任的事由，另一种观点则认为欠缺期待可能性事由可以适用于超法规的阻却责任事由。根据中国的刑事司法实践，本人认为适用欠缺期待可能性作为阻却责任的事由仅应限于刑法上有明文规定的事由。理由如下：第一，超法规事由与罪刑法定原则相矛盾。我国刑法规定的罪刑法定原则是：“法律明文规定为犯罪行为的，依据法律定罪处罚；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这是具有中国特色的罪刑法定原则，包括两个方面：积极的罪刑法定原则和消极的罪刑法定原则。“法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”是消极的罪刑法定原则，与大陆法系许多国家的罪刑法定原则含义基本相同，都是为了防止国家刑罚权的滥用，以保障人权。但是我国对于罪刑法定原则又有新的发展，把正确运用刑罚权，打击犯罪、保护人民作为罪刑法定原则的重要方面明确规定，即积极的罪刑法定原则。如果某一违法行为符合了犯罪构成的四个方面的要件，但是法官却以法律没有明文规定的欠缺期待可能性的阻却事由阻却了行为人的故意过失责任，那么这显然是违背积极的罪刑法定原则的。第二，如果可以超法规的事由阻却责任，那么将意味着赋予法官以过大的自由裁量权。权力的膨胀必然导致滥用，使法官可以依据欠缺期待可能性这一理由任意出人于无罪，放纵本应受到刑罚处罚的犯罪分子，破坏司法公正，有损于刑法的威严。第三，期待可能性适用于实际案件的标准是不具可操作性的，这也是此理论一直受到挑战的原因之一。在什么情况下可以期待行为人作出适法意思选择，什么情况下则不可能有所期待，对此的理解本来就是仁者见仁、智者见智，全凭法官的个人理解。鉴于目前我国法官队伍的执法水平和业务素质，即使作此种规定，在司法实践中也是不可能很好地适用的。最终的结果也只能是承办案件的法官不能独立做出决定，逐级上报至上级法院直至最高法院，由上级法院作出批示。这样既有碍诉讼效率，又有损司法程序公正，因此将期待可能性适用于超法规的阻却事由是不具有可行性的。
案件情况是复杂的，期待可能性不都是有与没有的区分，也存在程度高低之分。因此期待可能性不仅可以作为阻却责任的事由，也可以作为减轻责任的事由。期待可能性程度之高低，与责任之轻重是成正比的。期待行为人为适法行为的可能性越高，其责任越重；反之，责任越轻。在定罪过程中，考虑到期待可能性高低的问题，可以判断行为人主观责任的大小，也就是主观恶性的大小。即使在符合同一罪名的犯罪构成的情况下，不同犯罪事实也有不同的情况，其中行为人主观恶性的大小就有着明显的差别。预谋杀人的期待可能性与防卫过当杀人的期待可能性大小是不同的。区分这一点，在定罪后的刑事责任评价阶段更显得尤为重要。刑事责任的评价是在确定行为人犯罪和犯何等罪的基础上进一步确定其刑事责任的轻重。这时刑事责任的确定应具有个别化的特征。依据每个案件的具体情节来确定刑事责任的轻重，这其中必然包含着应当依据每个犯罪人主观恶性的大小来确定刑事责任轻重的含义。这也是为下一阶段量刑中的刑罚个别化打下基础，以便提高刑罚适用效果，达到运用刑罚进行犯罪特殊预防的刑罚目的。
3．我国刑法中的期待可能性思想
我国刑法典虽没有使用“期待”的用语，刑法理论也没有关于期待可能性的论述。但参看刑法条文，就立法精神而言也有可以系依据期待可能性理论实质而进行规定的内容。有关条文如下：
第二十条第一款，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。（阻却责任事由）
第二十条第二款，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。（减轻责任事由）
第二十一条第一款，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的不负刑事责任。（阻却责任事由）
第二十一条第二款，紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。（减轻责任事由）
第二十八条，对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。（减轻责任事由）
在合法权益正在遭受不法侵害的情况下，行为人必然要采取制止的行为（这些行为表面上是违法行为），不可能期待行为人仍然“遵纪守法”、坐以待毙，因此不存在期待可能性，阻却故意过失责任，不够成犯罪；在紧急避险的情况下，行为人为了保护更大的利益，迫不得已而侵害较小的利益，据此时情形不存在适法可能性，因而阻却故意过失责任，不够成犯罪；在本人、他人利益正在遭受不法侵害或者正在发生着危险的紧急情况下，往往行为人精神异常紧张，对自己行为的控制力下降，作出适法行为的可能性下降，但并不是完全丧失这种可能性，这时减轻主观责任，减轻应负的刑事责任；行为人受到精神上的胁迫而参加犯罪的，是因为行为人受到了心理强制，部分地丧失了期待行为人实施合法行为的可能性，但尚未完全丧失这种可能性，因而减轻了故意过失责任，从而减轻了行为人刑事责任，应当减轻或者免除处罚。
此外司法实践中也有出于期待可能性考虑的处理方法，如重大责任事故罪中，工人虽然认识到违章冒险作业可能造成的后果，但是“强迫”之下，不能期待工人不去实施此行为；当事人自己毁灭、伪造证据，指使他人作伪证或者自己隐匿证据，刑罚没有规定为犯罪；流落他乡，为生计而再婚的不以重婚罪论；盗窃犯不构成窝赃罪、销赃罪等等。以上都是考虑到行为人的具体情况，没有期待适法的可能，因而不具有主观责任，不够成犯罪。
综上所述，既然我国刑法条文中已经存在了期待可能性理论的因素，并且此理论在阻却行为人主观责任方面确实有其合理之处，在大陆法系许多国家的理论和实践中均已得到采纳，那么我国的犯罪构成理论中也应当包括这一内容。另一方面，在吸收外来理论时也要注意结合我国犯罪构成理论的特色，并为之在这一新的理论框架中找到合理的位置，使期待可能性理论能够较好的发挥他的功能，从而也使我国的犯罪构成理论更加的成熟和完善。
（二）推动我国刑法价值理念的转变
期待可能性理论的本质体现了刑法不强人所难的精神。法律不要求人们做到其不可能做到的事情，一旦这种无可奈何地事情发生，刑法也不加以谴责。刑法加强了其对行为人本体情况的关怀，是一种个人本位价值理念的体现。刑法从威吓、控制的角色，已经开始向引导、调整的角色转变，体现了刑法柔和的一面。刑法在惩罚犯罪、追究行为人刑事责任时，既依照法理，同时也讲情理，按照一般人的常识和是非善恶观是可以接受的。这样不仅能够竖立刑法在人们心目中的威信，同时也使得更多的人能够自觉自愿的遵守法律。
考察期待可能性，能够明确犯罪人的主观恶性，从而使刑事责任个别化，使刑罚个别化。这样的判决更加能保证改造效果。行为人主观恶性不大，改造难度不大，刑罚也没必要过分的严厉，应适合犯罪人本身的情况。犯罪人也会对其所受到的刑罚处罚心服口服，能够自觉接受改造，这样大大提高改造效果，减少重犯率，达到国家适用刑罚预防犯罪的目的。
通常认为犯罪具有两个本质特征即社会危害性和依法应受处罚性。所谓具有社会危害性的行为是指，一切给个人、社会或者国家利益造成损害或足以造成损害的行为。 但如果某些行为在客观上也会给个人、社会或者国家利益造成实际损害，但由于缺乏期待可能性，而没有被法律非难的可能性，缺乏主观责任要件，不能被作为犯罪看待。所以犯罪的本质不应仅仅以是否有实际损害或有这种可能性为标准。国家将一种行为犯罪化，体现的是在整个社会范围内对这种反社会行为的一种否定。引起国家社会这种强烈谴责非难的原因应当包括行为人主观思想的反社会性质，即主观可责性。这种因素在本人看来，比是否实际造成损害的社会危害性因素占的份量要重，至少两者是达到相同的轻重比例。犯罪构成理论中期待可能性恰恰是上述犯罪本质特征的一种体现。期待可能性理论将会使我国犯罪惩罚走上一条远离客观归罪而奉行责任主义的光明道路，许多无辜的人将免受刑罚之苦，这也是刑法迈出的从野蛮走向文明的重要一步。
结束语
本文从比较我国与大陆法系国家犯罪构成理论的角度出发，依据期待可能性理论其本身的合理内涵，试图在我国的犯罪论体系中也采纳这一理论。但是由于两大犯罪构成理论的本质差异，使得在吸收时不得不对我国理论有所修正，但这正是对我国犯罪构成理论的丰富与完善。但无论如何，期待可能性理论的合理性都使得我们不能忽视他的存在。两种犯罪构成理论的不同也使得他们彼此之间有相互借鉴的可能，期待可能性理论只是其中的一个分支理论，因此还有待今后的钻研，使得两种理论相得益彰，取长补短。
----------------------------------------------------------------------------
参考书目：
1．高铭暄 主编 《刑法学原理》第一卷、第二卷，人民大学出版社，1993年版。
2．何秉松 主编《刑法教科书》，北京，中国法制出版社，2000年6月第6版。
3．冯军 著《刑事责任论》，法律出版社，1996年5月版。
4．游伟主编《刑法理论与司法问题研究》，上海，上海文艺出版社，2001年出版。
5．肖中华 著《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社，2000年11月出版。
6．福田平、大冢仁编，李乔、文石、周市铮译 《日本刑法总论讲义》，沈阳，辽宁人民出
版社，1986年9月出版。
7．大冢仁著，冯军译 《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社，1993年5月出版。
8．马克昌 著 《比较刑法原理》，武汉，武汉大学出版社，2002年版。
9．韩忠谟 著 《刑法原理》，中国政法大学出版社。
10．陈兴良 主编 《刑事法评论》第4卷、第8卷，中国政法大学出版社。
11．陈兴良 著 《本体刑法学》，商务印书馆。
12．蔡墩铭 著 《刑法基本理论研究》，台北汉林出版社。
13．王茂松 撰 《期待可能性之研究》。
作者简介：
朱华，女，北京人，中国政法大学刑法专业2002级硕士研究生
刘玉芳，女，湖南邵阳人，中国政法大学刑法专业2002级硕士研究生
