浅析美国贸易法“301条款”与WTO争端解决机制的关系

【内容摘要】美国贸易法中的“301条款”，是美国为实现贸易保护、进行贸易报复的最严厉的法律条款之一。在国际贸易中，美国曾多次动用“301条款”，对他国进行威胁和实施贸易报复。在WTO争端解决机制建立后，“301条款”并没有因此而消亡，只是美国在动用“301”条款上存在莫大的顾虑而已。从两者关系分析得出，WTO争端解决机制对“301条款”的限制是一定程度上的，而且，两者是相互促进相伴而生的。由两者关系的探讨也引出了对我国现在面临“301条款”威胁现状的一些思考。
    
    【关键词】 “301条款” WTO争端解决机制 DSU 美国
    
    美国贸易法“301条款”，是一种贸易救济的手段。它旨在实施美国依贸易协定所享有的权利，开放外国的市场（包括货物市场和服务市场），促进外国对知识产权的保护。它授权美国的私人向美国贸易代表(USTR)提出申请，对外国政府“不公正的”（即违反贸易协定的）或“不合理的”（即违反贸易协定，但“不公平”、“不平等”）的立法、政策或做法发起调查。如果这种“不公正”或“不合理”的情况存在，USRT就应采取措施，以消除这些做法，减少对美国贸易的损害。这种单边的贸易报复措施是与原先GATT所建立的多边贸易体制精神并不相符，但美国以原来GATT争端解决机制不完善、不足以保护美国“依贸易协定所享有的权利”为借口，频频对贸易伙伴国展开“301”调查，并以贸易报复相威胁。1995年初，WTO正式成立，其附录二《关于争端解决规则与程度的谅解》（Understanding On Rules And Procedures Governing The Settlement Of Disputes,以下简称DSU）也正式生效，新的世界贸易争端解决机制开始形成.这一新的争端解决机制较好地弥补了原GATT的不足，也成为了WTO成员国间解决贸易争端的主要方式。那么，在此情形下“301条款”是否有存在的必要呢？DSU与“301条款”的两者关系又如何呢？本文将作一些探讨。
    
    一、“301条款”的概况及其存在之必要
    “301条款”是一种概括性简称。它形成于美国《1974年贸易法》第三编第一章，题目是“外国的进口限制和出口补贴”，共两条，即301条和302条。301条是主要的，它要求美国总统对外国“实施不公正、不合理的关税或其他进口限制，执行不公正、不合理、歧视性的规定、政策或做法，加重美国商业负担或限制美国商业”的[1]，应采取“所有适当并且可行的行动”，消除这些对美国经济贸易不利的因素，以实现美国的利益。后来又进行了几次修改。第一次是1979年。美国《1979年贸易协定法》对《1974年贸易法》第301条、302条作了较大修改。删除了原302条，新增写了302条至306条。在1974年“301条款”的基础上，新增写的修正案分别对总统、贸易代表和投诉人的权利和要求、“301条款”实施的提起和程序作了明确的规定，形成了“301条款”的雏形。1979年的“301条款”，主要适用于一般货物贸易和服务贸易。第二次修改是1984年。1984年美国《贸易与关税法》对“301条款”的修改，扩大了“301条款”的适用范围，主要针对服务贸易、对外直接投资和高技术贸易等方面的市场壁垒采取行动的规定。它第一次将知识产权纳入了“301条款”的保护范围。第三次修改是1988年。1988年美国《综合贸易与竞争法》对“301条款”作了重大修改。这次修改把总统采取行动的权利转让给了贸易代表，又增写了新规定，并将“301条款”分成“普通301条款”（General301）、“超级301条款”（Super301）和“特别301条款”(Special301).从而形成了全面、具体、系统的“301条款”。第四次修改是1994年加入WTO前夕对“301条款”所做的修改。第五次对“301条款”的修订是《200年贸易与发展法》，它将1974年贸易法中的第306节加以修订成为该法第407节。[2]
    “普通301条款”共有九条 ，分别对贸易代表的行为、调查、磋商、决定、行动的实施等作出了详细的规定，是“301条款”体系中最基本、最重要的条款。它的中心内容是：如果美国贸易代表判定，外国的法律、政策或做法是“不公正、不合理、歧视性的”，造成了美国的权利或利益 被否定，或者限制或加重了美国的经贸负担，那么，贸易代表就可以裁定，采取切实可行的行动，以便消除“不公正、不合理、歧视性的法律、政策或做法”。“切实可行的行动”主要包括：1、中止、撤回或阻止实施贸易协定；2，对外国的商品加征关税，或施行其他限制，对服务业提高收费或增时限制；3，消除或终止实施有关法律、政策或做法及对美国经贸的限制或负担。并且要拿出美国贸易代表满意的补偿美国贸易利益的措施。在这些行动中优先考虑的是“加征关税”。
    “超级301条款”是1974年301条款修正案的第310条，又叫作“确定进行贸易自由化工作的重点国家”。它的主要作用是使“普通301条款”在保护美国国内工业、开辟国际市场方面更充分地发挥作用；在对外国的调查上获得更高效率。“超级301条款”，要求美国贸易代表，根据构成壁垒和扭曲法律、政策或做法的数量和实施广度，确定重点国家，并根据相关国家的重点做法――重大壁垒和贸易扭曲――确定美国进行贸易自由化的重点。同时，通过贸易代表和重点国家磋商，要求重点国家三年内消除重点做法，并使美国向该国的出口逐年增加；或者补偿重点做法给美国贸易造成的损失。“超级301条款”改变了“普通301 条款”每次只能针对外国一项“法律、政策或做法”进行调查的规定，而允许进行多项调查。同时，规定确定重点国家是贸易代表的一项必须履行的法定职责，这就大大强化了“普通301条款”的作用。“超级301条款”规定了异常严格的贸易报复措施，成为美国与其他国家进行贸易交涉中最大的筹码。 [3]
    “特别301条款”是1974年301条款修正案的第1303条至1307条。又叫作“确定拒绝对知识产权提供充分、有效保护的国家”.它是专门针对美国的知识产权保护而新增写的。以因为，保护知识产权，对美国又特殊重要的意义。“特别301条款”确定重点国家的标准包括：1，外国的法律、政策或做法极端恶劣，拒绝充分有效的知识产权保护，或者对依赖知识产权的美国公民或法人不提供公平的进入市场的机会；2，或者对美国有关产品存在着极其不利的现实或潜在的影响；3，在双边或多边谈判中，不能进行诚实信用的谈判，或谈判中不求重大进展。具有这些标准之一，同时贸易代表又能证实这是违反国际法或国际协定的，就可以确定其为重点国家。根据“特别301条款”，贸易代表有相当大的自主权。他可以在任何时候将某国从重点国家中除名或将某国增定为重点国家。而且在是否采取报复措施、采取什么报复措施的问题上，贸易代表也有很大的权力，无需征求总统的意见。美国在动用“特别301条款”时，往往采取三步骤：1，把与之有一般纠纷的贸易伙伴列入“观察名单”。这时，被观察国家应尽快努力，改善其对知识产权的保护水平。否则将被作为有“重大纠纷“的贸易伙伴而被列入”重点观察名单”。2，被列入“重点观察名单”的国家，应在一年内对保护知识产权采取重大措施。否则将被升至“重点国家”.3. 一旦被列入“重点国家”名单，该国应当在宣布之日起半年内，在被指控的知识产权领域取得明显改善，否则，美国将按程序，采取报复措施。
    从实施效果来看，“301条款”确实显示了强大的威力，美国凭借其先后迫使巴西、韩国、希腊、泰国等许多国家在提高知识产权保护、开放国内市场等领域就范，就连一贯被美国视为“难缠对手”的日本、欧共体也屡屡在美方单方面制裁的要挟下让步。同样地，虽然进行了勇敢的抗争，中国在面临美国301压力时也往往不得不做出较大的妥协。[4]于是，“301条款”就被美国视为能够有效维护其利益的头号“大棒”（Stick）。
    “301条款”对于美国有如此大的作用情况下，仍有学者认为，不论从建立有秩序的世界贸易体制，还是从目前WTO机制和争端解决的实际效果，美国贸易法“301条款”都没有存在的必要，而当有关报复的实质性权力由DSB行使，“301条款”也就失去了原来的意义，不再具有价值了。[5]我们认为，“301条款”有如此大的威力且能给美国开拓海外市场带来如此大的利益，美国是不会轻易放下手中的这个大棒的。即便根据DSU成立的争端解决机制，也只能对“301条款”作一定程度上的限制，使美国在使用“301条款”进行贸易报复时有些顾虑和收敛，并不能迫使美国主动的放弃“301条款”。事实上，在美国“310条款”不断的被修改。这也说明了美国并不认为WTO的争端解决机制的建立，就意味着“301条款”的终结。实践中，美国动辄适用“301条款”或威胁适用“301条款”，也表明美国对挥舞这个“大棒”来获取利益的兴趣并未减少。我们更应该清楚认识到，对于WTO的成员方而言，“301条款”仍是美国保障其贸易利益的最后手段。[6]
    二、“301条款”与WTO争端解决机制的关系
    WTO争端解决机制是在GATT争端解决机制的基础上产生和发展的。它在运作时，除了继续沿用GATTl947第22、23条所应用的争端解决原则和方法外,还需依照WTO协定、各有关双边贸易协定和多边贸易协定的相关条款，其中，最重要也是最主要的是《关于争端解决的规则与程序的谅解协议》（DSU）。 DSU包括 27条和 4个附件，就WTO争端解决机制的适用范围、管理与运作、一般原则、基本程序、建议与裁决的实施和监督、补偿与减让的中止（即贸易报复）、涉及最不发达成员的特殊程序、专家组的组成、职责和工作程序、常设上诉机构及上诉程序、多边体制的强化等分别作出了全面的规定。根据DSU成立的争端解决机制，被国际社会誉为有效保障WTO正常运作的“安全阀”，很大程度上起到了维护WTO成员在WTO机制中权利和义务的平衡的作用。
    综观“301条款”与WTO争端解决机制的关系，可以得出两者是相互促进、相互制约的关系。
    1、两者是相互促进的关系，有很多的相似之处。
    美国“301条款”是一项单边贸易报复措施。美国政府以原GATT争端解决机制不完善、不足以保护美国“依贸易协定所享有的权利”为借口，频频对贸易伙伴国展开“301条款”调查。 GATT争端解决机制的本身是有一些缺陷的，这主要表现在：a．GATT专家小组一旦作出报告，申诉方不能上诉。b．专家小组的报告只有在GATT理事会（即所有缔约方）采纳的情况下，才具有法律效力。因此，任何一方缔约方（包括被诉方）都可通过正式的反对，阻止报告的通过。可以想象，让缔约方同意反对自己的决议并非那么容易。c．即使报告被理事会采纳了，申诉方也不敢肯定，被诉方是否会遵守GATT的义务（即接受GATT授权的报复，以恢复关税减让的平衡）。GATT并没有对扩方规定自动，明确的追索权，因此，违反GATT，损害缔约方利益的行为仍有可能继续下去。d．当胜诉方被授权进行报复时，GATT也没有一个有效、可行的程序，来量化缔约贸易所受到的损失，以确定报复的程度。也正因为原来GATT的争端机制确实存有缺陷，为“301条款”的存在提供了借口，也是“301条款”能堂而皇之被提出和运用的重要原因。美国正是通过“301条款”这一极端手段将原有规则的弊病显现出来并推到极致，来说服或迫使原先对改革并不热衷的国家改变立场。于是，1979年GATT东京回合《关于通知、协商和争端解决的谅解》，直至1994年WTO下新的争端解决机制（DSU）相继达成，前述美国政府所表达的不满都得到了重视，最终的协定也在很大程度上反映了其意志。美国自然乐观其成，并亦步亦趋地对301条款做着相应的微调。难怪有美国学者不无得意地指出：“最崇尚法治的美国通过充当‘违法者’（Scofflaw）的角色，促成了更为完善的国际规则的建立。”[7]
    美国以单边制裁促多边谈判、“曲线救国”策略的最大收获是WTO争端解决机制的建立。新的WTO争端解决机制，对原有GATT争端解决机制有了很大程度上的改进。主要表现在： a.对专家小组采取“自动成立”制度。根据DSU第六条第一款规定，一经会员国请求，专家小组即自动成立。从而克服了原来GATT体制下专家小组之成立程序过于冗长的缺陷。 b.废除了原来专家小组报告须经会员国“一致同意”方才生效的做法。根据DSU第十六条第四款的规定，除非全体缔约国“一致反对”专家小组报告的通过，否则，该报告便对当事国生效。这种从“肯定的共识”原则（positive consensus）向“反向共识”原则（negative consensus）的转变，从根本上增强了执法力度，这样一方或几方就不能有效地阻止争端解决程序的运行[8]。 c.增设了上诉程序，并建立了由七人组成的常设上诉机构。并规定任一方均有上诉权，但上诉范围仅限于法律问题及专家小组所作的法律解释。而且上诉报告做成后，除非争端解决机构（DSB）一致持反对意见，则该报告自动生效。 d.加强了对专家小组报告的实施监督，并对该实施规定了明确的期限。根据DSU第二十一条之规定，DBS有审查专家小组报告实施的义务。它要求DSB在报告合理实施的6个月内，对报告的实施情况列入DSB会议议程，并在后续会议中持续审查，直到有关问题解决为止。另外，它还要求在每次DSB会议的前十天，会员国必须提交执行专家小组报告成效的书面报告。 e.采取了补偿和交叉报复做法。根据DSU第二十二条规定，在败诉会员国未依所规定的期限执行专家小组报告时，可以与控诉会员国协商，以自愿的方式达成相互可接受的补偿方式。如果在期限届满后，败诉会员未能执行该报告，同时也没有与控诉国达成补偿协议时，则援引争端解决程序一方可要求DSB授权其中止履行对有关协议的减让和其他义务。一般情况下，被中止的减让应与专家小组所审理的问题同属一个协议的同一部门。但是，苦这种减让不能起到相应的作用，并且问题十分严重时，该当事方也可中止不同协议项下不同部门的减让和其他义务。即进行交叉报复。 f.规定了迅速的仲裁程序。[9]
    我们可以看出，WTO的争端解决机制较之GATT争端解决机制是迅速、有效的。同样可以看出，WTO的争端解决机制和“301条款”的内容是非常相似的。“301条款”规定，任何利害关系人都可以向美国贸易代表（USTR）提出申请，请求总统采取行动。USTR应该在一定期限内发起调查，以确定外国的“不公正”，“不合理”的做法是否存在，并且决定是否采取报复行动。USTR还应对外国实施协议的情况进行监督。在这一程序的每一个环节，都有严格的时间限制。但我们不能说DSU就是“301条款”的翻版或者说是“301条款”的国际化。简言之，“301条款”对DUS的产生和发展有着促进作用，从某种程度来说，两者是相伴而存在不断的促使对方向着各自更为完善的方向发展。
    
    2、WTO争端解决机制对“301条款”有一定程度上的限制作用。
    
    美国作为WTO的成员，应该遵守WTO的义务。包括按照WTO的争端解决程序解决与其他国家的贸易争端。若是仍一意孤行地实施“301条款”，对其他国家迸行贸易报复，将违反WTO的相关规定。则其他国家可以该条款的实施在程序和实体方面违反WTO相关规定为由，向WTO提出控诉。依照WT O争端解决程序，除非全体会员一致不采纳专家小组报告，否则该报告便自动生效。因此，美国再也不能以自身的力量阻挠对自己不利的专家小组报告的通过。WTO争端解决机制中关于监督审查专家小组报告执行的方式中，也引进了贸易报复的措施。因此，美国若因实施“301条款”而被专家小组报告要求在一定期限内履行某些义务，而美国未依规定履行时，依照规定，其他国家可以经DSB授权中止对美国的减让，以类似美国“301条款”所实施的贸易报复借施来进行反报复，强迫美国履行其义务。
    这种“以其人之道还治其人之身”的交叉报复规则，在一定的程度上确实有助于遏制“301条款”的实施。但WTO争端机制对“301条款”的限制只是“一定程度”的。“一定程度”就是说WTO争端机制的限制作用并不是完全彻底的，并不是WTO争端机制存在了美国就不敢动用“301条款”。一定程度上的限制作用确切说是对美国动用“301条款”的一种威慑作用，使其在实施这种单方贸易报复条款时存有莫大的顾虑。我们认为在WTO争端解决机制存有的情况下，美国更多的是将“301条款”作为进行威胁的一种武器，而非经常的实际动用。如同核武器一样，“301条款”的威力不仅在于实施时，更体现在其威慑作用上，在已充分表明过“杀伤力”及面临越来越多实施阻力的前提下，其有理由更多地以一种谈判杠杆的姿态出现。从具体案例可看出，“301条款”是否会被动用时，两个宏观因素不容忽视：第一，美国的经济状况及周期影响。依据以往的经验，无论是为纠正与日本的贸易逆差，还是要打开发展中国家市场，这方面的现实考虑对美国动用“301条款”决策都有着很大的影响。第二，美国开展国际政治的需要。为达到某种政治目的，如表示一种姿态，与其他手段相配合，不排除美国会采用“301条款”进行制裁。
    我们从美国1974年301报复条款的立法背景，可以看出其实“301条款”是美国促进本国经济增长和政治交往的产物。[10]所以说我们在探讨WTO争端机制对“301条款”的影响时，不能忽视美国对自身利益因素的考虑，我们且可把这叫作“301条款”是否被动用的内因；那么WTO争端机制则是其外在的因素。所以认为WTO争端机制能够完全彻底遏制住美国不动用“301条款”，这是一种片面的理解，也是过分夸大外因作用的观点。
    
    
    三、 通过两者关系探讨对我国的现实思考
    
    中国过去曾不断受到美国的“一般301条款”、“特别301条款”和“超级301条款”的威胁和影响，也曾不得不对一些贸易规定作了修订。今天，中国已成为WTO中的一员，虽然我们面对的贸易争端可以在WTO的多边框架下获得相应的解决，但不是像有些学者说的一样不再会受到美国“301条款”的危害。事实上，美国运用“301条款”对中国施压是存在的。美国东部时间2004年1月29日下午，“公平货币联盟”（The Fair Currency Alliance）在华盛顿宣布，已聘请一家律师所对中国“货币操纵”政策提起301条款，并将向美国贸易代表办公室正式提出诉状。美国利益集团援引“301条款”施压人民币所出的新招，是美国历史上第一次为解决货币方面的争议而运用“301条款”进行威胁。[11]
    由此可见，美国挥舞“301条款”这个大棒威胁中国的兴趣未减有增，运用“301条款”对中国所将构成的潜在危害并未因中国加入WTO而消除。所以我们通过“301条款”、WTO争端解决机制、及其两者关系的探讨和分析，对解决我国现所遇的或将有可能遇到的这方面问题是有现实意义的。我国应加强包括DSU在内的整个WTO体系的研究。WTO体系是个庞大的法律体系，内容丰富而复杂，且还处于不断的修订和增加的动态发展过程中。而根据DSU建立的争端解决机制的规则和程序虽然是确定的，但贸易争端的解决却往往因关系复杂、涉及面广、影响深远而旷日持久。所以说我国应通晓WTO争端解决机制的规则和程序，并能充分利用争端解决的“多边机制”，据理力争，维护国家的利益。与此同时，更应加强对“301条款”及其动态的研究，可以随时了解美国贸易政策的变化。加强对“301条款”的程序研究，在美国贸易代表对我动用301条款及其程序时，能够沉着应对。[12]并积极配合贸易代表的磋商和调查要求，变被动为主动，争取以最小的代价来解决争端。在国内也要加强对“301条款”的宣传。使相关贸易企业、行会能全面熟悉和掌握301条款的实质和核心。两方面研究有机结合起来，完善我国的外贸立法（如对外贸易法的修改），使之尽早与WTO规则衔接，切实减少给美国动用“301条款”的机会。
    
    [1]罗昌发：《美国贸易救济制度》，中国政法大学出版社，2003版，第4页；
    [2] 郭雳：《美国“301条款”与国际争端解决机制的互动及其前景预测（一）（二）》，
    http://www.liaoqi.com “国际商法网 “ ，2003年7月1日；
    [3]何力编著：《国际贸易法》，复旦大学出版社，2000版，第291页；
    [4]杨文玉、傅强国，《试论美国“301条款”》，载郑成思主编，《知识产权研究》第一卷，中国方正出版社，1996年，第56-59页；
    [5]杨国华：《美国贸易法“301条款”与世界贸易组织的争端解决机制之比较》，《法学评论》，1996年第5期；
    [6] 环球时报 （2001-12-12）标题：美商品靠“301条款”撑腰，文中有这写到（美国舞动着这根大棒四面出击，日本、欧盟也被迫让步）。
    [7] Judith H. Bello &Alan F. Holmer, Dispute Resolution in the New World Trade Organization: Concerns and Benefits, International Lawyer, p1102 (1994)；
    [8]陈立虎主编：《现代国际贸易法》，中国商业出版社，2002版，第774－775页；
    [9]赵维田：《世贸组织（WTO）的法律制度》，吉林人民出版社，2000版，第469－474页；
    [10] 罗昌发：《美国贸易救济制度》，中国政法大学出版社，2003版，第10页；
    [11] 《美国利益集团援引301条款向人民币施压争议》，http://www.sina.com.cn/ ，“新浪网”2004-02-09 消息；
    [12]张桂红：《DSU报复条款与美国301条款的关系探析兼论中国应对301条款的对策》，《法律适用》，2002年第193期。