为确保保证的效益,保证制度有两项重要原则,即保证的附属性以及对保证人的要求偿还给予的保护。
[1] 保证的效力不仅体现在债权人与保证人之间,亦应同样体现在保证人与债务人之间,而我国的保证制度却显然对后者有所疏忽。我国《担保法》虽然提出了保证人在代为清偿债务后对债务人享有追偿权,但仅有的两个条款对追偿权内容却未作任何阐述。学术界和司法界对追偿权的性质、追偿权的效力、行使追偿权的方式均存在较大争议。
一、追偿权的性质与效力
法国学者以两个途径解释保证人对债务人的追偿,一是代位追索,《法国民法典》第2039条所承认的保证人代位追索权只是关于代位权的一般民法原则的适用。二是对债务人直接追索,这是根据保证的附属性而产生的权利,在《法国民法典》第2028条有明示规定。保证人有权自主地任选其中之一。德国学者同样认为法律向保证人提供了两种手段:一是根据《德国民法典》第774条的被担保债权的法定让与;二是凭保证人与主债务人之间的法律关系为依据的追索权。保证人亦能自由选择其中之一。对保证人取得的代位权,学者们的意见几乎没有分歧。对于另一种对债务人的直接追索权,其取得的依据是有些分歧的。法国学者认为是依据保证的固有属性——从属性而取得,德国学者认为是以保证人与债务人之间的法律关系为取得依据,并认为基于不同的原因产生不同的后果,如果保证人完全因为债权人的关系提供保证,则仅有对债务人的代位权,没有直接追索权。
[2] 继承德国民法的瑞士和日本亦认为保证人依其与债务人之间的委托或无因管理关系享有对债务人的直接追索权。
法、德等国的保证制度区分代位权与直接追索权的意义在于,依代位权的原则,保证人代位取得主债权的同时,亦取得债务人为债权人设定的各项物的担保。但我国的《担保法》规定,债权人必须首先以担保物清偿债务,保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任,则不存在保证人在代为清偿债务后取得担保物权的可能。最高人民法院虽对此作扩张解释,为保障债权人实现债权,允许债权人在第三人提供的物的担保与保证同时存在时,自由选择实现债权的最佳途径,但是仍然禁止债权人绕过债务人提供的担保物要求保证人代为清偿。法、德等国规定保证人对债务人的代位权的基础是保证人代为清偿后,对债务人的担保物权仍然存在,而在我国既然不存在这种可能性,那么在对债务人的追偿权中区分代位权与直接追索权便没有任何必要了。事实上,分析最高人民法院的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条规定“保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效,自保证人向债权人承担责任之日起计算”,可以看出最高人民法院亦认为追偿权与代位权完全无关,因为,代位权的行使必须在债权本身的诉讼时效以内,而依其规定,追偿权的诉讼时效完全不同于代位权的诉讼时效。
多数国家的立法认为保证人对债务人的直接追索权是基于保证人与债务人之间的委托或无因管理关系产生的,这种追索权的实质为保证人就保证事务处理所需费用之偿还及因此所受损害填补之请求权。因此,它具有权利范围广的优点,不仅能要求支付给债权人的全部金额,还可以要求从其付款之日起算的利息以及遭受的一切损害赔偿金。其诉讼时效从付款之日起算。当保证人是为部份债务承担保证责任,其对债务人的追偿与债权人对余额的支付要求竞合时,保证人与债权人享有平等的权利。追索权的效力主要由其他相关法律来规定,但保证制度亦赋予其一定的独特效力,例如日本法规定因无因管理而成立的保证,主债务人应于其当时受益限度内予以赔偿,如果违反债务人意思提供保证者,保证人只在主债务人现受利益限度内有求偿权(《日本民法典》第四百六十二条)。又如,保证人因债务人的委托提供保证,对无强制执行效力的债务清偿后仍可对债务人追偿。(《瑞士债法典》第五百零七条)
关于我国《担保法》提出的追偿权概念,笔者认为,其实质即为前文所述的保证人对债务人的直接追索权。追偿权产生的基础到底是保证的从属性,还是保证人与债务人之间的法律关系呢?许多学者分析了保证人为保证的原因,是基于委任,或无因管理,或赠予。多数学者认为保证人与债务人之间的法律关系并不影响保证本身的效力,但对于是否影响保证人对债务人的追偿则没有定论。笔者认为,法国民法典的立法者们考虑的基础是,保证人总是因为要帮亲友的忙而提供保证,随着市场经济的发展,尤其是近年来专门担保公司、担保基金的出现,保证人与债务人之间的交易性质越来越浓,法律关系也越来越清晰规范,双方之间权利义务关系的约定也会越来越丰富,尤其是涉及到保证人预先向债务人行使追偿权,这一切必然会对保证人向债务人的追偿产生深刻的影响。解析双方之间的法律关系,尤其是确认债务人对保证人的委任关系,确认保证人自债务人处取得报酬的效力,对于提高社会主体担任保证人的积极性是非常有益的。因此,我国的保证制度应当确认保证人对债务人的追偿权是依据保证人与债务人之间的法律关系而产生,追偿权亦不是什么特殊的权利,而是在保证制度中对受托人和无因管理人的求偿权的汇总归纳。最高人民法院规定担保人因无效担保承担的过错责任仍得向债务人追偿(《解释》第九条),亦说明倾向于支持保证人的追偿权是基于其与债务人之间的法律关系而产生,因为这种过错责任是缔约过失责任,而非保证合同本身的效力,这就排除了保证人根据保证的从属性直接向债务人追偿的可能,保证人只能是依据其与债务人之间的委任或者无因管理关系对过错责任行使追偿权。
二、预先行使追偿权与保证人的保证责任解除权
原则上,保证人应当在清偿债务后才能行使追偿权,但是学者们普遍赞同在一定条件下,保证人为维护自己的利益有权依据保证在清偿债务前对债务人采取一些合理的措施,以预防或减轻自己的损失。对此,各国的立法提供了两种途径,一种是事前追偿,如法国、日本和中国;另一种是赋予保证人解除保证责任的权力,如德国和瑞士。
事前追偿的理由是,情况显示毫无疑问,保证人将不得不清偿债权人。我国的《担保法》仅规定了债务人破产时,保证人有权预先行使追偿权。相比之下,法国、日本的立法采取了更自由的规定。法国法规定的事前追偿不仅适用于债务人破产和保证人被诉付款两种情况,在其他情形,例如债务已经到期时,保证人不愿意遭受债权人不及时追诉债务人的后果,也允许保证人为预防而行事,理由是他不应该超过他预计的情况承担债务人的无清偿能力。日本法亦规定“债务在清偿期时”,保证人即可预先行使追偿权。
德国和瑞士从保证人与债务人之间的关系着手,规定在一定条件下,保证人可以向债务人请求解除保证责任。当债务人的经济状况恶化,或违反其与保证人之间的协议时,保证人的经济利益受到危胁,债务人负有注意不增加保证人责任的义务。如果保证人已经清偿债务,解除保证责任的请求即成为付款请求,该项请求权在保证人清偿债务前亦可行使。解除保证责任的方式是债务人清偿债务,或设定担保。以要求债务人清偿债务的方式解除保证责任与追偿权的预先行使在外在表现上并无重大区别。但以债务人设定担保的方式解除保证责任的规定值得商榷,保证合同的当事人是债权人和保证人,以此方式解除保证责任理应征得债权人的同意,否则有可能损害债权人的利益。
[3] 比较事前追偿和保证责任解除权两种制度,笔者认为,后者的诉讼可能复杂,保证人要求债务人向债权人清偿并不容易实现,因为债权人并非解除权诉讼的当事人,债务人的清偿未必能令债权人满意,因而承认保证人有权预先行使追偿权更为有利。然而我国《担保法》对于预先行使追偿权的规定过于保守,仅仅规定债务人破产一种情形显然是不足够的,最典型的情形是,债权人已经单独提起对保证人的诉讼,理论上保证人已经不可避免承担保证责任的后果,保证人如不能及时行使追偿权,可能遭受损失,例如不能及时阻止债务人布置他的无清偿能力。考虑到保证人与债务人之间的法律关系,为防止二者之间可能发生协议纠纷,亦可以约定保证人可预先行使追偿权的条件。保证人对债务人的诉讼,往往可以避免债权人对保证人的诉讼,亦可简化债务消灭的程序,因此,更多地赋予保证人预先行使追偿的权利对于维护债的稳定是有益的。但是预先行使追偿权不允许对债权人实现债权造成妨碍。
通联:江苏省盐城市盐都区人民法院 杨奇
邮编:224005 电话:0515-8425063
[1]沈达明:《法国/德国担保法》,中国法制出版社2000年版,第14页。
[2]沈达明,《法国/德国担保法》,中国法制出版社2000年版,第203页。
[3]刘心稳:《中国民法学研究述评》,中国政法大学出版社1996年版,第500页