利益·信息不对称·公共选择

内容提要：本文从行为主体角度分析了国家制定法影响、塑造、改变人们习惯的行为模式和规范的程度主要取决于制定法与人们利益的相关性。利益在这里限定为人们对外界原因的一种主观感受，个人效用，个人满足度，并由外界原因和行为主体的私人知识状况所决定。信息不对称（信息缺失）——影响和决定个人利益所需要的具体信息很难有效被人们所掌握、表述、交流——决定了法治的形成主要是一个“公共选择”的过程，但作为公共选择一方的国家，能够影响但并不能决定法治的未来。
     
    关键词：利益 信息不对称 公共选择
     
     
    一、问题及进路                        
     
    当代中国法学界，沉迷于“现代化、科学化”的神话之中，以整体主义、中心主义、本质主义、基础主义为核心的权力话语，部分或全部地忽略了人们的实际生活，人们的实际感受和利益。这种权力话语的逻辑是：只要事先设计据说是会给绝大多数人带来最大利益的、依某种抽象观念构造的制度规划，并将它贯彻落实，法治的目标就会实现。这种企图一劳水逸地解决所有问题的教条主义，法条主义很难令人信服，法治实践的不尽如人意、也有力地说明了这种思维的虚妄(虽然理论的正确与否不能完全由实践的效果成功与否来评判，但在一定意义上也难脱干系)。 
     
    这种理论受到了以苏力为代表的一群脚踏实地、上下求索的法学家的质疑和挑战。只要稍加注意，我们就会发现，苏力所强调的并没有太多的新东西，而是一些已经成为常识性的道理，长久以来被人们以多种形式所重复，诸如：“事物是普遍联系的”、“具体问题具体分析”……甚至一些俗语：“罗卜白菜各有所爱”、“一个人的垃圾可能是另一个人的宝贝”……是否也提醒我们要对普适主义保持一种适度的、可能的怀疑。苏力同时强调：矫枉不必过正，陷于另一种极端的危险——过分推祟本土资源，忽视借鉴的作用。我们的选择必须在这一矛盾中保持一种适度的、必要的张力。“历史充满了断裂、错位、变异、偶然性”，[1]“生活世界以它自身的丰富性和众多的可能性而呈现着”[2]，没有哪一种理论是包打天下的。因此，我们对任何一种观点都应该保持一种开放的心态，划定其解释的领域界限。由此，我们的问题不再是“一般地反对普适的知识或西方知识，一般地推祟地方性知识或本土资源，而是要在这些二元对立中确立其相互关系，一种地方性知识是如何被普适化而获得垄断的合法地位而压制另一种地方性知识的? 人们在社会生活中是如何反抗甚至颠覆这些被普适化了的地方知识的”？[3]像苏力这样具有“深厚的理论功力、驳杂的学术知识背景”的学者也只是在以一种新的话语形式去叙述一些也许是被人们忘记、忽略的“常识”(当然，这足已成为苏力了不起的贡献)。以本人现有的(也许将来的)智识很难(几乎是不可能)有效论证这一问题，本文与其说是一篇严格学术意义上的“论文”，毋宁说是基于自己“经验感性观念”(刘星语)[4]对法律及相关问题的一种表态、一种立场。
    
    我将从行为主体的角度论证：作为一种地方性知识的国家制定法影响、塑造、改变人们习惯的行为模式和规范的程度主要取决于制定法与人们利益的相关性。并对与此结论相关的一些法治话语和法治现象进行一种可能的解释。
               
    
    二、利益的满足决定人们对国家制定法的接受
     
    仍以苏力在《法律规避与法律多元》[5]一文所举的例子为例：  一位男青年甲爱上了同一村子的女育年乙，一天，男方邀女方约会，女方接受了。在约会期间，男方要求发生性关系，女方拒绝了，但男方以强力奸污了女方。回家后，女方哭诉了经过，其父母向当地派出所报告了案件。在警察正式逮捕男青年之前，男方父母来到女方家中请求私了，条件是：男方娶女方，并支付人民币3000元，而女方应以撤诉作为回报。女方家原则上同意这些条件。只是要求更多的赔偿，数额为10000元。双方家长就赔偿费讨价还价，最后达成协议，赔5000元。尽管男女双方都未达到法定婚龄，他们还是通过熟人领取了结婚证。但是，这一规避法律私了行为被政府发现了，婚姻被宣告无效，男方受到正式起诉并被判刑。 
    
    苏力对当事人规避法律的原因作的背景式、语境式的、分析是令人信服的，他认为以下因素决定了女青年的选择：“两个家庭也许先前比较好的关系……会因违法者进监狱而被摧毁”；[6]“一个性犯罪的受害者有时很难找到令她满意的男子同自己结婚”，受害女青年所有的考虑和权衡无非是使案件的解决能对自己更有利，使自己的利益最大化。同样，很明显，对男青年而言，私了对自己有利的，也就是说，在这一既定的社会条件约束下，他的利益也得到了最大化。
     
    一方面，“利益促进了法律的适用。除非强大习惯对规避形式的法律表示强烈的不同意，为了合法行为而放弃经济机会的可能性极小”，[7]“在大多数情况下，守法和执法只是在特定的条件下追求自我利益的一种选择”[8]。另一方面，“强烈的利益驱动会驱动人们违反法律规范，而不顾及强制机制可能带来的惩罚”。
     
    如果假定行为主体的选择同我们一样都具有语境化的合理性；假定行为主体除了法律知识，还有其它私人知识；假定行为主体是他们或她们利益的最佳裁判者；那么我们也许可以说，行为主体为了“给他们或她们的现实生活带来相对说来更大，更确定的利益”[9]，将尽可能利用其掌握的信息资源，给予不同资源以不同考虑权重，以期获得行为者本人认为的最大利益、好处、实惠。所有的资源，不论法律资源，还是非法律资源，不论是“本土资源”还是“外来资源”——只要能对行为主体的利益的增减可能起到相应的影响—一都将被纳入行为主体的考虑范围。法律也只有在对行为主体的利益增减起到决定性作用时，行为主体在权衡过程中才会选择法律作为行动的指针。“法律，无论是国家法还民间法，都不是简单地约束社会的规则，而是可供行动者在进行选择时可利用的资源”[10]。霍姆斯也认为“如果你想知道法律是什么，那么你就一定要从坏人的角度来看法律……因为坏人只关心他所掌握的法律使他预见的后果……他(坏人)毫不在乎公理或推论，但他确实想知道马萨诸塞州或英国的法院事实上将做什么……。”[11]
     
    
    三、利益的满足决定人们对国家制定法的接受(续) 
     
    苏力对电影《秋菊打官司》是从单个主体角度来分析制定法的有效性的，认为国家制定法给秋菊带来的是困惑，(没给秋菊带来利益，甚至给她带来了损失，或可能失去很多未来的利益)，在这里，国家制定法与人们的实际生活脱节了。作为对知识普适性和无限理性的反动，苏力的分析仅仅指出了制定法与单一主体的冲突、矛盾，并不足以构成(他也未试图)对相关制定法的否定性评价。当然，这并不是附会某些“精英观点”所认为的秋菊的困惑只是法治微不足道的“代价”、“成本”，而是强调任何制度——不管我们判定为“成功的”、“有效的”，还是“失败的”、“无效的”，都可能或必定出现与之类似的冲突现象，这种与制定法冲突、不一致的现象在一定意义上可以说是制定法存在的逻辑前提。
     
    法治追求的是众多人们在某些方面按照大致相同的模式思维、行为，使人们可以大致预测相互之间的行为，达到总体的“形式理性”，以便人们安排生活、估算未来。然而，“……现在是强调分歧的时候了，共识是一条我们从未抵达的地平线。”[12]法律存在的前提是社会生活本身存在差异性、异质性，社会生活与法律存在相异性、异质性，存在违背法律或可能违背法律的情况。否则，法律存在就没有意义。“不仅在人类事务的领域，无论在什么地方，秩序需要以它构成因素之间的差异为前提”。
    
    当一项制度对行为主体的利益增减起到了决定性作用，那么多数行为主体对制度的接受将构成对少数行为主体的一种权力、或者说一种强制力和约束力。特别是当政治权威机构给多数人的接受法律披上权威的外衣，个别、少数的反抗变得可能越来越不经济，由此，在一般意义来说，作为一种地方性知识的国家制定法从而更加有效，成为一种垄断的、普遍有效的制度
     
    
    四、信息不对称决定了法治的形成主要是一个“公共选择”的过程
     
    [13]我们一般都会同意“生命对人是最重要的”这样一个观点。但即使这样一个被普遍接受的观念也许也不是适用于所有人的。“生命城可贵，爱情价更高”、“杀身取义”可以说是对生命态度的另一种选择。鲁迅也说过“一千人看《红楼梦》，会有一千种不同感受”，俗语说得好“罗卜、白菜，各有所爱……”这些老生常谈的话语在告诉人们一个简单的道理：人们的幸福感是不同的，并且是变化的，甚至完全不同的。利益并非与引起利益变动原因完全相同，或者说并非相同的原因对不同的人、对处在不同的环境中的同一人发挥的效力，产生的效果完全相同。一个人在一项原因作用下可能感受到的利益并非完全取决于该原因，它在很大程度上取决于行为主体“分立的个体知识”(邓正来语)、私人知识。这些私人知识既包括“明确的知识(plain knowledge)和”理性所不及的知识“(non-rational knowledge)(哈耶克语)。
    
    由于人们私人知识是不同甚至完全不同，在某种意义上现实世界的人其实也是不同，甚至完全不同的。德国哲学家思斯特·布洛赫也早指出：“并非所有人都生活于同样的现在”。[14]“尽管在时间和地域上，所有这些人似乎是处于同一‘时代’，但是理解、处理问题的方式和思路非常不同，由于社会分工、经济发展水平、文化、教育等因素，许多人实际生活在不同世界中，人们看的是一个东西(着重号为原文所加)看到的似乎又不是一个东西，因为他们所理解的意义很不同，甚至完全不同”[15]。每个都是基于自己的前见(伽达默尔意义上的)理解，感受事物的．
         
    前面的分析展示，由于每个人具体状况的差异性、变动不拘性，每个人在选择时考虑的因素及其动机极其复杂，甚至自己也不能总是清清楚楚地为人所意识到，那种认为制度的运行无需大量的、近乎无限的、有些甚至是理性所不及的具体知识的教条主义和试图期待某一机构、组织去完全了解、洞悉法治有效运作所需的这些知识的想法(当然我们在实践上却要尽可能地多了解法治运行所需的这些信息，在一定程度上减少信息不对称程度，使法律更容易被人们所接受)对我们的法治建设是有害的，甚至可能是一种“致命的自负”(借用F．A哈耶克的一本书名)。
     
    在排除存在一个全知全能的上帝的情况下(如果这是正确的)，我们也无法将法治运作所需要的所有具体的、大量的信息以某种方式汇合到一个大脑或一个中央权威机构。我们也许应当承认法治的形成主要依赖于亿万中国人的价值、观念、心态以及行为的无数次“博弈”，依赖于他们之间的相互作用、相互限制、相互碰撞和相互调整，法治建设主要是一个文化演化过程或进化过程，是一个“公共选择”的过程”。但法治的形成又离不开一定的制度设计。二者处于辨证的关系之中。制度的演化是由一个个分散的、非连续的、无数的制度设计所展开的连续统一体，是制度演化链条上必经的环节或连接部。尽管法治主要是一个文化的进化过程，但是，我们不能推卸国家所要承担的贡任，推卸我们当下(Present)的责任。“没有国家的法律秩序、经济制度……是不可能存在的”[16]。这是因为“习惯、惯例至今仍影响着……共同利益，但是这些影响随传统的崩溃而减弱。而且，阶级利益越来越不一致。现代商业交往的节奏需要法律制度，即具有强大拘束力保障的制度，具有可确定和可预见作用……”[17]。因此，国家在现代法律制度的形成中是不可或缺的。国家在事实上“采取总体的、大规模的、有规划的、有部署的战略进行进攻。这一战略当然也包括用合法律性(合宪性)取代合法性，将社会规范统一于国家法之下”[18]。
    
    
    结  语
       
    在建立与社会主义市场经济相适应的现代法治的努力过程中，我们尽管对“与社会主义市场经济相适应的现代法治”究竟为何物，很是茫然，然而，法治的美好承诺——实现国家的独立和富强，民族的复兴与强大，自由，平等和幸福——给了我们实现法治的强大信心与无限动力，在这种意义说，“法治现代化”也许就是中国的“国情”和“本土资源”。中国法治建设，主要是一个“公共选择”的过程，作为“公共选择”的一个环节，为中国法治建设提供某种服务功能的中国法学理论，应保持一种开放的心态，扩大自己的视野。在当下中国法学的语境中，我们是否更该强调重视研究中国法治的实际问题?重视研究中国人们的实际生活方式?重视法律的实证研究？以减少法治形成中信息不对称的程度——毕竞，中国法学最缺少这方面的传统。
     
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    作者：许有松（1975-），男，湘谭大学法学院2001级研究生。邮编（411105）
    [1] 苏力：《法治及其本土资源》页275，中国政法大学出版社。1996年。
    [2] 苏力：《法治及其本土资源》页274，中国政法大学出版社。1996年。
    [3] 强世功：《暗夜的穿越者》，载《学术思想评论》（贺照田主编），第三辑，辽宁出版社，1998年。
    [4] 参见刘星：《法律是什么》，结语部分，页293-294，中国政法大学出版社，1997年。
    [5] 苏力：《法治及其本土资源》页42—58，中国政法大学出版社。1996年。
    [6] 苏力：《法治及其本土资源》页46，中国政法大学出版社。1996年。
    [7] (德)马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》页34，张乃根，中国大百科全书出版社，1998年．
    [8] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年。
    [9] 苏力：《法治及其本土资源》，页71，中国政法大学出版社，1996年
    [10] 强世功：《暗夜的穿越者》，载《学术思想评论》(贺照田主编)第三辑，辽宁人民出版社。
    [11] （美）E 博登海默:《法理学—法律哲学与法律方法》，页37，邓正来译，中国政法大学出版社1999年。
    [12] （法）让一弗朗紫瓦利奥塔：  后现代状况：关于知识的报告，《后现代性的哲学话语——从福柯到赛义德》，汪民安陈小国马海良主编，页20，浙江人民出版社，2000年．
    [14] 转引五治河：《扑塑迷离的游戏——后现代哲学思潮研究》，页2-4。社会科学文献出版社，1993年。
    [15] 苏力：《法治及其本土资源》，页274，中国政法大学出版社，1996年。
    [16] 马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根择，中国大百科全书出版社，1954年。
    [17] 马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根择，中国大百科全书出版社，1954年。
    [18] 强世功；《暗夜的穿越者》，载《学术思想评论》(贺照田主编)第三辑，辽宁出版社，1998年。