我国现行婚姻法为了体现对无过错的离婚当事人的保护，在立法上为其设立了救济措施，即在一定条件下赋予其请求赔偿的权利。
[1] 这就是婚姻法第四十六条规定的离婚损害赔偿制度。随着婚姻法的进一步实施，离婚损害赔偿诉讼案件亦逐步增多。为了更好地审理此类诉讼案件，本文拟就离婚损害赔偿之诉的诉讼主体，提起诉讼的条件及损害赔偿范围等问题略陈管见，以期抛砖引玉。
离婚损害赔偿之诉的诉讼主体 离婚损害赔偿之诉的诉讼主体，亦即离婚损害赔偿之诉的诉讼当事人，一般情况下是指原告和被告，有时也涉及到第三人。我国婚姻法第四十六条规定："有下列情况之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。"该条明确规定了离婚中无过错方离婚损害赔偿请求权。离婚损害赔偿诉讼是否与离婚诉讼一样，夫妻双方均可提起离婚损害赔偿之诉呢？理论界有两种观点：第一种观点认为，离婚案件中的配偶双方均可提出损害赔偿请求，因为离婚当事人可以自由行使诉权。而且，离婚案件中很少存在绝对过错，如果配偶双方均有过错，可按过失相抵原则处理。第二种观点认为，只有无过错配偶才有离婚损害赔偿请求权。
[2] 笔者同意第二种观点。离婚损害赔偿请求权是法律赋予无过错离婚当事人的一种专有权利，有过错的一方不应享有此项权利。若双方均有过错，则双方均不得享有此权利。因此，只有无过错的离婚当事人才能享有离婚损害赔偿请求权，也才能据此提起离婚损害赔偿之诉。由此可见，离婚损害赔偿之诉的原告只能是无过错的离婚夫妻一方。
离婚损害赔偿之诉的原告确定了，那么被告怎么确定？是否还有第三人？对此也有几种不同的观点：第一种观点认为，离婚损害赔偿之诉的被告仅限于夫妻中有过错的一方，即无过错方的配偶。第二种观点则认为，离婚损害赔偿之诉的被告不仅指夫妻中有过错的一方，还应包括夫妻关系以外的第三者。如由于重婚，婚外同居导致离婚的，那么夫妻之外的第三者与有过错的夫妻一方共同对无过错方造成了侵害。因此应把夫妻中有过错的一方和第三者共同列为被告。第三种观点则认为，夫妻双方是离婚中的直接当事人，而夫妻关系以外的第三者只能作为与案件有利害关系的无独立请求权的第三人，因此离婚损害赔偿之诉的被告应为夫妻中有过错的一方，导致离婚的第三者则作为诉讼第三人来处理。
上述三种观点，似乎均有一定的道理。第一种观点基于离婚诉讼是夫妻双方之间的法律纠纷，第三者不是离婚诉讼的当事人为由而将第三者排除在离婚损害赔偿之诉的诉讼主体之外。离婚损害赔偿之诉虽然与离婚诉讼有着必然的联系，但其毕竟不同于离婚之诉，不能将二者等同起来。离婚损害赔偿之诉是基于离婚损害赔偿请求权而提起的诉讼，从侵权法原理来讲，只要对无过错方造成了损害，无过错方便可对侵害人提起损害赔偿之诉，并不一定局限于夫妻中有过错的一方。第三种观点主张将第三者作为无独立请求权的第三人，应当说充分考虑了夫妻中无过错方的权利，但是第三者与离婚中的夫妻双方均无法律上的直接关系，将其作为第三人似乎有点牵强。第二种观点从侵权行为理论原理出发，认为由于第三者介入导致夫妻婚姻关系破裂而离婚的，对无过错夫妻一方来说，第三者和有过错的夫妻一方是共同侵权人，二者应对无过错方共同承担离婚损害赔偿责任。从这一点看，似乎更有道理。从理论上讲，笔者也倾向于这种观点，不过在司法实践中却很难操作。因为在司法实践中，绝大多数第三者都是处于隐秘状态，无过错夫妻一方若欲将第三者列为离婚损害赔偿诉讼当事人，往往很难寻觅，而且也面临着举证困难等难题，因此实践中要求夫妻之外的第三者作为离婚损害赔偿之诉的当事人来承担损害赔偿责任并不现实。笔者认为将第三者纳入道德调整范畴似乎更为现实和可行。
权衡利弊，笔者认为离婚损害赔偿诉讼的诉讼主体可这样确定：离婚损害赔偿之诉的原告是且只能是离婚夫妻中无过错的一方；被告则应为无过错方的配偶，即有过错的夫妻一方。这样在审判实践中操作起来简便易行，不致于无所适从。
提起离婚损害赔偿之诉的条件 离婚损害赔偿制度是我国现行婚姻法新增设的一项制度。在以往的离婚案件中，当事人因缺乏法律依据提出损害赔偿的极其罕见。近年来，离婚当事人中提出离婚损害赔偿的日益增多，而且呈现出较大的随意性，法院在审理此类案件时由于各种认识误区，亦导致做法各异，在技术操作上造成了一定程度的混乱。离婚损害赔偿之诉是婚姻法专门赋予无过错离婚当事人一方的诉权，不同于一般的诉讼，其行使具有较为严格的条件限制。笔者以为，提起离婚损害赔偿之诉必须具备下列实质条件和时效条件。
（一）实质条件。婚姻法第四十六条规定了无过错方请求离婚损害赔偿的实质条件。根据该条的规定，离婚损害之诉的实质条件主要有以下两点：
1、必须至少具有婚姻法第四十六条规定的四种情形之一：（1）重婚的；（2）有配偶者与他人同居的；（3）实施家庭暴力的；（4）虐待、遗弃家庭成员的。只要具备上述四种情形中的一种，无过错方便可提出离婚损害赔偿。其中第（1）种情形是指无过错方的配偶在离婚前又与他人登记结婚的违法行为；或者明知他人有配偶而与他人登记结婚的违法行为；或者虽未登记结婚，但事实上与他人以夫妻名义而公开同居生活的，均构成重婚。重婚侵害的客体是我国社会婚姻制度中的一夫一妻制。重婚不仅破坏了我国一夫一妻制的基本原则，而且破坏了合法的婚姻关系，给无过错方婚姻当事人造成了极大的精神痛苦，具有较大的社会危害性，是我国法律严格禁止的违法行为。
第（2）种情形主要是指有配偶者与他人同居的违法行为。其特点是不以夫妻名义共同生活。近年来社会上比较流行的"包二奶"的现象就应属于此种情形。有配偶者与他人同居，与通奸、偶发性婚外性行为是有区别的；与没有性关系的婚外恋，婚外情也是不同的，不能混为一谈。有配偶者与他人同居，主要表现为不以夫妻名义而共同居住生活，双方共同生活的时间较大，而且关系相对较稳定，系持续、稳定地共同居住。其破坏了合法的婚姻家庭关系。婚姻法总则第三条第二款明确规定："禁止有配偶者与他人同居。"第（3）种情形和第（4）种情形侵害的对象应当而且也只能是夫妻中的一方，而不应当是其他的家庭成员。
上述第（1）种和第（2）种情形对无过错方造成的主要是精神损害，第（3）种和第（4）种情形对无过错方所造成的不仅是身体上的伤害，而且也包括精神上的伤害。值得一提的是，上述四种情形均应当发生在婚姻关系存续期间，即结婚后和离婚前，若是离婚后则性质又不同了。
2、必须是由于婚姻法第四十六条规定的四种情形而导致离婚的。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》）第二十九的规定，在婚姻关系存续期间和人民法院判决不准离婚的，当事人不得提起离婚损害赔偿之诉。也就是说，仅具备婚姻法第四十六条规定的四种情形还不够，还必须是因为这些原因导致离婚的，无过错方才能提起离婚损害赔偿之诉。离婚前夫妻一方虽然具有婚姻法第四十六条规定的情形，但若另一方已经原谅，不再追究，或者离婚并不是第四十六条规定的情形导致的，而是其他因素所致，则无过错方不得请求离婚损害赔偿，也就不能提起离婚损害赔偿之诉。不过，实践中这一点是很难把握的。
（二）时效条件。主要是指无过错方提起离婚损害赔偿诉讼的时效性，时限性。离婚损害赔偿之诉并不是随时都可以提起，也不同于我国民法通则中诉讼时效的规定，有其特殊性。根据《解释》第三十条的规定：1、符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。也就是说，夫妻中的无过错方作为原告提起离婚诉讼的，若其欲请求离婚损害赔偿，则必须在提起离婚诉讼的同时提出离婚损害赔偿之诉。在审判实践中，两诉可以合并审理。2、符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以离婚后一年内就此单独提起诉讼。3、无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。从上述规定可以看出，无过错方只能在离婚诉讼时或离婚后一年内提起离婚损害赔偿之诉。具体表现为：（1）无过错方若作为原告提起离婚诉讼的，必须在同时提起离婚损害赔偿之诉，否则其便丧失了离婚损害赔偿请求权。（2）若系无过错方配偶提起离婚诉讼的，无过错方可以同时提起离婚损害赔偿之诉；也可以在离婚后一年内单独提起离婚损害赔偿之诉。值得注意的是，无过错方最迟必须在离婚后一年内提出离婚损害赔偿之诉，这里的一年期限应是法定期间，也是除斥期间。若在此期间内，无过错方不提起诉讼，则同样丧失了离婚损害赔偿请求权。在审判实践中，若遇此种情形，法院则应依法驳回其诉讼请求。
离婚损害赔偿的范围 《解释》第二十八条规定："婚姻法第四十六条规定的'损害赔偿'，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。此条对离婚损害赔偿范围作了原则性、笼统的规定，具体运用到审判实践中如何确定却很难掌握。
根据婚姻法第四十六条规定的四种情形，前两种情形，一般只涉及到无过错方的精神损害赔偿；后两种情形一般不仅涉及到无过错方的物质损害赔偿（主要指人身损害赔偿），而且还涉及到精神损害赔偿。物质损害赔偿主要是指无过错方配偶所实施的婚姻法第四十六条后两种行为而给无过错方所造成的身体方面的损害，是指实际发生的损失。如医疗费、残疾用具费、生活补助费等已经实际支出或者必需支出的费用。造成残疾的可根据伤残等级，结合当地居民年平均生活费等因素进行综合考虑。这一点还是易于操作的。
在确定离婚损害赔偿范围和具体赔偿金额时，最难以把握的还是精神损害赔偿金的数额。精神损害是指民事主体精神健康的损害，它是一种精神上或心理上的损害，表现为精神上的痛苦，是一种抽象的损失。法律规定精神损失，其立法宗旨就在于填补受害人的损害，以抚慰受害人和制裁违法行为。关于精神损害赔偿金额的确定，最高人民法院于2001年2月26日颁布实施的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条对确定因素进行了列举规定。根据该条的规定，法官可以根据具体案情，结合受害人精神受损害程度；加害人的主观过错；加害人的侵权方式；加害人的实际赔偿能力等因素来综合确定精神损害赔偿金额。但这些因素中，关于考虑侵害人的实际赔偿能力这一必要因素，似乎不够妥当，有违司法原则。客观地讲，如何确定精神损害赔偿数额与当事人的经济状况没有必然的联系。对侵权人来讲，不能因其经济状况好而加重赔偿责任，也不能因其经济条件差而减轻赔偿责任。
[3] 否则，便有违法律公正性这一司法原则。因此，笔者认为，在确定精神损害金数额时，应重点考虑受害人的精神损害程度和加害人的侵权方式及过错程度。不能过份强调侵害人的赔偿能力，只可例外地考虑侵害人经济能力，否则可能产生适用法律的不平等和其他消极作用（如负面效应），同时混淆了裁判程序和执行程序上的界限。
[4] 其中，受害人精神损害程度在离婚损害赔偿诉讼中主要是指无过错方所遭受的精神伤害和精神痛苦的程度。如因无过错方配偶实施婚姻法第四十六条规定的行为而使无过错方出现愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲哀、受羞辱等情绪障碍；或者导致精神抑郁、恍惚；甚至因此患上精神分裂症或其他精神病等。在必要时，可委托医学专家鉴定后划分轻重轻度，从而作为判断无过错方精神受损害的程度标准。
[5] 在确定精神损害赔偿数额时，应根据个案的具体情况来合理计算赔偿金。
《解释》并未对精神损害赔偿确定一个具体的可操作的标准，而是赋予法官较大的自由裁量权，由法官灵活确定个案的具体赔偿数额。但若完全由法官自由裁量，则必然会出现同一案件（或类似案件）的判决结果相差甚远，随意性太大。因此，笔者认为在赋予法官自由裁量权的同时，应对其自由裁量权予以适当限制。对离婚损害赔偿中的精神损害赔偿金额可以确定一个上限，由法官在此限度内确定一个既合法又合理合情的具体数额。比如可根据婚姻法第四十六条规定的不同情形，分别规定相应的精神损害赔偿金的限额。其中第一种情形的性质一般比第二种情形更为严重、恶劣，则其精神损害赔偿金的幅度应相应地比第二种情形要大。第三种情形一般要严重于第四种情形，其精神损害赔偿金也应相对高一些。因此，建议最高人民法院通过司法解释的形式，对不同情形下的精神损害赔偿金确定一个额度和幅度，这样便于司法实践中的具体操作。
还有一个问题值得一提，离婚损害赔偿是以离婚为前提的，那么离婚损害赔偿是以夫妻共同财产赔偿，还是夫妻财产分割后以过错方的财产进行赔偿？前一种赔偿方式容易与离婚财产分割混淆起来，而且可能会产生夫妻中的无过错方用自己应分得的财产来赔偿自己损失的问题。
[6] 这显然是行不通的。后一种赔偿方式，是比较科学和合理的，充分体现了离婚双方当事人的平等原则和过错责任原则，符合我国侵权法的基本原理。因此，笔者赞同在处理离婚损害赔偿案件时，先分割夫妻双方的共同财产，然后再由有过错方以自己的财产向无过错方承担损害赔偿责任。
( 作者单位：镇江市润州区法院)
[通联：镇江市润州路30号 邮编：212005]
注释：
[1]韩玫著《正确适用婚姻法应注意的几个问题》，发表于《人民司法》2001年第6期，第6页。
[2]刘曼娜、赵英伟著：《离婚自由与离婚损害赔偿》，发表于《人民司法》2001年第4期，第34页。
[3]定庆云、赵学良编著：《医疗事故损害赔偿》，人民法院出版社2000年版，第57页。
[4]关今华著：《精神损害赔偿数额评定问题五论》，发表于《中国法学》，2001年第5期，第99页。
[5]沈辉著：《离婚案件精神损害赔偿金的确定》，发表于《江苏法制报》，2003年8月5日C版。
[6]同2，第34页。
