论法治文明本土化的途径

内容提要：法治文明是适应现代市场经济的制度文明，建设法治文明是我国社会现代化的内容之一。但是，法治文明的本土化需要与中国传统文化相融合。而融合的基本途径就是将法治文明与中国传统的德治文明相结合，法道德化和道德法是现代法治文明在中国生成的标志。
    
    关键词 法治文明 德治文明 本土化
    
    由商品经济孕育而来的市场经济是理性经济，它客观上要求建立一个与它相适应的理性社会。理性社会的建立需要法治，因为：第一、人都是有缺陷的，人性的弱点要求有代表理性的法律来克服。一切社会政治理论和社会政治制度都是基于“人”也是为了人而产生的，一切理论的探求与制度的摸索都离不开对人的追问和思考。尽管在历史上曾经盛行一时的性善、性恶等等人性论到今天均已显露出严重的缺陷，但基于对人的考察而决定对某种理论主张和制度模式的选择却是合理的。古语云：“金无足赤，人无完人”。这意味着，无论是个体还是作为类的人，无论是体能、智力还是德行，均存在着种种毋庸质疑的缺陷。例如，人的思维与言行常常在理智之外受到情感和本能的左右，尤其在中国这样一个崇尚“人治”并有着久远人情传统的国度里不管在政治领域还是在其他社会领域，人们都会往往情不自禁地作出种种非理性的行为。人的缺陷在理论上和制度上均具有十分重要的意义。首先，它不仅表明人在社会政治生活中需要约束和引导，而且表明以自律为主导，以多样性为特征的道德机制对绝大多数人而言都是脆弱的，在复杂的政治经济生活中更是如此。其次，它表明任何个人，无论在智能上还是在德行上，无论是多么优秀的领导还是清官都是不可靠的。再次，在社会政治的主导模式上，一个国家唯一明智的选择只能是既集中群体智慧又将这种智慧外化，固定为相对统一的硬性制度的“法治”。第二、商品经济孕育法治，市场经济离不开法治。凡文明社会莫不有法，但法治则不同。应当说，法治首先是商品经济孕育的产物。从西方来看，古希腊较为发达的海上贸易催生了人类最早的法治理念，古罗马十分发达的商品经济则对人类远古形态的法治模式的诞生起了决定性的作用，罗马帝国灭亡后，法治的理念又随着商品经济一道衰落。到11世纪以后，西欧商品经济的复兴再次带动人类的法治就理念走向繁荣发展。而中国古代之所以没有孕育出具有现代性质的法治，根本原因之一便是其简单商品经济始终不够发达。这种历史规律的根源在于，法律是调整权利义务的规范，而商品经济与其他经济形态相比，其财产关系更为复杂，权利义务关系更加突出，对法律调整的需求更多，更普遍，也更迫切，因而其社会管理模式势必走向法治。市场经济是商品经济的高级阶段，它对法治提出了更感高的要求。第三、政治权力需要规范，现代政治需要法治。自人类进入现代社会以来，一方面，政治权力所支配的资源空前增加，另一方面，大众的政治民主意识又空前高涨。在这种历史背景下，规范权力，净化政治的呼声已经成为时代潮流。由于权力经常性地处于随意、扩张的潜在状态，因此，人类对它的规范必须具有长期性、稳定性，甚至某种僵硬性。第四、社会需要规则，越复杂的社会越需要遵守统一的规则。博登海默认为，人类对正当程序的需求导致了社会对于规则的需求，那么，满足这些需求的最佳方式正是法律,而保障这些需求得以真正实现的最佳途径又恰恰是法治，因为法律是最具稳定性、统一性和强制保障的规则，而法治又是最能保障法律得以实施的治国方略和社会模式。 从这个意义上讲，人类社会之所以需要法治和法律，正是创建和维系良好的社会秩序的需要。同时，人类对于法律和法治这种需要，越到越复杂的社会越明显，也越迫切越强烈，因为，越复杂的社会，其生活的连续性和稳定性越容易遭到破坏，而一旦遭到破坏后越难以恢复，并且对社会生活的危害越大。所以，在人际关系较为简单的中国传统社会，往往靠几条家族法规便足以维持社会的正常运转，这种状况在发达的现代国家是不可想象的。第五、人是有理念信仰的动物，法治契合了人类的精神需要。人之所以区别于动物，不仅在于人有自觉意识，有思想观念，而且更终于人有信念、理想和信仰，有种种高级的精神需要。从这个意义上讲，人就是为信念、理想和信仰而奋斗的社会性动物，人的尊严、人的价值、人的自由等第，均由此来。我们认为人的这种信念、信仰以及相关的精神需要与法律、法治之间之所以存在内在联系是因为以下几个基本的原因：首先，法律作为人类的创造物，它不可能和人的精神相脱离，其本身也是从精神世界中升华出来的，换言之，它是从人的理智、情感与意志的混合物中升华出来的。正如阿奎那所言：“法是人类理性与意志的产物”。由此，法律就不仅仅是一种行为规则和实用工具，它同时还是一种精神的集合体，其中蕴涵了各时代的秩序精神和正义精神。其次，从总体上看，人类在内心深处对于法律及其意义的确抱有深刻的信任感，这不仅仅是因为几乎每一个民族都确信反抗有用，而且是因为，自从有法律以来，哪怕曾经屡屡遭恶法之苦，也难见一个民族去致力于废弃法律，相反，人类尽管为之付出了种种昂贵的代价，却至今依然不懈地追求法律及其完善。倘若在人类的灵魂深出没有对法律的信仰，那么，人类法治文明的生命之源恐怕早已枯竭。总之，人类的诸多精神需要，比如对于秩序和规则的需要，关于自由、平等、正义、幸福等第，均与法治相契合，因而，在这种意义上，我们甚至可以说，法治乃是人类的精神需要。
    因此，积极推进法治的现代化，是建设现代的符合现代市场经济要求的政治文明的基本要求。建设现代法治文明，成为建设理性社会的必然之路。中国作为一个后发的建设现代法治文明的国家，要建设现代法治文明，首先要提高全民族的法律意识。近代以来，人类法律意识有了根本的改变，启蒙运动确立的法治意识和观念已经成为了法治的基本信念，近代法治所确立的法治精神也成为以后法治的根本性原则，这些观念与原则对我国建立社会主义法治具有积极的实践意义。 “加强社会主义法治建设，必须从两个方面着手：既要加强立法工作，不断地健全和完善法制；又要加强普法教育，不断地提高干部和群众的遵守法律、依法办事的数值和自觉性。二者缺一不可，任何时候都不可偏废。” 通过法制教育，提高人们的法律素质，增强人们学法、守法、依法办事的观念，既能运用法律武器同各种违法犯罪行为作斗争，保障和维护自己的合法权益。提高领导干部的法律素质和依法办事的能力，对于加强法制建设，实行法治具有决定性意义。在现实生活中，一些领导干部违法乱纪，以权谋私、腐化坠落，其中一个重要的原因就是这些领导干部法制观念淡薄。因此，领导干部带头学好法律知识，自觉遵守法律，树立依法办事的意识，是推进法治建设的基础。普法是具有中国特色的法治建设，是我过作为后发建设法治国家的重要途径。一种观念的树立，一种意识的培养，需要一个相当长的过程，特别是在我们这样的一个人治传统特别浓厚的国家，法治观念和法治意识的形成是一个长期的过程。但通过自上而下的宣传和教育，法治观念和法治意识的形成是可以加快的。其次，建设现代法治文明，还要完善法律体系，提高立法的质量。“恶法非法”，是法治建设历史上的一个基本的原则。在我们国家，法律被人民所信仰首先在于法律的权威性、有效性和人民性。如果法律没有权威，如果法律不能解决实际社会生活问题，如果法律不能反映人民的意志，这样的法律不如没有。因此，加强立法工作，提高立法的水平，改善法律和法规的质量，是社会主义法治建设的重要任务。完善法律体系的另一方面是要加快以民法为基础的法律制度的建设。中国传统法律以刑法为主，法的根本作用是统治百姓。许多法治条件下的法律，是以维护人格独立、人身自由和社会平等为核心的。人们之所以服从法律，是因为法律反映了人民的意志；同样，人们只有遵守法律，才能有效地维护人身、财产和自由。而民法是维护财产权和人身非财产关系的根本大法。当代法治的核心是民法观念和民法体系，它反映的是现代市场经济的要求。市场经济的根本原则，即自愿、平等和等价的原则要求法治秩序以民法为本，否则，市场经济的基本秩序就不可能真正实现。因此，以民法为基础的法律体系的建立，在我国有着特别重要的意义。
    与法治先行的发达国家相比，中国的法治建设可谓任重道远，但令人欣慰的是，经过磨难的中国人民已冷静地作出了理性的选择，法治已成为未来中国发展的必由之路。从法治自身的历史和实践中，我们看到法治是伴随着市场经济、民主政治和理性文化而成长起来的。当代中国的现代化建设不只以市场经济、民主政治和与传统相结合的理性文化为重要内容，而且本身又给此三者以巨大的推动。可以想见，中国现代化进程的展开即是中国法治之路的延伸。只要中国的现代化建设继续前行，法治在中国的进程将不可逆转。这是人类经验和历史规律的昭示。
    作为社会控制模式，法治并不是惟一的。在绝大多数人类的长期生活中，帝国政治的“人治”曾是广大的非西方和某些时期西方地区普遍的社会控制模式 。近代以来，“人治”被视为过时的模式而遭淘汰，这亦是时势所必然。不过，相当多的人一直混淆了“人治”与“德治”的概念，认为德治就等同于甚至就是人治。但实际上，古代中国的儒家“德治”思想只不过是人治主义的工具而已，它并未上升为人们理想中的德治主义社会治理模式。
    如同“法治”一样，人们对什么是“德治”也有不同的见解。我们认为，德治是一种社会控制模式，简单说是依(以)德治国或者说道德的统治(rule of morality)， 即人们借助或主要借助道德的作用对社会进行调节和控制而求理想的实现。德治的核心是道德，不论人们在何者为德这一关键问题上有多少纷争，相对于法，德是一种自律性的信仰、意识、心理结构和规范准则，它以“应该”的方式向人们发出道德指令以协调相互间的关系。由于易受本性影响的人类在自律方面的艰难，由于德和人的品质相联系，道德特别是个人美德和公共道德便具有了高尚性，德治也因此而成为一种理想。我们现在所讲的德治，是工具意义上的德治，即“以德治国”，就是要以社会主义的基本理论为指导，积极借鉴先行法治国家道德建设的经验和教训，吸收中国传统文化的合理内涵，建立适应社会主义市场经济发展的社会主义道德体系，发展社会主义精神文明。
    中国自孔子开始，儒家思想在理想层面上始终以德治为目标 ，西方哲人柏拉图曾以《理想国》一书揭示他对德治的向往。“故政治有五种。人类之品行亦有五种……哲学家或贤人政治。吾己非已认为政治中最公道而最善者乎” 。但德治很快在现实中陷入了困境。在中国，同样作为工具主义的儒家“德治”思想从春秋战国到汉初都未能竞争过“重刑轻罪”的法家学说，汉武帝接受董仲舒“罢黜百家、独尊儒术”的政治献言，推行“礼法结合”，实际上是“外儒内法”，德治的实质已不存在 ，即使名义上的德治在晚清变法修律中也不敌西方法治而被取而代之 。在西方，迭遭碰壁的柏拉图中年以后虽然内心固守但 实际已放弃理想国的追求，改为第二等的选择：法律和秩序。柏拉图在《法律篇 》中说：“人类的本性将永远倾向于贪婪与自私，逃避痛苦、追求快乐而无任何理性，人们会先考虑这些，然后才考虑到公正和善德。这样，人们的心灵是一片黑暗，他们的所作所为，最后使得他们本人和整个国家充满了罪行。如果有人根据理性和神的恩惠的阳光指导自己的行动，他们就用不着法律来支配自己；因为没有任何法律或秩序能比知识更有力量，理性不应该受任何东西的束缚，它应该是万事的主宰者，如果它真的名副其实，而且本质上是自由的话。但是，现在找不到这样人，即使有也非常之少；因此我们必须作第二种最佳的选择，这就是法律和秩序。” 尽管柏拉图的《理想国》在西方仍受推崇，但理性的西方文化总将其视为乌托邦，从亚里士多德开始，法治国成为西方的传统 。中西这两段历史实践揭示出人类在法治与德治问题上的一个基本经验：作为主要的社会控制模式，德治只能是一种政治理想，现实中为法治所代替实是必然。当今我国的德治建设，也只能是强调形而下层面的道德规范对人们的思想和行为的约束，是在法治模式下对良法的要求和对善法的信仰。
    但是，在现实社会尤其是当代社会中，社会控制和管理是一个极其庞大复杂的系统工程，“德治”虽不能作为一种现实的主要社会模式与“法治”相竞争，但“法治”从来没有也不可能代替道德的重要作用。相反，法治必须要有道德的支持，这部分是由于法律自身的缺陷，部分是由于道德和法律具有不可替换的互补功能。博登海默说的好：“尽管法律是一种必不可少的具有高度裨益的社会生活制度，它像人类创造的大多数制度一样也存在着某些弊端。如果我们对这些弊端不引起足够的重视或者完全视而不见，那么它们就会发展为严重的操作困难。法律的这些缺陷部分源于其保守的倾向，部分源于其形式结构中所固有的僵化呆板因素，还有一部分是源于与其控制作用有关的限制方面。” 我们以为，除了这些明显的弊端，法律以至法治还有一个更根本的缺陷，这是中国人很早就认识到的，即法律不能治本，所以，法律虽可以至上但不能万能，原因是作为规则的法律只能关注人们的外部行为而无法深入人们的内心世界。
    道德对法律的补充和支持首先表现为法治之法应该有而且必然有道德性。法治是奉行法治国家人民的目标，但不是终极目标，终极目标是理想社会的实现。这势必涉及到人们对理想社会的评判。我们相信，人类的任何理想都不可能也不应该与道德相抵触，所以 ，法治的终极目标必然赋予它某种道德的使命。轻视或无视这种历史责任，只能使法律变成缺德的东西，成为压制人类理想的东西。很难想象，这样的法律能被人们接受，这样的法治能实现它自己的目标 。人类的法律史表明，缺德的法律即使在强权保护之下，也只能行用一时，最终不免背上“恶法”的骂名 ；而那些具有深厚道德基础也就是充满德性的法律都有悠久的历史。例如，刑事法中制止邪恶、保护善良的各项规范，宪法中尊重人格的人权法规，民事法中关于善良风俗和诚实信用的原则，社会立法中体现人道和仁爱的福利法等，都是符合人类道德要求的良法，因而有坚韧的生命力。
    法律应有道德性，并不意味着道德可以直接成为治国的依据，进而将二者在治国层面上相提并论。如果这样思考问题，将是一个错误，至少是一个误解。国家特别是现代国家机构庞大、事务繁多。按西方的设置，立法、司法、行政每一部分都是复杂的系统。这些系统自身内部及其相互之间要保持有序运转，才能确保国家和社会的正常，稍有紊乱和冲突便有陷国家和社会于混乱之中的危险 。避免这样的危险靠道德是很困难的，可以说同样是危险的。道德首先是有争议的。不同的人对道德可以有不同的看法，一个社会中同时存在着不同的道德，即使同一个人不同时间、不同场合、对同样的 人不同的事或同样的事不同的人，都有可能出现道德评判上的变化。同时，道德还是不确定的。道德有部分表现为人们的行为准则，如道德戒律等，但绝大部分以信仰、意识 、心理和习惯的方式存在，没有明确成形的表现形式，呈现出不确定性。更为关键的是，凭藉舆论和内心，道德虽有一定的甚至强大的压力，但这种压力缺乏强制性，这使它的效力受到限制。道德的这些属性使它难以担当治国重任，这是因为治国要以制度为依据。如此，国家行为才能达到某种程度的统一性、确定性、连续性和有效性，尔后将社会控制在有序和可预见的范围内，人们因此也才能够合理地安排自己的生活和计划。此等重任，法律可以担当。法律本身就是一种制度化的设置，它在一国主权内的惟一性、统一性、确定性、稳定性和权威性，特别是它所独有的强制性，保证了制度的规范和有效，从而成为治国的依据。正如罗斯科•庞德所说：“社会控制是需要有权力的——它需要用其他人的压力来影响人们行为的那种权力。作为社会控制的一种高度专门形式的法律秩序，是建筑在政治组织社会的权力或强力之上的。但法律决不是权力，它只是把权力的行使加以组织和系统化起来，并使权力有效地维护和促进文明的一种东西。” 简而言之，法律的制度化、系统性和强制力，使它在与道德、宗教 、行政、教育等竞争中，成为最有效的治国之具。
    道德的非制度性是否意味着它未参与治国呢?问题不能作简单的回答。直接就制度而言，道德确实无法成为法律这样的治国之具，但间接来看，道德一方面可以转化为制度， 一方面可通过对人的塑造而参与治国，这是从法律角度说的。从道德方面说，法律中的道德性即是道德的法律化，表明这部分法律的内容是由道德转化来的。实际上，人类历史上相当多的法律即是这种情形，传统中国在这方面最为典型 。法律化的道德虽然在形式上已不同于道德，但我们似乎不能断然说道德没有参与治国，当然，我们也不应以为这就是德治，毕竟法律化的德已不是原本意义上的德，法律的属性已使之与道德有了形式和本质的区别。同样，接受道德教育和影响的人成为法律职业者，也在一定程度上促成了道德对治国的参与，但我们依然不可以说是德治，否则会闹出这样的笑语：接受一种知识或教育即谓某种 “治式”，那我们的社会将会出现和并存多少种“治式”呢?显然，这既不合逻辑也与事物的性质相违。
    正是对法治文明和道德文明的上述认识，我们认为，中国法治文明的现代化历程，必然伴随着社会主义新型道德的创建过程。
    江泽民强调：“对一个国家的治理来说，法治与德治，从来都是相辅相成，相互促进的，二者缺一不可，也不可偏废。法治属于政治建设，属于政治文明，德治属于精神文明，德治属于思想建设，二者范畴不同，但其地位和功能都是非常重要的。我们应始终注意把法制建设与道德建设紧密结合起来，把依法治国紧密结合起来。” 这一思想的提出，进一步丰富和发展了邓小平“两手都要抓，两手都要硬”的战略思想，更加突出了社会主义精神文明建设在党和国家工作中的重要地位。它对于我们加快依法治国步伐，全面贯砌依法治国方略，建立和完善社会主义思想道德体系，大力推进社会主义精神文明建设，具有重大得到现实指导意义和深远的历史意义。在我们社会主义国家，德治，即以德治国，就是要以马列主义、毛泽东思想、邓小平理论为指导，积极建立适应社会主义市场经济发展的社会主义道德体系，发展社会主义精神文明。法治以其权威性和强制性规范社会成员的行为，德治以其感召力和劝导力提高社会成员的思想认识和道德觉悟。古人云：“德，过之基也。”思想道德，是一个民族、一个国家赖以存在的根基。社会主义法治是建立和维护、实行社会主义道德的法律保证，社会主义德治是以社会主义思想道德来规范全体社会成员的行为，提高整个民族的道德水平。德治搞好了，可以推动依法治国，二者是一个紧密结合的整体。
    中西方文明的发展史昭告我们，法治的实现与道德内容的进化总是相伴相随的。从中我们可以得出这样的认识：在现代市场经济条件下，法治是主流，治国在制度层面上只能依法，道德可以通过转化参与治国，但不能谓之德治，它的主要功能在育人，因此，依法治国、以德育人，共创理想社会，既是法律与道德在现代社会中的合理分工，又是法治与德治的对立统一。正是在这个意义上，我们认为，德治文明与法治文明的契合，是现代中国法治本土化和社会理性化发展的必然选择。