无独立请求权第三人制度之再探
在我国民事诉讼各类主体中，无独立请求权第三人是一个处境尴尬并且备受争议的角色。追本溯源，盖因我国民事诉讼法关于无独立请求权第三人制度的规定存有显著缺陷。该法第56条第2款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”此款寥寥不足百字，内容过简，语意含糊，表述矛盾，疏漏甚多。无独立请求权第三人制度在现行立法上的先天不足，导致理论研究特别是注释民事诉讼法学研究上的众说纷纭，莫衷一是，进而造成司法实务上的各行其是，甚至混乱不堪。本文针对无独立请求权第三人制度中若干基本问题，立足学界近年研究成果，分析当前理论与实务中存在的观点分歧和认识误区，力图提出更趋合理的解题思路，以期为完善我国无独立请求权第三人立法抛砖引玉，并对司法者妥当处理涉及无独立请求权第三人的案件有所裨益。
一、无独立请求权第三人制度的宗旨及类型
欲探讨无独立请求权第三人制度的相关问题，首先要研究清楚立法上创设这项制度的意图和理论上构建这项制度的价值。在此基础上，再对无独立请求权第三人进行分类研究。
㈠无独立请求权第三人制度的宗旨
依传统教科书一般观点，法律确立无独立请求权第三人制度的目的,是为了实现诉讼经济，避免裁判矛盾。(1)这种观点久已成为司法界处理相关案件的主流指导思想，长期主宰着无独立请求权第三人的命运。但这种观点的恰当性让人怀疑，因为它指导下的司法实践存在种种弊端，其中最广泛、最典型的表现就是，无独立请求权第三人所应当享有的诉讼权利屡遭不当司法行为的限制和剥夺，从而使其民事权利屡受不当司法行为的损害，此类案例举不胜举（无论在我国哪一级法院，此类案例都是唾手可得）。由此可知，这种观点的最大不足就在于，它忽视了程序正义这一现代司法基本理念所赋予无独立请求权第三人诉讼权利的应有保障。
笔者认为无独立请求权第三人制度的设立目的，并不局限于实现诉讼经济和避免裁判矛盾，而应分成以下三个层次表述：
第一，保障有可能成为无独立请求权第三人角色的利害关系人的诉讼权利和民事权利，使之权利与义务相对称；
第二，节约司法资源，实现诉讼经济；
第三，减少裁判矛盾，注重裁判一致。
理由分述如下：
其一，合理界定无独立请求权第三人的诉讼权利与诉讼义务，在保障其权利的同时使其承担义务，是实现诉讼经济、减少裁判矛盾的先决条件，也正是无独立请求权第三人制度特有的程序价值之所在。偏重第三人义务，轻视第三人权利，过度保护本诉当事人尤其是本诉被告的利益，此类现象在涉及无独立请求权第三人的诉讼实务中屡见不鲜，其根源就在于司法者忽略了无独立请求权第三人制度的首要目的。诚然，这不应完全归咎于司法者，因为学界对此未能提供统一的、理论上能够自足的观点体系。近年越来越多的学者认识到保障无独立请求权第三人诉讼权利的重要性，(2)但是仍未将其上升到无独立请求权第三人制度首要目的之高度。
其二，实现诉讼经济，减少裁判矛盾，是与有独立请求权第三人、反诉、共同诉讼、集团诉讼等可列入诉的合并范畴的各项制度所共有的目的，而不是无独立请求权第三人制度所特有的目的。况且，依诉的合并与诉的分离理论，当诉的合并会造成诉讼迟延时，法官即可准许某一个诉讼主体(不限于当事人)的申请或依职权进行诉的分离，将合并之诉中的某些诉拆解为分离之诉，予以分开审理，(3)使诉讼经济之目的让位于诉讼便利之目的。诉讼经济目的的这种可让位性，决定了它必然不是无独立请求权第三人制度的首要目的，因为首要目的不可让位。
其三，避免裁判矛盾是一个理想化的司法目标，作为无独立请求权第三人制度的目的之一，不如表述为减少裁判矛盾，比较切实可行。从公布裁判的社会效果看，公众认为保持裁判一致是司法公正题中应有之义，若有裁判矛盾即属司法不公。然而从作出裁判的法律程序看，裁判矛盾有时确实不可避免，但并不能认定必有裁判错误。司法实践中，裁判矛盾现象的产生原因主要有二：一是当事人举证的充分程度有差异；二是司法者对法无明文规定的同一问题的认识不同。笔者认为，只要裁判是司法者依照程序规则、证据规则作出，符合法律原则、法律精神，并且能够自圆其说的，该裁判就应当被认为是合理的，或者说是“正确”的。
裁判矛盾现象在国外也不鲜见。例如，1994年轰动美国的橄榄球明星辛普森杀人案发生后，刑事、民事两种诉讼的裁判结论就截然不同。1995年加州高等法院认定对辛普森杀人的指控不成立，裁决辛普森无罪；而1997年加州圣塔莫尼卡民事法院却认定辛普森对两名受害人之死负有责任(意即辛普森杀了人)，并裁决辛普森赔偿受害人家庭合计3350万美金。对于辛普森两案出现典型的裁判冲突问题，美国法学教授认为，刑、民两种诉讼结果都是按照法定程序、法律要求作出的，都是合理的和符合逻辑的，二者并不矛盾。(4)这种评价裁判矛盾与司法公正之间关系的独到思路，具有学术启示和适度宣传的价值。
㈡无独立请求权第三人的分类
我国民事诉讼法及传统教科书对无独立请求权第三人的类型未予区分，学者多将无独立请求权第三人与案件处理结果之间“法律上的利害关系”分成三类：义务性关系、权利性关系、权利义务性关系。(5)可惜这种分类并未走出用同一种无独立请求权第三人理论来诠释两种不同性质无独立请求权第三人的误区，无助于相关诉讼实务问题的解决。
近年学者在充分考察大陆法系、英美法系代表性国家的诉讼参加人、诉讼第三人制度基础上，着手对我国无独立请求权第三人进行了分类研究，提出了新见解。主要观点有两种，均将无独立请求权第三人分成两类：一种观点认为分成被引入的第三方被告和(细分后的)无独立请求权第三人；(6)另一种观点认为分成准独立第三人和辅助参加的第三人。(7)对于这两种分法之间的关系，有人认为仅是称谓不同，基本上是相互对应的，即准独立第三人基本相当于被引入的第三方被告,辅助参加的第三人基本相当于(细分后的)无独立请求权第三人。(8)粗粗一看，似乎如此，再细细一想，其实不然。综观两者的论证过程，就会发现它们是有较大差异的：前者将传统有独立请求权第三人以外的权利性第三人隐含于(细分后的)无独立请求权第三人之中，而后者则将这类权利性第三人纳入准独立第三人范畴，形成了被引入的第三方被告的外延小于准独立第三人、(细分后的)无独立请求权第三人的外延大于辅助参加的第三人之局面。
我国民事诉讼法第56条第2款虽然师承苏联和各加盟共和国民事诉讼纲要第27条第2款、苏俄民事诉讼法典第38条，(9)但将两者条款内容相比较，弟子还不及师父。我国传统民事诉讼理论囿于粗陋立法，强糅性质迥异的两种无独立请求权第三人于一体，致使多年来的理论探索始终难以自圆其说，多年来的制度改良从未产生治本之策。(10)因此，将无独立请求权第三人按其性质分成两种类型确有必要，也是大势所趋。但究竟分成哪两种类型更为合理，确实值得斟酌。仔细考量前述两种观点，分类名称各有优劣：前一种观点中被引入的第三方被告和后一种观点中辅助参加的第三人两个概念，均系借鉴国外相关立法条文而得，科学性较强；前一种观点中(细分后的)无独立请求权第三人系狭义概念，容易与传统无独立请求权第三人广义概念相混淆，故不足取；后一种观点中准独立第三人概念，不仅与传统有独立请求权第三人概念难区分，而且其内涵的界定尚存争议，亦不足取。
基于上述分析，笔者认为应当采取扬长避短的方法对前述两种观点予以整合，以是否具有当事人性质为分类标准，将无独立请求权第三人分成这样两类：被引入的第三方被告和辅助参加的第三人。
被引入的第三方被告，简称第三方被告(或第三当事人被告)，概念来源于美国联邦民事诉讼规则第14条第三当事人诉讼程序中规定的“第三当事人被告”，(11)他具有当事人性质。本诉被告(或反诉被告)可于诉讼开始后，以第三当事人原告身份，将某个案外利害关系人作为第三当事人被告引入诉讼。其引入理由是，认为该人应当或可能负责本诉原告(或反诉原告)对第三当事人原告请求的全部或部分。在我国无独立请求权第三人中，凡是应当或可能在本案被判决承担民事责任的那部分人，均归类于第三方被告。
辅助参加的第三人，简称辅助第三人(或辅助参加人)，概念系综合参考大陆法系德国民事诉讼法第66条、(12)法国新民事诉讼法典第330条、(13)日本新民事诉讼法第42条、(14)我国台湾民事诉讼法第58条、(15)澳门民事诉讼法典第272条及第276条(16)规定的辅助参加人、从参加人等名称而得。辅助第三人是从传统无独立请求权第三人中将第三方被告分离后剩余下来的，真正意义上的“无独立请求权”第三人，他不具有当事人性质。最高人民法院法发[1992]22号《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第66条中笼统规定“无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务”，是不合法理的，因为无独立请求权第三人中的辅助第三人就不应当具有当事人的诉讼权利义务。一个诉讼主体若无当事人的诉讼权利义务，则不应被判决承担实体义务。在我国无独立请求权第三人中，凡是任何情况下均不应在本案被判决承担民事责任的那部分人，均归类于辅助第三人。
判断某一个参加诉讼的无独立请求权第三人应当归类于第三方被告还是辅助第三人，方法很简单：看其是否被本诉被告(或反诉被告)所起诉。若其被起诉，则为第三方被告；若其未被起诉，则为辅助第三人。
将无独立请求权第三人分成第三方被告和辅助第三人两种类型之后，笔者认为我国民事诉讼理论中可以取消“无独立请求权第三人”概念，而直接将“第三方被告”、“辅助第三人”两个概念与“有独立请求权第三人”概念相并列，使民事诉讼第三人家族由两大门户扩展为三大门户。
顺便提及，在裁判文书列明的称谓上，无论是第三方被告还是辅助第三人，均可直接使用简称，以免行文累赘。
㈢传统有独立请求权第三人以外的权利性第三人的归类
依我国民事诉讼法第56条第1款之规定，有独立请求权第三人仅限于对本诉当事人之间诉讼标的的全部或一部分享有请求权的人，而不包括主张本诉当事人之间诉讼结果损害其权利的人。换言之，这部分主张本诉结果损害其权利的人，是传统有独立请求权第三人以外的新类型的权利性第三人。对于这部分权利性第三人的归属，有些学者尽管在归属哪个新划类型上有分歧，但他们均认为原属传统无独立请求权第三人之列，而且这种观点在学界颇具代表性，学者多把无独立请求权第三人与案件处理结果之间法律上的利害关系分成义务性关系、权利性关系、权利义务性关系即为明证。笔者认为这种观点不妥：其拘泥于注释民事诉讼法学研究方法，盲从粗陋法条，误以为只有对他人之间诉讼标的提出请求的第三人才是有独立请求权第三人，其余第三人一律都是无独立请求权第三人。
我国民事诉讼法对主张他人诉讼结果损害自己权利的第三人未作规定，应属立法疏漏。考察一下与我国有独立请求权第三人制度相接近的，法国新民事诉讼法典第329条和我国台湾民事诉讼法第54条规定的主参加制度、日本新民事诉讼法第47条规定的独立当事人参加制度以及我国澳门民事诉讼法典第283条、第288条规定的对立参加制度，我们就会明白，主张他人诉讼结果损害自己权利的第三人，在性质上与主张他人之间诉讼标的的全部或部分属于自己权利的第三人是一样的。尤其日本新民事诉讼法第47条第1款和我国台湾民事诉讼法第54条第1项，正是把这两类权利性第三人并列规定的。(17)由此可以得出结论：我国传统有独立请求权第三人以外的权利性第三人，理应明确归属于(观念更新后的)有独立请求权第三人，而不是无独立请求权第三人。近年已有学者认识到传统有独立请求权第三人的适用范围过窄，应当包括诉讼结果将损害第三人利益的情形，以有效防止诉讼欺诈。(18)
随之而来的问题是：义务性第三人归类于无独立请求权第三人，权利性第三人归类于有独立请求权第三人，那么权利义务性第三人归类于谁呢？笔者分三种情况作答：
其一，该第三人若以起诉形式向他人主张权利而介入他人诉讼，他人又可以以反诉形式向其主张权利，则为有独立请求权第三人；
其二，该第三人若以应诉形式向他人履行义务而介入他人诉讼，又可以以反诉形式向他人主张权利，则为无独立请求权第三人中的第三方被告；
其三，该第三人若以辅助本诉一方当事人的形式间接维护自身利益而介入他人诉讼，则为无独立请求权第三人中的辅助第三人。
二、参加诉讼的方式
我国民事诉讼法第56条第2款规定无独立请求权第三人“可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。”于是，司法实践中产生了无独立请求权第三人参加诉讼的三种方式：一是本人申请参加；二是经本诉当事人申请，法院通知其参加；三是法院依职权通知其参加。过去在统而不分的一种无独立请求权第三人观念之下，学界一般只认可前两种方式，对第三种方式多持质疑和否定态度。(19)
近年来学者对无独立请求权第三人开展分类研究时，也对其参加诉讼方式因“人”而异地作了重新设计，主要方案有两个：
第一个方案，持无独立请求权第三人可分为第三方被告和(细分后的)无独立请求权第三人之观点的学者认为，第三方被告参加诉讼只有一种方式，即因受本诉被告的指控(起诉)而应诉，法院不能依职权通知案外人作为第三方被告参加诉讼；(细分后的)无独立请求权第三人参加诉讼也只有一种方式，即本人申请参加，法院通知和诉讼告知只是第三人获悉本诉情况的途径而非参加诉讼的方式。(20)
第二个方案，持无独立请求权第三人可分为准独立第三人和辅助第三人之观点的学者认为，准独立第三人参加诉讼，在本诉以外形成一个第三人之诉，具体有四种方式：一是第三人向原告起诉；二是第三人向被告起诉；三是原告引入第三人(原告向第三人起诉)；四是被告引入第三人(被告向第三人起诉)。前两种方式是以诉为基础的权利参加，后两种方式则是以诉为基础的义务参加。至于辅助第三人的参加诉讼方式，可由本人主动申请、本诉当事人作诉讼告知或法院依职权通知。(21)
上述两个方案之所以出入较大，乃有两点原因：一是第三方被告的外延远不及准独立第三人广泛；二是论者对于应否承认辅助参加的效力，意见相左。
㈠上述两个方案的比较分析
第一个方案认为第三方被告只能以应诉方式进入诉讼，此说应无疑问；但其认为引入第三方被告的主体只有本诉被告，此说不当，因为遗漏了另一主体反诉被告。第二个方案认为准独立第三人可有四种参诉方式，但其中前两种方式立足于传统有独立请求权第三人以外的权利性第三人，应随那部分权利性第三人在理论上的重新定位而删除；第三种方式在逻辑上无法自足，因为受到原告直接起诉的人只能称作被告，第三人一旦受到原告起诉即成共同被告；(22)只剩下最后一种与第一个方案接轨的方式是合理的。
第一个方案认为(细分后的)无独立请求权第三人只能以申请参加的方式进入诉讼，此说乃以不承认辅助参加的效力为前提，并且基于该第三人参加诉讼“目的在于求得一个于己有利的预决效果”之考虑。(23)这种全盘否定辅助参加的效力的观点略有偏颇，对该第三人的权利考虑偏多、义务考虑偏少，形成权利与义务失衡状态，使其参加诉讼的程序价值大为降低。第二个方案认为辅助第三人可采申请参加、诉讼告知、法院通知等方式进入诉讼，此说乃以承认辅助参加的效力为前提，并且基于该第三人参加诉讼“目的是要使本诉讼已发生的情况为第三人所知悉，并且在第三人所辅助的本诉一方当事人(称为主当事人)向第三人提出独立的诉讼请求时，该第三人不得对主当事人主张本诉判决对其无拘束力，主当事人却可以以本诉判决对抗第三人的请求”之考虑。(24)这种全盘肯定辅助参加的效力的观点亦有偏颇，对该第三人的权利考虑偏少、义务考虑偏多，同样形成权利与义务失衡状态，使其参加诉讼的程序功能不当扩张。
综上，两个方案均因理论基础存在欠缺，而有给予修正的必要。
㈡第三方被告参加诉讼的方式及立场
第三方被告概念源于美国联邦民事诉讼规则第14条，其参加诉讼的方式亦可参照该条之规定。本诉被告(或反诉被告)在诉讼开始后，可以以第三方原告身份，起诉应当或可能对本诉原告(或反诉原告)向第三方原告提出的请求负有责任的人，使之成为第三方被告，从而形成一个单独的诉，学理上称为第三人之诉。第三人之诉起初表现为一种可能之诉，本诉则是一种现实之诉，法官基于诉的合并理论而合并审理这样两个诉，学理上称为诉的预先合并，属于诉的合并中一种不典型形态。(25)当然，必要时这样两个诉亦可基于诉的分离理论而分开审理。第三方被告是第三人之诉中的被告，属于完整意义上的当事人，他应当具有普通民事诉讼的被告所具有的全部诉讼权利义务(包括对第三方原告的反诉权)，还特别享有第三方原告对本诉原告(或反诉原告)所享有的抗辩权。
笔者在此强调一点，既然本诉被告(或反诉被告)是以起诉方式引入第三方被告的，那么民事诉讼法关于起诉的一系列程序性规定即应得到遵守。例如：第三方原告的起诉应当符合法定条件，递交起诉状，预交诉讼费，法院受理第三方原告的起诉后应向第三方被告送达起诉状副本，等等。如果没有第三方原告的起诉，那么法院决不应当依职权通知任何案外人作为第三方被告参加诉讼，否则就违背了无诉即无审判、禁止审者兼诉的诉审分立原理。(26)
由于以起诉方式引入第三方被告的观点目前仍然停滞于学术研究层面，尚未付诸司法实践，操作之初可能会产生一个具体问题：第三方原告的诉讼请求如何表述？笔者参考美国法官培训教材中的一个示例，试述如下：第三方原告B要求对第三方被告C作出败诉判决，数额为可能针对第三方原告B作出的有利于本诉原告(或反诉原告)A的判决金额以及第三方原告B的诉讼费用。(27)
㈢影响辅助第三人参加诉讼方式的四个先决性问题
在确定辅助第三人的参加诉讼方式之前，笔者认为需要先行解答四个问题：一是如何看待辅助第三人参加诉讼的效力；二是如何定位辅助第三人参加诉讼的立场；三是如何定性辅助第三人参加诉讼的行为；四是如何阐释辅助第三人参加诉讼的根据。
第一问中的参加诉讼效力，一般称为辅助参加的效力，是指辅助第三人所参加的诉讼作出的判决对于该第三人的效力。学界有否定说与肯定说之争，笔者认为既不宜全盘否定，也不宜全盘肯定，而应当有限制地予以承认(本文后有述及)。
对于第二问，不妨先关注一下我国无独立请求权第三人诉讼立场理论的发展主线。我国民事诉讼法实施前，最高人民法院法(经)复[1990]9号《关于第三人能否对管辖权提出异议问题的批复》认为，无独立请求权第三人(当时尚无辅助第三人之细目)参加他人已开始的诉讼，是通过支持一方当事人的主张，维护自己的利益，他在诉讼中始终辅助一方当事人，并以一方当事人的主张为转移。我国民事诉讼法施行初期，司法人员的著述几乎都持此观点。(28)后来学界逐步认识到，第三人与其辅助的主当事人在利益上既有牵连性，又有对立性，双方结成松散的、暂时的同盟。(29)近年有学者进一步提出，辅助第三人与主当事人是一种同盟关系，但以彼此之间隐性的利益冲突尚未明确和明朗为条件，一旦法院查明的事实使主当事人的败诉成为可能时，彼此之间隐性的利益冲突就可能明朗化，第三人的辅助活动即告结束。(30)笔者称之为附条件的同盟说。尽管最高人民法院法(经)复[1990]9号司法解释的观点与德国民事诉讼法第67条、日本新民事诉讼法第45条、我国台湾民事诉讼法第61条、我国澳门民事诉讼法典第278条等关于辅助第三人的诉讼行为不得与主当事人的诉讼行为相抵触的规定不谋而合，但笔者仍然赞成附条件的同盟说。因为唯有该说透辟地揭示了辅助第三人与主当事人之间的复杂关系，而德国、日本及我国台湾、澳门相关法条本身的合理性应受质疑，更何况他们的法律制度体系与我们不同。
笔者在附条件的同盟说基础上再进一步提出：辅助第三人虽无当事人名份，但也像当事人一样有着自己独立的诉讼立场，其诉讼行为不应当受到主当事人诉讼行为的制约。当辅助第三人与主当事人利益冲突尚未明朗化时，两者的诉讼立场存在包含、重合或交叉关系，辅助第三人辅助主当事人进行诉讼，并且出于自愿地与主当事人保持一致。当辅助第三人与主当事人利益冲突明朗化而导致辅助活动宣告结束之后，两者的诉讼立场相分离，辅助第三人完全以自我为中心作出诉讼行为，而不再顾及该行为是否与主当事人行为相抵触，其目标是争取裁判于己有利。有时辅助第三人甚至刚进入诉讼即与所谓的主当事人呈现利益对立局面，其诉讼行为自始至终处在不服务于主当事人的独立自主状态。(31)当然，如果主当事人由于对方当事人撤诉等原因而丧失诉讼地位，那么辅助第三人也应当随之退出诉讼程序。
对于第三问，可有权利说、义务说、权利义务说三种答案。权利说认为，辅助第三人参加诉讼是其权利，而非义务。(32)义务说的观点与权利说正相反。权利说与义务说的分野在于理论基础不同，权利说以否定辅助参加的效力为前提，义务说则以肯定辅助参加的效力为前提。笔者兼采两说之长，以有限制地承认辅助参加的效力为前提，持折衷的权利义务说，认为辅助第三人的参加诉讼行为兼具权利和义务双重性质。理由有二：其一，辅助第三人参加诉讼的根本目的在于，争取利己裁判以维护自身利益。是否选择通过参加诉讼这一渠道来维护自身利益，该第三人享有决断权。从这个角度讲，辅助第三人参加诉讼是其权利。其二，在法治发达社会，公众对正当程序之下的裁判矛盾现象的理解和接受程度较高，因而法律没有必要强制辅助第三人参加诉讼。(事实上恰恰相反，德国、日本和我国台湾、澳门的民事诉讼法均有强制辅助第三人参加诉讼的规定。)但当前我国社会尚处于法治欠发达时期，公众对正当程序之下的裁判矛盾现象的理解和接受程度较低，法律遂有必要赋予辅助第三人参加诉讼的适度义务，以减少裁判矛盾，稳定裁判公信力。从这个角度讲，辅助第三人参加诉讼也是其义务。
对于第四问，很多国家和地区的民事诉讼法均规定辅助第三人参加诉讼的根据是，该第三人与他人之间诉讼结果具有法律上的利害关系(或称法律上的利益)。(33)我国民事诉讼法第56条第2款中对无独立请求权第三人参加诉讼根据的规定，也是如此。至于何谓法律上的利害关系，各国之间及其国内的学说并不一致。我国传统教科书较多从义务性关系、权利性关系、权利义务性关系三个方面阐述，但并不透彻。我国台湾有个司法判例作了专题论述，笔者以为相当精辟，它认为法律上的利害关系“系指本诉讼之裁判效力及于第三人，该第三人私法上之地位，因当事人一造败诉，而将致受不利益；或本诉讼裁判之效力虽不及于第三人，而第三人私法上之地位因当事人之一造败诉，于法律上或事实上依该裁判之内容或执行结果，将致受不利益者而言。”(34)
㈣辅助第三人参加诉讼的方式
辅助第三人的参加诉讼方式如何设计较为合理，取决于设计人对上述四问的不同解答。笔者基于对上述四问之管见，提出如下调和方案：
以本人申请参加为一般方式；
以本诉当事人作出的诉讼告知和法院作出的审判告知为补充方式；
取消本诉当事人申请法院追加和法院依职权通知参加这两种实务中常见的习惯方式。
理由分述如下：
其一，于辅助第三人而言，参加诉讼主要是行使权利，因而参加诉讼的方式也应以本人申请参加为主。
其二，诉讼告知是大陆法系德国民事诉讼法第72条、日本新民事诉讼法第53条和我国台湾民事诉讼法第65条规定的一项诉讼制度，意指在可作辅助第三人参加诉讼的案外人不知悉本诉讼，或虽知悉本诉讼但不申请参加诉讼的情况下，本诉当事人可以在诉讼系属中，向因自己败诉而有法律上利害关系的这个案外人告知该诉讼。我国澳门民事诉讼法典第272条规定的诉讼召唤，也类似于诉讼告知。美国民事诉讼中没有辅助第三人这种主体，所以也没有诉讼告知制度。依我国台湾学界通说，诉讼告知的性质，是将诉讼系属之事通知第三人的一种事实行为而非要求第三人参加诉讼的请求行为，它是告知人的权利而非义务；诉讼告知的目的，一是促进第三人参加诉讼辅助告知人一方，二是致使第三人受到本诉判决结果的拘束。(35)笔者对台湾学界通说中诉讼告知是告知人的权利而非义务这一观点持有异议，因为诉讼告知制度应当是一项平衡告知人与受告知人双方利益的诉讼制度，如果它只制约受告知人而不制约告知人，显然于受告知人不公。
关于诉讼告知的效力，德国、日本和我国台湾立法基本一致，都规定对受告知的第三人适用辅助参加的效力，即使该第三人未参加诉讼，亦视为在能参加时已参加诉讼。(36)笔者认为诉讼告知制度在克服裁判两歧方面有其独特的长处，可资借鉴，以作为推动辅助第三人申请参加诉讼的重要方式。但对于诉讼告知的效力，则不宜照搬照抄，而应适度减弱，且应波及告知人与受告知人双方。
审判告知是笔者受诉讼告知一词的启发而草创的，相对于诉讼告知而言的一个司法术语。其意是指在可作辅助第三人参加诉讼的案外人未主动申请参加诉讼，本诉当事人亦未作诉讼告知的情况下，法官于确有必要时，可以以法院名义向这个案外人告知该诉讼。审判告知的性质，是法官适度行使释明权(或称履行释明义务)时作出的一种事实行为，(37)不具有依职权通知案外人作为辅助第三人参加诉讼的强制性。审判告知的目的，形式上是提示受告知人申请参加诉讼，以维护其自身利益；实质上是促成诉的合并，以减少裁判矛盾。关于审判告知的适用范围，应当从严把握，宜窄不宜宽，防止损害司法中立。至于审判告知的效力，应与诉讼告知的效力相衔接，两者既有联系，又有区别，但如何才为适度，尚待进一步研究。
其三，以往司法实务中经常采取本诉当事人申请法院追加第三人和法院依职权通知第三人参加诉讼这两种方式，现在应当彻底取消。理由是：前一种方式原本缺乏理论依据，加之无独立请求权第三人细分类型后均已重新设定了合理的参加诉讼方式；后一种方式是超职权主义诉讼模式观念的产物，备受学界批判，应当随着超职权主义退出诉讼模式市场而消失。令人遗憾的是，最高人民法院法释[1999]19号《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释㈠》第16条第1款仍然规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”由此可见，依职权通知第三人参加诉讼的观念在司法界真是根深蒂固。其实，代位权诉讼如果确实需要债务人以辅助第三人身份参加诉讼的，那么完全可以以诉讼告知或审判告知的方式来促进债务人参加诉讼，而不应当采取法院追加的方式。因为以背弃诉审分立和牺牲司法中立为代价来换取诉讼经济，(38)实属得不偿失；更何况上述司法解释条款中隐含的债权人可以自行将债务人列为第三人这一观点，也是有悖于法理的。
需要说明一点，无论是申请参加，还是诉讼告知，抑或审判告知，均应形成书面材料，载明必要事项，并且经法院送达给相对人。
㈤再引入新的被告及再作新的诉讼告知问题
憗 关于第三方被告可否再引入新的案外人作为自己的被告，以及受诉讼告知人可否再向新的案外人作诉讼告知这两个问题，笔者均持肯定态度。
先谈第一个问题。既然法律允许本诉被告(或反诉被告)为了维护自身利益而引入案外人作为自己的被告(即第三方被告)，那么法律也应当允许第三方被告为了维护自身利益而按照同样的程序引入新的案外人作为自己的被告(至于称为第几方被告，另当别论)，这才符合当事人平等的诉讼原则。如果法律不允许第三方被告继续引入新的案外人作为自己的被告，那么就会在同一案件中的当事人之间形成不平等待遇，从而背离了良法理论的基本要求。(39)第三方被告制度的发源地美国，也明确规定第三方被告可以继续引入新的案外人作为自己的被告。如此一来，可能有人担心无休止的引入会造成诉讼过度的繁冗和迟延。这种担心虽有一定道理，但并无必要，因为有三道防线可以遏制诉讼长链问题的形成和扩大：第一道防线是管辖异议权制度，每一个被引入诉讼的被告都可以提出管辖权异议，只要其中有一个人的异议被采纳，就能让诉讼链条停止向下传动；第二道防线是诉的分离申请权制度，任何当事人为了使诉讼进程于己更有利，均可提出分开审理某些诉的申请，只要其中有一个人的申请被准许，同样能阻止诉讼链条的继续传动；第三道防线是诉的分离决定权制度，法官于必要时可以行使自由裁量权，依职权将某些诉分开审理，强行截断诉讼链条。
再谈第二个问题。与第一个问题同样道理，受到本诉当事人所作诉讼告知的案外利害关系人，也可以再向新的案外人作诉讼告知。德国、日本和我国台湾民事诉讼法均有类似规定，(40)我国澳门民事诉讼法典也规定被诉讼召唤之人可以再提出召唤第三人。(41)
三、管辖异议权
管辖权异议，是指当事人认为受诉法院对案件无管辖权时，而向受诉法院提出的不服管辖的意见或主张。法律赋予当事人可以提出管辖权异议的权利，笔者认为称之为管辖异议权比较贴切。法律设立管辖异议权制度的主要目的是：抑制地方保护主义和部门保护主义，方便当事人进行诉讼，促进法院合理行使案件管辖权，从而体现诉讼程序的正当性。(42)
对于无独立请求权第三人是否享有管辖异议权，我国民事诉讼法未作明确规定，司法解释的态度经历了从一概否认到部分承认的变化过程。我国民事诉讼法施行不久，最高人民法院下达的法发[1992]22号《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中第66条规定，无独立请求权第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议。当然，在二审中也不例外，因为我国民事诉讼法不承认当事人在二审中享有管辖异议权，更别说无独立请求权第三人了。此后又过了两年多，最高人民法院认识到一概否认无独立请求权第三人的管辖异议权有失偏颇，于是在法发[1994]29号《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第9条至第11条中，较为详细地规定了法院对具有哪些情形的人不得作为无独立请求权第三人通知其参加诉讼。(43)第9条还特别规定受诉法院对与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人，均不得作为无独立请求权第三人通知其参加诉讼。这样的规定，表明司法解释已开始有条件地部分承认无独立请求权第三人的管辖异议权。传统教科书的通说与司法解释基本一致，但也有学者认为应当承认一般无独立请求权第三人享有管辖异议权。(44)可惜这些观点都是以大一统的无独立请求权第三人概念为讨论前提的，随着无独立请求权第三人的类型分解而失去了赖以存在的理论基础。
附带说明，最高人民法院法发[1994]29号司法解释第9条至第11条的规定，与民事诉讼法第56条第2款中“人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”的规定有一个同样性质的缺陷，即在逻辑上存在无法克服的矛盾。一方面，法官若不通知那些案外人参加诉讼并进行审理，则难以知道他们是否具有司法解释规定的不得列为无独立请求权第三人的情形；法官若不判决无独立请求权第三人承担民事责任，则该第三人没有当事人的诉讼权利义务。另一方面，法官若通知那些案外人参加诉讼并进行审理，则极有可能违反了司法解释的禁止性规定；无独立请求权第三人若无当事人的诉讼权利义务，则法官不应判决其承担民事责任。
㈠第三方被告的管辖异议权
第三方被告是完整意义上的当事人，理所当然地享有管辖异议权。对于第三方被告享有管辖异议权的体现，笔者概括为以下三点：
第一，他作为第三方原告提起的第三人之诉中的被告，可以对第三人之诉的管辖权提出异议；
第二，他享有第三方原告对本诉原告(或反诉原告)所享有的抗辩权，因此可以对本诉的管辖权提出异议；
第三，他作为诉的利益主体之一，为使诉讼进程更加有利于自己，在针对本诉、第三人之诉提出的管辖权异议未被采纳的情况下，还可以申请法官将某些诉分开审理。从严格意义上讲，第三点不是管辖异议权的典型体现，而是管辖异议权的变相延伸。
较早引进并使用第三方被告概念的学者认为，第三方被告不享有管辖异议权，理由有二：第一，他不是本诉的被告，不能对本诉的管辖权提出异议；第二，合并管辖是法院的权利而非当事人的权利，他不能对第三人之诉的管辖权提出异议。(45)笔者对这种观点持否定态度。首先，第三方被告若是本诉被告引入的，他正是基于特别享有本诉被告对本诉原告所享有的抗辩权，才可以对本诉的管辖权提出异议。第三方被告若是反诉被告引入的，亦依此类推。至于第三方被告特别享有的这种抗辩权，不仅理论上应予支持，而且立法上亦应予明确，美国联邦民事诉讼规则第14条中即有此规定。其次，承认第三方被告对第三人之诉享有管辖异议权，与合并管辖制度并不矛盾。合并管辖制度(或称牵连管辖制度)是指对案件A有管辖权的法院，可以管辖同时具备下列三项条件的案件B：一是案件B与案件A之间有牵连性；二是有合并审理案件A、B的必要；三是法律未排除该法院对案件B的管辖权。(46)案件的合并管辖制度与诉的合并审理制度颇有相通之处，均属“可以”合并的范畴，多数国家和地区的立法对此采用“可以”之类而非“应当”之类的措词。(47)既然是“可以”合并，就存在着合并与分离两种方式的选择，由此产生了选择权。这个选择权应当是体现当事人意志的选择申请权和体现法官意志的选择裁量权两者的有机统一，尽管它是以选择裁量权为主导，但它首先表现为选择申请权，选择申请权起建议作用，选择裁量权起决定作用。第三方被告因选择第三人之诉与本诉分离而行使的申请权，一般表现为针对第三人之诉的管辖而行使的异议权。所以，也不应当简单地以合并管辖为由排斥第三方被告对第三人之诉所应享有的管辖异议权。
总而言之，笔者认为应当承认第三方被告对本诉和第三人之诉均享有管辖异议权。这一点意义重大：一则有利于阻截诉讼长链的不断连接，防止诉讼过于庞杂和迟延；二则有利于制约地方保护主义，防止司法权地方化、利益化。
㈡辅助第三人的管辖异议权
辅助第三人是当事人范畴之外的民事诉讼主体之一，不应当享有属于当事人诉讼权利范畴的管辖异议权。当可作辅助第三人参加诉讼的案外人对本诉的管辖权有反对意见时，可以不申请参加诉讼；若已经申请参加诉讼的，则可以申请退出诉讼。当该案外人受到本诉当事人所作的诉讼告知(或法官所作的审判告知)时，无论他是既反对本诉的管辖权又反对诉讼告知(或审判告知)，还是仅反对诉讼告知(或审判告知)而不反对本诉的管辖权，他均可申请法官取消诉讼告知(或审判告知)。若法官行使自由裁量权准予取消诉讼告知(或审判告知)，该案外人则可以不参加诉讼，反之则应当以辅助第三人身份参加诉讼。
四、裁判及其效力
在无独立请求权第三人参加诉讼的案件中，法院对于该第三人应当如何作出裁判，以及裁判对于该第三人具有何等效力，都是颇具争议的问题。笔者分述如下。
㈠法院可否判决无独立请求权第三人承担民事责任的问题
研究这一问题必须建立一个前提，那就是以诉审分立原理为理论基础。诉审分立是现代民事诉讼的一项基本原理，它要求实行诉审制约，审判以诉的存在为前提、以诉的各要素的具体内容为范围；它要求禁止审者兼诉，不得无诉而判、无诉讼请求而判、超诉讼请求而判。(48)
对于大一统概念下的无独立请求权第三人，笔者认为法院不能判决其承担民事责任。理由很简单：该第三人是通过本人申请或法院通知的方式参加诉讼，而不是通过应诉的方式参加诉讼，其与本诉任何一方当事人之间均未构成一个单独的诉，无诉即无审判，法院自然不能判决其承担民事责任。我国民事诉讼法和司法解释关于法院可以判决(大一统概念下的)无独立请求权第三人承担民事责任的规定，是超职权主义诉讼模式观念的反映，严重违反了诉审分立原理，应予摒弃。长期以来，我国传统教科书几乎亦步亦趋地紧随民事诉讼法和司法解释的相关条文，不厌其烦地为之诠释，为之搜寻立法理由，然而对一些关键性问题的阐述始终难以自圆其说。这种现象曾令笔者久思不得其解，也许，这正是当前我国注释民事诉讼法学渐趋衰落、理论民事诉讼法学渐趋昌盛的根本原因之所在。
将大一统概念下的无独立请求权第三人按其性质细化类型后，难题便迎刃而解。对于第三方被告，因其是第三人之诉中处于被告地位的当事人，法院当然可以判决其承担民事责任。对于辅助第三人，因其不是某个诉的当事人，法院不能无诉而判，自然不能判决其承担民事责任。
㈡法院可否判决无独立请求权第三人直接向原告承担民事责任的问题
同理，这一问题也只有将无独立请求权第三人细化类型后，才有讨论意义。对于辅助第三人，因为法院不能判决其承担民事责任，所以谈不上可否判决其直接向原告承担民事责任的问题。下面，就从第三方被告角度进行分析。
对于法院可否判决第三方被告直接向本诉原告承担民事责任，学界有三种观点：第一种观点认为，依照我国民诉立法和司法实务，判决无独立请求权第三人直接向本诉原告承担义务是不成问题的(可被判决承担责任的那部分无独立请求权第三人应属第三方被告性质，持第一种观点的学者称之为准独立第三人)；(49)第二种观点认为，判决第三方被告直接向本诉原告承担责任没有实体法上的依据，而且难以从法理上作出圆满诠释；(50)第三种观点认为，判决第三方被告直接向本诉原告承担责任的弊端是，法院对本诉原告债权行使的不当干预，法院若经本诉原告同意则可适用债务转让的规定而作如此判决。(51)
笔者赞成第二种观点并进一步认为，如果第三方被告确实应当承担民事责任，那么法院只应判决第三方被告向第三方原告(既可能是本诉被告，也可能是反诉被告)承担责任，同时判决第三方原告再向他的原告(既可能是本诉原告，也可能是反诉原告)承担责任。理由如下：
其一，虽然司法实务中确有不少判例是判决无独立请求权第三人直接向原告承担责任的，但那些判例几乎都有三点欠缺：一是无第三人之诉却对第三人下判；二是法律并无可供如此判决的具体条款；三是造成法律关系紊乱。故第一种观点显然不能成立。它对于无独立请求权第三人显属程序不公，而程序公正对于实现司法公正是至关重要的。(52)
其二，依诉审分立原理，诉权制约审判权的表现之一就是，在某一个具体诉讼中，谁作原告，谁作被告，一般应由诉方确定，而不应由法院依职权决定。一方面，本诉原告(或反诉原告)在自己提起之诉中确定的被告并非第三方被告，法院若判第三方被告直接向其承担责任，此举即属法院依职权为其更换了被告。另一方面，第三方原告在自己提起之诉中确定的被告是第三方被告，法院若判第三方被告直接向本诉原告(或反诉原告)承担责任，此举即属法院依职权为第三方原告撤销了自己的被告。概言之，法院判决第三方被告直接向本诉原告(或反诉原告)承担责任，既剥夺了本诉原告(或反诉原告)自行确定其被告的权利，又剥夺了第三方原告自行确定其被告的权利。这也是职权主义泛滥的表现。
其三，判决第三方被告直接向本诉原告(或反诉原告)承担民事责任，在诉讼承担理论上属于由第三方被告代替第三方原告承担诉讼。依诉讼承担理论(或称诉讼承当理论)，在民事诉讼过程中，由于发生特定情况，使得某一当事人的诉讼权利义务转移给另一人，由该人作为新当事人代替其地位继续进行诉讼。诉讼承担的实质是当事人地位的承担，其发生原因是某一当事人的实体权利义务转移给了另一人。广义的诉讼承担既包括因实体权利义务合意转移而产生的诉讼承担，也包括因当事人死亡或终止而引起的诉讼承担。(53)我国民事诉讼法仅规定了后一种诉讼承担，而未规定前一种诉讼承担。美国联邦民事诉讼规则第25条第3款、德国民事诉讼法第265条至第266条、日本新民事诉讼法第50条至第51条以及我国台湾民事诉讼法第64条、第254条，均规定了前一种诉讼承担，并且在内容上有较多共同点。以台湾立法为例，前一种诉讼承担的基本内容是：诉讼中一方当事人将作为诉讼标的的实体权利义务转移给第三人，于诉讼并无影响；第三人如经双方当事人同意，可以申请代替转移权利义务的那一方当事人承担诉讼；仅有对方当事人不同意第三人承担诉讼时，转移权利义务的那一方当事人或第三人可以申请法院裁定准许第三人承担诉讼。简言之，因实体权利义务合意转移而产生的诉讼承担的一般条件是，双方当事人及第三人共三方达成一致意见。由此可知，由第三方被告代替第三方原告承担诉讼，须经第三方被告、第三方原告、第三方原告之原告(既可能是本诉原告，也可能是反诉原告)共三方主体一致同意方可，而非第三种观点所称的经本诉原告同意即可。若无三方主体的合意，则第三方被告不可代替第三方原告承担诉讼。
㈢判决对于辅助第三人的效力定位
在两种细化类型的无独立请求权第三人中，第三方被告参加诉讼的判决对于他的效力，与普通判决对于当事人的效力完全一样，故本文不作赘述。
辅助第三人参加诉讼的判决对于他的效力，大陆法系一般称为辅助参加的效力(或称参加的效力)。德国民事诉讼法第68条、日本新民事诉讼法第46条和我国台湾民事诉讼法第63条、澳门民事诉讼法典第282条对此都作了明确规定，而且内容大同小异。以德国立法为例，辅助参加的效力主要内容是：辅助第三人在与主当事人的关系上，不得主张本诉讼的裁判为不当；如果辅助第三人由于他参加时的诉讼程度，或者由于主当事人的行为而不能提出攻击和防御方法时，或者主事人因故意或重大过失不提出辅助第三人所不知的攻击和防御方法时，辅助第三人可以主张主当事人进行诉讼有缺陷。关于辅助参加的效力的起始时间，一般认为始于主当事人败诉之时。
在我国民事诉讼中，判决对于辅助第三人究竟应当具有什么样的效力，学界有三种观点：第一种观点认为，具有预决的效力，“本案的处理结果对第三人与本案一方当事人可能发生的有联系的另一个诉讼具有预决作用”；(54)第二种观点认为，具有参加的效力，“在第三人所辅助的本诉一方当事人(称为主当事人)向第三人提出独立的诉讼请求时，该第三人不得对主当事人主张本诉判决对其无拘束力，主当事人却可以以本诉判决对抗第三人的请求”；(55)第三种观点则认为，本诉判决对辅助第三人产生拘束力之说难以成立，本诉判决是针对本诉当事人的纠纷而作出，其不可能也不应当对当事人之外的其他人产生直接的拘束力。(56)这三种观点各有优缺：第一种观点与有关司法解释规定的当事人对生效裁判确认的事实无需举证证明的免证规则相吻合，(57)但此项免证规则本身就不尽合理；第二种观点肯定了辅助参加的效力，但对该效力的阐述又超出了德国、日本和我国台湾、澳门民事诉讼法的规定，达到了不应有的霸道效力的高度；第三种观点拘泥于传统既判力理论中的相对性原则，虽有利于保护辅助第三人利益，但不利于保护本诉当事人的利益，也不利于诉讼经济和裁判一致。
笔者认为判决对于辅助第三人的效力，可以从以下三个层面来定位：
其一，判决对于辅助第三人应当具有一定的效力。
若按第三种观点所说，判决对于辅助第三人无任何约束，则会产生较多弊端：一是案外的利害关系人怠于以辅助第三人身份参加诉讼；二是诉讼告知和审判告知这两项特色制度失去存在的必要性；三是本诉当事人更多提起第三人之诉而增加讼累；四是生效裁判的证明力和公信力下降，最终必然导致辅助第三人制度的优越性荡然无存。只有赋予判决对于辅助第三人具有一定的效力，才能消除这些弊端。
其二，判决对于辅助第三人的效力不应过高。
程序公正是现代司法基本理念之一，它有一项基本原则称为程序参与，意指法律应当给予争议主体足够充分的机会来参与诉讼程序，提出有利于自己的意见、主张和证据，对抗不利于自己的意见、主张和证据，以追求一个利己最大化的裁判。(58)在我国民事诉讼法中，如果象德国、日本和我国台湾、澳门那样，在辅助第三人只能按照其参加时的程度进行诉讼并且其诉讼行为不得与主当事人诉讼行为相抵触的条件下，规定辅助第三人除有但书情形外不得主张判决为不当，那就属于把判决对于辅助第三人的效力定位过高。若按第二种观点所说，效力定位就更高，这与辅助第三人在诉讼中所处的往往缺乏足够充分的程序参与机会这一弱势地位不对称。
德国、日本和我国台湾、澳门民事诉讼法中辅助参加的效力，是在未设第三方被告制度的背景下，基于辅助第三人与主当事人两者利益上具有一致性这种认识而规定的。然而，这种认识存在缺憾：它相对忽视了辅助第三人与主当事人两者利益上的冲突性。正是这种利益上的冲突性，使得辅助第三人因法律规定其诉讼行为从属于主当事人诉讼行为而不能获得足够充分的程序参与机会，难以有效地对抗不利于自己的意见、主张和证据，法官在此情况下作出的裁判很可能没有充分注意到辅助第三人的利益。此时如果过高定位判决对于辅助第三人的效力，偏重主当事人利益而轻视辅助第三人利益，即于辅助第三人不公。为了弥补辅助第三人利益易受辅助参加的效力不当损害这一不足，德国、日本和我国台湾、澳门民事诉讼法又对该效力作出了不少例外规定，可惜这些例外规定不仅在实务中难以操作，而且在理论上削弱了该效力的广泛适用性。我国民事诉讼中第三方被告制度和辅助第三人制度共存，两者之间具有互补性和衔接性，故应适度定位判决对于辅助第三人的效力，不宜过低或过高。
若需强调判决对于案外利害关系人的作用，则应由该作用的受益者(即主当事人)提起第三人之诉，把可作辅助第三人的案外人作为第三方被告拉进诉讼，使之以第三人之诉中的当事人身份接受判决。除美国联邦民事诉讼规则第14条规定了第三方被告制度以外，法国新民事诉讼法典第331条至第332条也规定了类似制度，本诉当事人可以将利害关系人牵连进诉讼，法官必要时还可以提请本诉当事人将利害关系人牵连进诉讼，使之受到判决。
其三，应当有限制地承认判决对于辅助第三人具有预决的效力。
大陆法系一般将判决对于辅助第三人的效力称为辅助参加的效力，笔者不主张引进这个称谓，而赞成采用本土术语“预决的效力”。辅助参加的效力与预决的效力两者的侧重点不同，前者侧重于诉讼主体角度，后者侧重于诉讼结果角度。
最高人民法院法发[1992]22号《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条第⑷项和最高人民法院法释[2001]33号《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第1款第⑷项均规定，当事人对已为法院生效裁判所确认的事实无需举证证明。已为法院生效判决所确认的事实，称为已决的事实。前一案件中已决的事实如果在后一关联案件中作为待证的事实，即可称为预决的事实。预决的事实对于待证的同一事实所起的免除举证效力，称为预决的效力。预决的效力，归根结底来源于生效判决所特有的既判力。依既判力理论，既判力的客体界限(或称既判力的客观范围)一般仅限于判决主文中的判断而不及于判决理由中的判断，判决主文中的判断是指对于诉讼标的(或当事人声明事项)的判断，判决理由中的判断是指对于事实认定和法律适用的判断。而上述司法解释把既判力的客体界限扩张至判决理由中的判断，一概承认对诉讼标的和判决理由的判断都有既判力，这样的规定不妥，它不利于公平保护各诉讼主体的利益，应当修正，赋予判决对两种判断以不同的效力。(59)此处需要注意，判决对于辅助第三人的效力，与既判力毕竟是有区别的。因此，不宜按照第一种观点一律承认判决对于辅助第三人具有预决的效力，而应当有限制地承认，并且把它与辅助参加的效力予以必要的区分。
㈣判决对于辅助第三人具有预决效力的条件
笔者认为只有同时符合下列两个条件的生效判决，其确认的事实在后一个关联诉讼(一般为原主当事人败诉之后针对原辅助第三人提起的诉讼)中，对于辅助第三人才能具有预决的效力：
第一个条件是，辅助第三人参加了已作出判决的那一个诉讼或视为参加了该诉讼。
如果可作辅助第三人参加诉讼的案外人既未申请参加诉讼，亦未经过诉讼告知和审判告知，那么判决对于该案外人不应具有预决的效力。因判决不具有预决的效力而承受不利益的人，就是可作诉讼告知而未作诉讼告知的本诉一方当事人，既然该当事人怠于行使其享有的诉讼告知权，那么让其承受不利益可谓咎由自取。只有辅助第三人参加的诉讼，判决才有可能对其产生预决的效力。当然，倘若可作辅助第三人参加诉讼的案外人经过诉讼告知仍未参加诉讼并且法官认为其确有必要参加诉讼的，或其经过审判告知仍未参加诉讼的，则应视为其在能参加时已经参加诉讼。德国民事诉讼法第74条、日本新民事诉讼法第53条和我国台湾民事诉讼法第67条关于受诉讼告知的人即使未参加诉讼亦视为参加诉讼的规定，并不完全适合我国具体实际。
第二个条件是，辅助第三人在已作出判决的那一个诉讼中获得了足够充分的程序参与机会。
辅助第三人有着独立的诉讼立场，其诉讼行为不应当受到主当事人诉讼行为的限制，两者诉讼行为相抵触也属正常。倘若辅助第三人缺乏充足的参与机会提出自己的意见、主张和证据，则可以在参与机会不足的范围内主张判决对其不当。倘若辅助第三人享有充足的参与机会而未及时、全面、诚实地提出自己的意见、主张和证据，则不得主张判决对其不当，换言之，即不得主张判决对其不具有预决的效力。
上述两个条件在操作方便性上存在差异。第一个条件比较容易识别，只要看看前一诉讼的判决书是否列有辅助第三人称谓，或是否叙明某个案外人具有应当视为参加诉讼的情形，即可断定判决是否符合该条件。第二个条件比较难于判断，在后一关联诉讼中通常采用的判断方法是：先由主张在前一诉讼中程序参与机会不足的原辅助第三人举证，再由各方当事人质证，最后由法官认证，以确定判决是否符合该条件，进而确定判决对于原辅助第三人应否具有预决的效力。
诉讼实务中可能还有一个特殊情况：当辅助第三人提出了合理意见和充分证据，因未被法官采纳而导致判决于其不利时，可否主张判决对其不具有预决的效力？笔者对此作肯定性回答。理由是：预决的事实在证据法理论上应当属于推定的事实，(60)而不是有的学者所认为的属于司法认知的事项；(61)推定的事实可以由当事人提出反证进行反驳，而司法认知的事项应当是不可反驳的。(62)笔者还进一步认为，有必要借鉴法国新民事诉讼法典第582条至第592条规定的第三人异议制度，赋予第三人在一定条件下可以请求法院撤销判决或改判的权利，这样既有利于在维护本诉当事人利益与维护第三人利益之间把握一个最佳平衡点，也有利于化解前后裁判发生冲突的问题，进而更好地体现司法公正和司法权威。
(作者单位：江苏省射阳县人民法院)
