平行进口问题背后的价值因素探析

[内容摘要] 知识产权的平行进口，是近年来在世界范围内知识产权保护问题中的一个热点问题。对于知识产权的平行进口，各个国家、学者对其反应不一，所持的态度有反对亦有支持。本文对平行进口的涵义、产生的原因和理论基础再一次阐述说明 ，进而对知识产权平行进口激烈争论的背后所隐藏的多重价值做了初步分析、概括总结，以期能够对平行进口问题的研究有所裨益。
    [关键词] 知识产权的平行进口；权利穷竭；利益衡平；权利的存在和权利的行使二分法；价格差；国家利益；价值选择；自由流通
    
    一 平行进口问题概述
    
    平行进口(parallel import),又称"灰色市场"(gray market)是指一国未经授权的进口商从外国知识产权人手中购得商品并未经批准输入本国，而该知识产权产品以前已经受到本国的法律保护。（1）我国著名学者郑成思先生认为：平行进口指的是知识产权的权利人或独占许可人有无权利禁止合法生产的产品从国外进口的问题。（2）
    众所周知，知识产权有三大领域，即版权、专利权和商标权。随着国际经济和贸易的日益频繁和繁荣，平行进口问题已经由原先的仅仅局限在商标权领域中，日益向知识产权的三大领域中扩展，现在基本上已经涵盖了知识产权的这三大领域。所谓专利权的平行进口是指一国未经授权的进口商在某项专利已经获得进口国法律的保护的情况下，仍然从国外购得专利权人或者是专利被许可人生产制造或销售的此项专利产品输入该进口国的行为。但是平行进口最先也是最经常发生的领域是商标领域，即未经过商标权人的同意，第三者进口并出售带有相同商标的货物。而版权领域的平行进口则是指一国未经授权的进口商，在某一独创性作品已获得进口国版权保护的情况下，购得版权人在国外制作发行或许可他人制作发行的作品或复制件后，未经批准输入进口国投放到该国流通的行为。（3）平行进口问题产生的原因是多方面的，其中主要是经济方面的原因：由于各国生产力水平和原材料以及消费水平的差异导致了受不同国家知识产权法律保护的产品，在不同国家生产出来以后，价格上存在较大的差异。这种价格上的较大的差异，促使进口国的未经授权的进口商从国外的知识产权人或者被许可人那里以比本国知识产权产品低的价格购买到商品进口到本国流通销售，从中谋取利益。这种价格上的较大的差异，在许多学者那里叫做知识产权的价格差。郑成思先生在其著作当中，使用的是平行进口产品从低价位的国家流向高价位的国家来表述平行进口这个问题的，其中就蕴含着价格差这层含义。（4）当然，引起平行进口问题还有很多其他方面的原因如法律上的原因—各国法律对知识产权保护程度不同，抑或贸易当中的诸如供求关系、汇率等的影响。
    
    二 权利穷竭和是否承认权利国际穷竭——平行进口共同的理论基础。
    
    权利穷竭(exhaustion of rights)，英美国家也称“首次售出原则（first sale)”,郑成思先生认为是指凡是经权利人许可而将有关商品投放市场后，有关商品无论涉及受保护的专利、商标还是版权，权利人无权对有关商品的“再销售”进行控制，也就是说，权利人知识产权中的“销售权”（或与之相应的如“发行权”之类）行使一次就不能再行使。（5）权利穷竭原则最初是由德国法学家joseph kohler提出，并在1902年由原德国帝国最高法院以判例形式确立下来。德国帝国法院在此判例中指出：“如果专利权人依据排除他人的权利的保护，将其专利产品投放市场，那么该专利权人已经得到专利权所赋予它的收益，因此用尽了他的权利”。该判例所确立的“权利穷竭原则”立刻得到了许多国家的认可。美国、日本等一些国家相继以各种法律方式确立了“权利穷竭”原则。如美国现行的1976年《著作权法》第109条第一款规定：“合法制作的特定的复制件或唱片的所有人或经该类所有人授权的任何人，无需著作权人的授权，有权出售或以其他方式处理其所合法拥有的复制件或唱片”。英国1994年《商标法》第12条第1款规定：“有注册商标所有人或经注册商标所有人同意在已经投放欧洲经济地区市场的有关商品上使用其注册商标的，不构成侵权。”我国知识产权法中，虽然没有出现如前所述的的有关权利穷竭原则的精神，但是在《专利法》中规定了赋予权利人以进口权（6），同时承认了“权利穷竭”原则（7）。
    需要说明的是，知识产权权利穷竭并不是指知识产权的穷竭，而是指“相关知识产权的某一项子权利的穷竭，并且被穷竭的权利是为法律所明确规定的与商品的流通和购买者的使用有关的特定权利”（8），而且被穷竭的权利赋予特定的商品之上，即被首次售出的具体的产品上，而“不是同一类型的所有商品”。
    其实，从各国立法和学者阐述来看，权利穷竭原则本身已经得到了广泛的认可，这一点国家、学者们并无异议。但是平行进口问题将“权利穷竭”原则带到了国家之间、国际之上，便产生了对权利穷竭的地域性和国际性的争论。主张权利穷竭地域论者认为，权利穷竭只适用于国家内部之间，而不适用于国家与国家之间，知识产权各国内容相近，但却是独立的。知识产权人实现和穷竭其知识产权，仅仅是在其国内，而并没有在国际上和世界上导致权利穷竭效果，该理论认为平行进口构成侵权。而主张知识产权国际穷竭论者认为，知识产权权利穷竭是国际性的，即在知识产权产品首次售出后，就该知识产权产品而言，知识产权人在世界范围内，均实现和穷竭了其权利。所以无论知识产权产品在其保护区内的使用和转售，还是其进口或出口，均应是自由的，无需知识产权人的同意或许可，该理论认为平行进口不构成侵权。（9）关于平行进口问题，在以上阐述的基础上，笔者认为其实质即是是否承认知识产权权利国际穷竭原则，如果国家、学者们承认了国际穷竭原则，那么平行进口就找到了合法的依据；如果不对国际穷竭加以承认的话，那么平行进口就应当加以禁止。
    但是，学者们之间对平行进口问题存有很大的异议，现今各国以、学者们对平行进口的主流观点认为，商标权领域，可以有条件的承认商标权的国际穷竭，即有条件的允许商标平行进口；专利领域，大多数的国家、学者达成了一致：认为权利穷竭原则不适用于专利的平行进口，专利平行进口构成侵权；在版权领域，除部分权利如发行权外，各国、学者认为国外版权的穷竭并不必然的导致国内版权的穷竭，从而禁止版权制品的平行进口。一些国际知识产权保护协议、条约则大多是在承认各国知识产权制度的差异的情况下，规定一些原则性的国际保护规则，将具体的执行权利留给了各个国家。TRIPS协议，有意回避了在知识产权地域和国际穷竭的争论，将问题留给了各国去加以解决。
    
    三 知识产权平行进口背后的多重价值选择——国家、学者之间对知识产权平行进口问题诸多考虑的因素分析。
    
    平行进口问题在当代是一个复杂的矛盾问题，平行进口究竟是采权利穷竭的地域原则还是国际性原则，是禁止还是允许？目前为止，尚难以定论。国家、学者们之所以对这一个问题产生这样大的分歧和争论，主要是对这一问题背后的价值取向、考虑的不同引起。下面笔者将对平行进口中的主要的考虑因素阐述一下，以期对平行进口问题研究有所裨益。
    （一）保护知识产权人的合法的权益，以期激发创造力和促进社会进步。
    
    众所周知，建立知识产权制度的初衷之一就是通过赋予知识产权人以合法的“垄断权”，保护知识产权人的合法权益，防止权利人的合法权益受到来自侵权人的侵害,进而激发权利人的创造力和促进社会进步。知识产权是一种财产权，但是其绝对性却可以和物权相媲美，主要就是基于以上因素的考虑。如著作权，《伯尔尼公约》引言当中就开宗明义：本联盟成员国，共同受到尽可能有效和一致地保护作者对其文学和艺术作品享有的权利的愿望……，对于知识产权制度保护知识产权权利人的初衷由此可见一斑。平行进口当中，侧重于保护知识产权权利人的权利，正是基于这一个宗旨，这也是主张知识产权权利穷竭地域性者的出发点。主张知识产权权利穷竭地域性者认为平行进口会产生很多的消极影响，主要有：1 削弱知识产权许可、转让的动力。如果允许平行进口，则国内的独占被许可人或权利受让人的独占经营将受到威胁，因为未取得独占许可地位的经营者可以通过从国外平行进口该产品，使被许可人或受让人的独占权在一定程度上形同虚设。2 不正当竞争。国内销售商可能通过广告宣传、促销活动、售后服务等经营策略，使其产品在国内获得良好的声誉，而平行进口商在未付出任何努力的情况下，却在销售平行进口的产品时，无偿分享他人的商业信誉，从而出现搭便车等不正当竞争行为。3 来源混淆及品质差异。由于平行进口的产品与国内销售商的产品可能在不同国家和地区生产，其质量并不相同，消费者却会误认为产品的来源相同。如果平行进口的产品比国内销售商的产品质量差，对消费者利益将构成损害，因为消费者可能是根据对国内销售商的产品的信赖，才做出购买的决定。同时，因平行进口产品的质量和售后服务问题，消费者可能由于来源混淆而投诉国内销售商，从而损害了国内销售商的利益。 主张权利穷竭地域性者，其意图就是通过阻止本国未经授权的进口商从国外进口到合法生产的廉价的同类商品，而保护本国的知识产权人的知识产权。（10）
    
    （二）维护公共利益，促进科学技术文化发展和贸易的自由流通。
    
    知识产权制度的宗旨除了保护知识产权人的合法权益，以期激发其创造力和促进社会进步以外，另一个重要的宗旨就是维护公共利益，促进科学技术文化发展和贸易的自由流通，这一点充分体现在对知识产权的限制当中。1997年7月1日，日本最高法院对“BBS铝制车轮”案中，日本一改对平行进口的禁止态度，采用了专利权权利的国际穷竭原则。其判决的要点主要有五点，其中就有两条是基于促进贸易和商品的自由流动这一个目的的。其中第2条：如果在专利产品的流通过程当中，每一次交易都需要获得专利权人的许可，就会影响到商品的自由流动，其结果会使专利权人自己的利益也受到影响，这与专利法“鼓励发明，促进工业发展”的根本宗旨是背道而驰的。从保护专利权人经济利益的角度出发，没有必要为专利权人提供超过首次投放市场之外的控制权：第4条：需要统一考虑国际贸易中的自由流动和专利保护的相互关系问题……即使对于在国外出售，然后进口到日本予以流通的专利产品来说，也需要为之创造一种可以自由流通的环境。（11）从这两条看出，在此案中，日本最高法院采用专利权国际穷竭，多是出于对促进贸易的自由流通的目的。而且主张知识产权国际穷竭者认为权利穷竭地域性原则有以下的积极作用：1 防止垄断，平抑价格。由于权利人往往通过知识产权来分割国际市场，从事垄断性经营，如果允许平行进口，则国外同样的产品涌入国内，有利于在平地进口商与国内的销售商之间，促进竞争，消除垄断，降低产品价格。2 增进消费者权益。由于销售同样产品的经营者至少有国内销售商与平行进口商两家以上，他们相互竞争，降低售价，将增大消费者的选择自由和公平交易的机会，有利于消费者权益的实现。3 促进自由贸易。平行进口符合商品自由流通的目的，有利于统一市场的形成。在经济全球化的时代，关税逐渐递减，而禁止平行进口却为自由贸易设置了知识产权壁垒。因此，允许平行进口将促进商品的跨国流动。
    
    （三）在主张禁止平行进口与允许平行进口理论当中，存在着近乎不可调和的矛盾，正是因为此产生了解决平行进口问题的利益衡平法。
    
    利益的衡平一方面尽量的保护知识产权人的权利，另一方面又愈加的注重促进商品的自由流通，以期在两者之间达到一种妥协，弥合分歧，从而实现利益的平衡。在各式各样的衡平中，主要的有两种衡平的方式：协议上的衡平（不妨称之为一种理论上的衡平）和具体案件的衡平。协议上的衡平，对于平行进口禁止与允许两种意见加以妥协，以规定的方式诸如条约或者是国际协议，既承认维护知识产权人的权益，同时又注重科技经济贸易的自由流通。这种衡平以《建立欧共体条约》为典型，欧共体建立的主要目的就是促进各个成员国之间的贸易自由化，但是各国之间的知识产权制度和欧共体的这个基本的目标相悖，为了消除成员国贸易障碍建立单一的市场，防止成员国的知识产权保护制度造成共同体市场的分割而最终损害共同体商品的自由流通原则。欧洲法院创造了“权利的存在和权利的行使二分法”和“共同体权利穷竭原则”两项十分密切的原则，即在尽量确保不阻碍欧共体之间贸易的自由流通的条件下，同时承认各国有自己行使各国国内法律以解决本国的平行进口问题的权利。所谓“权利的存在和权利的行使二分法”指虽然成员国保护的知识产权的存在(existence)是独立的，不受贸易自由原则的影响，但是这类知识产权的行使(exercise)不能阻止在其他方面合法的共同体内的贸易，并将单一市场分割成成员国的若干市场。也就是说，权利的存在取决于成员国的国内法，而这种权利的行使必须与欧共体条约相一致。“权利的存在和权利的行使二分法”体现了欧共体在成员国的知识产权和共同体的利益之间寻求平衡的努力。很明显，欧共体的这种立法例，在寻求保护成员国的知识产权和促进贸易自由流通方面，是一个比较灵活的做法，尽管它鲜明的倾向于促进贸易的自由流通。采取协议上衡平方法的还有Trips协定，Trips协议第26条第1款规定：受保护的工业设计的所有权人，有权阻止第三人为商业目的未经所有权人同意而生产、销售、进口工业设计的标的物，该标的物可以使受保护的工业设计的复制，或者复制的货物，很明显这一条是以保护权利人的权利为基点的。但是，这一点却只是一个原则性的规定，它并不具有执行力，因为这一个原则性的规定受到Trips协议第6条的限制（12），这既意味着当事方之间关于知识产权权利穷竭也即与平行进口有关的争议不应在Trips协议的框架内解决，从而将问题留给了各国自己去解决。笔者认为这样平行进口问题实际上又回到了没有作规定以前的混沌状态（各国对平行进口的态度不一的状态），这些规定难以弥合各国的分歧，对解决平行进口问题的意义并不是很大。但是对于一个知识产权国际保护的协议来说，能够在承认各个成员的差异的基础之上，原则性的对平行进口问题的一系列的理论加以确认，的确也是难能可贵。在协议（理论）上对平行进口加以衡平，是一个比较困难的工作，因为它涉及到各国的国内的法律的制定和国际法律制度的协调。
    第二则是具体平行进口案件中的衡平，相比协议上的衡平,这种衡平是现实的、具体的、操作性比较强。其大体上是指针对具体的平行进口案件，不是从宏观上、理论上去追求衡平，而是多角度、多方位的综合考虑各方面的因素，本着公平原则，灵活适当的处理。实际上，有些学者也曾试图避开激烈的关于知识产权权利穷竭的地域与国际之争，而试图更加务实和灵活的解决平行进口问题，例如，某个学者就认为：“权利穷竭原则由于其自身的局限性，不能解决平行进口争论的结论。在以经济学的理论进行分析以后，认为应根据各方实际情况，权衡各方利益后采取灵活的态度来解决该问题（13）”。1998年美国“少女娃娃”一案中，联邦最高法院法官没有对平行进口加以禁止，而是巧妙的绕开了这个有争议的的话题，另辟蹊径，以原告方的经济利益及原被告的经济利益上的联系和原告经济利益的得失的角度公平的加以处理的。（14）笔者认为，该案的判决是非常巧妙务实的，而且不失公允，很有说服力，该涉及平行进口的案件，使我们认清了权利穷竭地域性抑或国际性“并不是解决平行进口问题的唯一的可以考虑的因素，还可以参照对比原被告的经济的利益”。（15）
    
    （四）国家利益的考虑
    
    关于平行进口问题，无论是专利的平行进口、还是版权的或者是商标的平行进口，从微观的角度看，涉及的利益都是权利人或者是使用人的利益，范围再大一点，也只能是到社会公众的利益。但是从宏观的角度来看，平行进口问题涉及到的还有国家之间的利益。国家之间的利益之争，主要是由于平行进口问题中的价格差异所造成的：国家之间产品的价格上的差异导致了在平行进口过程当中，价位比较低的国家的产品容易进入到价位较高的国家，相反，价位较高的国家的产品却相对的难以进入到价位较低的国家当中。这样就涉及到了国家与国家之间的贸易上的顺差与逆差的问题（撇开平行进口以外的其他的因素，其实国与国之间的贸易逆差形成还有许多的其他方面的因素，比如说汇率、一个国家的进出口的政策等），经常是商品流向本国导致本国存在大量的逆差的国家，最终会考虑到逆差大量增加会给本国带了的经济损失，而因此会采取相应的措施对这种情况加以抑制。在当代国家贸易实践当中，贸易高价位国家经常是一些发达国家，贸易低价位国家也经常是一些发展中国家，这样就导致了发达国家对发展中国家的平行进口产品的“敌视”，例如，美国就总是基于自己的国家利益考虑，经常否决发展中国家对其的“平行进口”，美国主张平行进口主流派拒绝平行进口的首要考虑，总是基于自己的国家利益。郑成思先生在探讨平行进口问题时指出：至于是否应当如有些人建议的那样，在中国的《商标法》等法律中明文禁止“平行进口”，那就更值得研究了。一是谁能保证中国今后一直处于高价位的地位……，由此看来，郑成思先生也不乏基于对国家利益的考虑。(16)
    在国家利益的考虑当中，还涉及到由平行进口问题所引发的知识产权的国内保护与国际保护的关系问题，主张禁止知识产权平行进口的国家大多对知识产权的国际保护持谨慎的态度，它们对由于知识产权的国际保护带来的对国家主权的削弱问题高度关注，从而主张知识产权的国际保护应当从属于各国的国内法律的保护，以此来避免自己的主权由于“国际保护效力高于国内保护的效力”而受到损害。应当承认，这些国家基于主权利益的考虑，是正当的，但是从其这一考虑，我们可以从一个侧面看出国家利益始终是国家对知识产权保护中一些问题尤其是平行进口问题考虑的首要对象。
    
    （五）经济利益
    
    从以上第一到第四条我们可以看出，无论是对于保护知识产权人的合法的权益，以期激发创造力和促进社会进步还是维护公共利益，促进科学技术文化发展和贸易的自由流通，抑或解决平行进口问题的利益衡平法，抑或国家利益的考虑，最终总是落脚到经济利益的考虑。我们可以看出：第一、二条中的关于知识产权平行进口的积极和消极两个方面的归纳说明，都是以贸易中的经济利益的角度来衡量的，而无论其主体是知识产权权利人还是社会公众；第三条当中，具体平行进口案件中的衡平做法，法官在综合考虑公平原则时也是从知识产权权利人和进口商之间的经济利益和经济联系来加以阐述的；而第四条，可以说国家利益最终是国民经济利益的集合。综合上述，经济利益是贯穿于以上四条的一个灵魂式的原则利益。鉴于上述四条当中，已经明显涉及，在此不再赘述。
    
    四 结语
    知识产权的权利穷竭存在着地域性和国际性之争，使得对知识产权平行进口究竟采禁止还是允许态度本来就争论激烈,加之平行进口又涉及到了诸如国家利益、经济利益等多重价值考虑因素，更加使国家、学者之间对这个问题的分歧愈大。从社会乃至世界的发展趋势看，允许平行进口、完全采纳知识产权权利国际穷竭原则是知识产权国际保护发展的必然要求，也是全球一体化的目标之一；而就目前实际来看，若单采权利穷竭地域性原则、完全禁止平行进口，尤其从日本、瑞士等国的做法来看（17），似乎难以应对世界发展的潮流，显得过于保守和被动。比较切实可行的做法，笔者认为在处理平行进口案件时，采用衡平的做法，综合考虑平行进口背后的多重价值因素，灵活、公平的加以解决，方为上策。
    
    
    参考资料
    （1）美国乔治华盛顿大学知识产权研究中心主任vegner对知识产权所下的定义。
    （2）郑成思：《中国社会科学院法学精粹—郑成思文选》第417页， 法律出版社。
    （3） 以上知识产权三大领域的平行进口定义均参考 苏艳红：《知识产权平行进口问题探析》，载于《法学魅力》第251页，北京大学出版社。
    （4）郑成思：《郑成思文选》第418-419页，《中国社会科学院法学精粹》， 法律出版社）
    （5）郑成思：《知识产权法》，法律出版社1997年版，第432页。
    （6）参见《中华人民共和国专利法》第11条。
    （7）参见《中华人民共和国专利法》第63条第1款。
    （8）王春燕：《贸易知识产权与物权冲突之解决原则》，载于《民商法学》D412
    （9）严捷：《版权平行进口问题及其经济学角度的思考》，摘自《华东政法学院学报》第52页，2003年第2期。
    （10） 《从权利限制看平行进口 》 http://162.105.148.89/Parallel%20Import.htm 上海大学知识产权学院 袁真富
    （11）参见尹新天：《专利权的保护》，专利文献出版社。
    （12）Trips协议第6条规定：“在依本协议规定解决争端时，应符合第3条和第4条的规定，而与权利穷竭无关……如果将来有一个公约对穷竭问题加以规定，它所提供的待遇将会适用于所有Trips协议的参加国民。”
    （13）严捷：《版权平行进口问题及其经济学角度的思考》，载于《华东政法学院学报》，2003年第2期。
    （14）苏艳红：《知识产权平行进口问题探析》，载于《法学魅力》第255-256页，北京大学出版社。
    （15）同14
    （16）郑成思：《知识产权与合同法》，载于《中国社会科学院法学精粹—郑成思文选》第418-419页， 法律出版社。
    （17）日本近年来一反过去对平行进口禁止的做法，通过BBS一案，日本最高法院最终确立了知识产权的国际穷竭原则。