缔约过失责任研究

摘要： 缔约过失责任是1861年德国法学家耶林提出的特殊责任制度，其理论、实践和立法随时代的变迁而不断发展、变化。缔约过失责任在理论界争议较大，在实践中产生了一些歧异。本文拟从廓清缔约过失责任的理论基础着手，对缔约过失责任的构成要件、赔偿范围作一研讨，并对实践中所遇实际问题和我国的相关立法等作了初步的探讨，以期摆脱对缔约过失责任传统理论的桎梏，力求从新的视角、新的方位出发谈谈在新条件下自己对该问题的几项思考。
    
    关键词: 缔约过失责任 构成要件 损害赔偿 信赖利益 违约责任 立法
    
    
    Abstract: Culpa in contrahendo is a special responsibility system，which was raised in 1861 by Rudolf v. Jhering, a famous German jurist. With the passing of the times, its theory, practice and legislating are developing and changing constantly. Moreover, it is being intensely disputed in both its theory and practice area. This article is planed to discuss from the basic theories to the constitution prerequisite and the range of damage compensation, as well as the preliminary discussion about some of its practical problems and the relevant legislation in our country, etc. In order to break away from the yoke of the traditional theory, the article also includes some new opinions about the culpa in contrahendo, putting forward under the new conditions and from the new directions.
    
    Keywords:Culpa in contrahendo, constitution prerequisite, damage compensation, reliance interest, the liability for breach of contract, legislation
    
    
    目录
    
    前言
    第一部分 缔约过失责任的产生及各国立法
    一、缔约过失责任问题的提出及耶林的伟大发现
    二、各国缔约过失立法
    （一）德国缔约过失立法
    （二）法国缔约过失立法
    （三）英美缔约过失立法
    
    第二部分 缔约过失责任的构成要件探讨
    一、缔约过失责任的构成的客观要件
    二、缔约过失责任的构成的主观要件
    
    第三部分 缔约过失责任的赔偿范围探讨
    一、缔约过失责任损害赔偿是否仅限于信赖利益
    二、缔约阶段信赖利益的损害赔偿范围及其与履行利益的界限
    （一）信赖利益损失是否仅限于直接利益的损失
    （二）信赖利益损失是否应当包括非财产上的损失
    （三）赔偿的总额是否以履行利益为限
    三、缔约过失损害赔偿中涉及的相关原则
    （一）是否有适用合理预见规则的必要
    （二）是否在缔约过失损害赔偿中适用过失相抵原则
    （三）第三人可否得信赖利益的赔偿请求权
    
    第四部分 缔约过失责任的实践问题探讨
    一、缔约过失责任可否实践于合同有效成立的场合
    二、实践中缔约过失责任与违约责任的冲突问题
    （一） 缔约过失责任与违约责任比较
    （二） 实践中规避违约责任的现象及其原因分析
    （三） 如何杜绝实践中当事人规避重责的现象
    
    第五部分 我国缔约过失责任的立法探讨
    一、新《合同法》以外的相关立法及其评价
    二、新《合同法》的相关规定及其评价
    结束语
    致谢词
    
    
    前言
    
    缔约上过失问题，自罗马法以来，向为立法及学者讨论的重大问题，直至19世纪中期，系统的缔约过失责任理论在德国应运而生了，且之后对世界各国的判例学说或立法例产生了深远的影响。缔约过失责任理论的出现，将在缔约过程中应承担的一种新的民事责任类型引入了原有理论体系，为合同责任注入了新鲜的血液，冲击了罗马法上将民事责任分为违约责任和侵权责任的传统观点。它不仅完善了债法理论体系，而且是保证合同法有效发挥调整商品流转关系作用不可缺少的重要制度。缔约过失责任借助法律强制性手段扫清正常交易关系活动缔约过程中的各种不正常状况，从而为当事人建立有效经济交往关系制造一个良好的运行环境。缔约过失责任的建立不是束缚人们参与商品交易活动方的积极性，扼制正常交易关系的发展。恰恰相反，它积极鼓励人们去进行交易，建立彼此之间紧密的合同关系，通过合法有效的合同达到订立合同的目的，从而促进社会经济的向前发展，故对于解决立法和实践中的问题都有十分积极的意义。
    随着商业经济的迅猛发展，民事主体在更大的范围内和更高的层次上进行着频繁的商品交换和民事交往，而其主要方式是通过缔结各种形式上的合同进行的，这样一来解决合同缔结阶段责任承担的实际问题就被提上了日程，推动了各国将缔约过失责任制度在立法上的确立，德、瑞、奥、日、希、意等国纷纷在立法上作出了缔约过失责任的相关规定。我国也于1999年在新《合同法》中明确规定了缔约过失责任的一般原则，从而在立法上初步建立了缔约过失责任制度，这对促进社会主义市场经济健康发展，树立诚信交易观念，完善我国债法制度具有重要的意义。但不容否认，缔约过失责任对大多数人来说还是一个相当陌生的概念，关于缔约过失责任的许多问题理论界还存在争议，而我国现行立法对缔约过失责任的规定也存在很多缺陷，随之也引发了实践中一些新的不良现象的出现。
    为此，笔者拟就对缔约过失责任在理论、实践和立法中的几项争议较大的问题谈谈自己的愚见，以期抛砖引玉。
    
    第一部分 缔约过失责任的产生及各国立法
    
    一、缔约过失责任问题的提出及耶林的伟大发现
    缔约过失责任，按其原意，叫做"契约缔结之际的过失"，也称之为先契约责任或者缔约过失中的损害赔偿责任。
    在传统的民事立法和民法理论问中，合同责任只是单独规定和研究违约责任，对于契约无效或根本不成立，似乎无由归责。而契约的成立，契约责任的产生，并不是凭空虚构，必有一个当事人双方联系、协商的磋商阶段，此阶段又称为先契约阶段。首先，从契约责任外部讲，在这个阶段中，当事人已由一般普通关系进入特殊联系关系，之间虽非以给付义务为内容，但依诚信原则产生了多项附随义务，论其性质和强度，超过一般侵权法上的注意义务，而与契约关系较为相近，故宜适用契约法的原则，才较符合当事人的利益状态；其次，从契约责任内部讲，在这个阶段中，当事人可能出现不当行为，使他方遭受损失，法律只规定契约责任而未规定先契约责任，就对于契约当事人的保护而言，是一个残缺的法律制度。就当事人承受损害来讲，就会得不到必要的救济。
    最早系统提出缔约过失责任理论的是德国法学家耶林，他于1861年在其主编的《耶林法学年报》第4卷发表了"缔约上过失、契约无效或未完成时的损害赔偿"论文，基于对罗马发源的重新诠释，提出了如下理论："从事契约缔结之人，是从契约外的消极义务范畴，进入了契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意，法律所保护的并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发展中契约关系就应包括再内；否则契约交易将暴露于外，不受保护，使缔约一方当事人成为他方疏忽或不注意的牺牲品。契约的缔结产生了一种履行义务若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会发出损害赔偿责任，所谓契约不成立，无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简单言之，当事人因自己过失致契约不成立或无效者，对信其契约为有效成立的相对人 ，应赔偿因此项信赖所生之损害。" 在实证法学盛行的时代，耶林的缔约过失责任理论动摇了实证契约法所谓的无合同即无责任的绝对合同责任理论，为契约责任的扩大化奠定了基础，被赞誉为法学上的发现。
    二、各国缔约过失立法
    （一）德国缔约过失立法
    德国法系国家，皆接受耶林缔约上过失理论，在法律上做了较为系统的规范（特别规定或概括条款），并深受法律判例学说的影响，台湾地区及日本亦属之。德国民法制定之际，关于应否就"缔约上过失"设一般规定，颇有争论，最后仅对意思表示错误的撤销（德国民发第112条）、给付自始客观不能（德国民法第307条）及无权代理（德国民法第179条）设立明文。德国民法第一草案的立法理由书明确指出：除上述规定情形外，在缔约之际因过失不法侵害他人权益的，应属侵权行为还是对契约义务的违反，是一个法律解释问题，应由判例学说加以决定。事实上，通过德国民法第12条第179条、第307条、第309条、第523条、第527条第1项第600条、第684条等规定，判例及学说，德国法上的缔约过失责任已发展成为一般原则，形成了一个庞大复杂适用范围广泛的制度。
    （二）法国缔约过失立法
    在法国法系国家因其侵权行为法采概括原则，学说上未接受耶林的理论，实务多以侵权行为法规范先契约责任问题。
    1804年《法国民法典》对合同部分作了详细规定，但对民事侵权行为的规定不但条文稀少（1382-1386条共五个条文），而且"措词笼统，含义模糊"。 例如"对任何人给他人造成损伤的人类行为，因其过失而造成损伤的人有责任给予赔偿"等规定。这种概括性的规定使得侵权责任的运用范围非常广。对缔约过失可直接运用上述有关的法律规定；而在要约人擅自撤回要约，合同无效或被撤消时，遭受损失的一方当事人可根据法典1382条关于侵权责任的一般原则规定，要求对方承担合同无效后的民事责任。 这种规定一方面使得法国民法中侵权责任条款具有着极其强大的使用功能（包括它对缔约过失的规范和调整）；另一方面，也使得制度化、体系化的缔约过失丧失了在法国法上架构起来的可能。
    （三）英美缔约过失立法
    英美法系国家，关于先契约责任的规范，系由普通衡平法及制定法所构成，并未产生缔约上过失一般性的原则。
    在耶林提出缔约过失责任百年之后的1965年，美国"红鹰案"（Hoffmen v.Red Owl Store） 判决的出现首次提供了一种对于合同磋商阶段的当事人之间的关系予以维护和保护的机制。此后，信赖利益理论最终为1950 年的《美国商法典》第1-201（19）、1-203等条文确认，并在1981年的《第二次合同法重述》中得到了进一步阐述，其349条写道："作为一种对第347条规定的有关损害赔偿金的计算标准的替代，受损害一方有权依其信赖利益得到赔偿，包括在准备履行或履行合同的过程之中支出的费用，减去违约方能够用具有合理的确定性的证据的该受损方在合同得到履行时也会受到的损失。"可以认为，英美法上的信赖利益适用范围较宽，既适用于合同成立前也适用于合同有效成立后，且在很多场合同期待利益交叉重合。然而，"英美法国家对缔约过失的研究、实践都集中在契约未成立时损害赔偿责任"。 缔约磋商阶段，在充分保障契约自由承担必要的缔约风险的基础上，通过"允诺禁反言原则"以及有关的司法判例，为缔约时的损害赔偿责任问题提供有效的法律依据。
    
    第二部分 缔约过失责任的构成要件探讨
    
    缔约过失责任构成要件包括客观要件和主观要件两方面，具体构成如下：
    一、客观要件：
    （一） 缔约人一方当事人有违反法定附随义务或先合同义务的行为。也就是说，缔约人一方在缔约的过程中，发生了违反法律规定的互相协助、互相照顾、互相告知、互相诚实、互相保密等义务的行为。只有当缔约人一方有上述行为时，才有可能承担缔约过失责任。
    （二） 违反法定附随义务或先合同义务的行为给对方造成了利益的损失。如果没有损失，就不会存在赔偿。
    （三） 缔约人一方当事人违反法定附随义务或先合同义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。如果这二者之间不存在因果关系，则不能让其承担缔约过失责任。
    二、主观要件：
    （一） 违反法定附随义务或先合同义务一方缔约人在主观上必须存在过错。如果另一缔约人的损失非因对方的过错而是由其它原因造成的，其不得向对方主张缔约过失责任。这里的过错既包括故意也包括过失。
    （二） 信赖相对人必须善意无过失。该项构成要件在一般理论界并未提及，但笔者认为其有存在的必要。因为就缔约过失责任赔偿而言，当事人之间本无权利义务关系，之所以要承担赔偿责任，是由法律基于诚实信用原则为保护交易安全所课以的特别责任，法律之所以规定该特别责任，自然规定了其适用的合理条件并以此为准据，即赔偿权利人要主张该项权利就必须有正当理由。所谓"合理条件"和"正当理由"，我认为应指赔偿权利人善意并无过失，始得主张权。若信赖人不具有善意并无过失的条件，即无此赔偿请求权的存在。例如相对人明知表意人的意思表示错误，仍与之订立买卖合同，那么后来表意人虽撤消该意思表示，但对相对人并不负缔约过失赔偿责任。
    那么，善意无过失中的过失又该如何理解呢？应指轻度过失还是重大过失呢？笔者认为，"无过失"宜解为具体的轻度过失较妥，即信赖人若尽了与处理自己事务同一的注意义务，则可请求信赖利益的赔偿。因为交易的习惯与情况，只有当事人之间最为了解，使相对人负担相应的注意义务是公平合理的。
    
    第三部分 缔约过失责任的赔偿范围探讨
    
    一、缔约过失责任损害赔偿是否仅限于信赖利益？
    合同利益分为信赖利益、履行利益和固有利益。信赖利益又称为消极利益，是指缔约当事人因信赖法律行为的成立和有效，但由于该法律行为的不成立或无效所蒙受的不利益或损失。 履行利益又称积极利益，指法律行为有效成立并加已适当履行，使债权人享有的利益。固有利益又称维持利益，指缔约一方享有的不受缔约他方和他人侵害的履行利益以外的现有财产和人身权益。
    固有利益是合同法和侵权法共同保护的对象，它不同于信赖利益和履行利益，是相对独立于受损害时正在缔约的合同的。缔约过失责任提出之初仅为了保护缔约双方的信赖利益，然而随着理论和司法实践的发展，它不仅保护当事人的信赖利益，也保护其固有利益，例如缔约一方因未尽保护义务而致相对人人身权、财产权的损害所应负的缔约责任便是固有利益的典型情况。固有利益本是侵权法所保护的对象，现代契约法则把为保护他人固有利益而负的注意义务吸收过来，使缔约当事人本在侵权法中应负的安全注意义务被合同化而成为先契约义务。在缔约过失责任中根据对利益提出的种类可分为非加害型的和加害型的，前者主要指契约不成立、无效和被撤消的情况下过失方所应承担的信赖利益的赔偿责任，后者是将积极侵害债权中的保护义务延伸至缔约阶段，它所保护的利益与履行利益无关，而与债权人固有利益相关。 信赖利益与履行利益，若合同有效并完全履行，则可从合同利益中得到补偿；而固有利益若受到侵害，即使合同有效并完全履行也无法恢复，只能通过缔约责任或侵权责任予以救济。
    因而，笔者认为，理论的发展和立法的实践都已证明，缔约过失责任损害赔偿的范围不仅包括信赖利益的损失，也包括固有利益的损失。
    二、缔约阶段信赖利益的损害赔偿范围及其与履行利益的界限
    信赖利益是对合同或要约赋予了信赖的一方当事人所固有的，因信赖可能或已经受到损失的利益，包括财产利益和机会利益。信赖利益与履行利益是内容不同的两种利益，但均为赔偿法所保护的重要内容。信赖利益是既存利益，它是对许诺赋予了信赖的当事人在许诺前即已经拥有的利益。他表现为订约、履行的成本及订约的机会。例如：A拥有一台价值15万元的车。B向A发出要约，欲将其房以13万元的价钱卖给A，A为卖到房匆忙将其车以13万元的价钱（低于市价2万元）出卖。A因信赖要约，使其原已拥有的利益遭受损失；在B向A发出要约后，C向A提出愿以11万元的价钱将其房出卖，A为遵守诚信义务，拒绝与C签约。11万元的房对A虽非既存的财产利益，但A与C之间以11万元买卖房屋成交的机会对A是一种既存的利益。总之，无论是财产利益还是机会利益，都是信赖当事人原本既已拥有但因信赖而丧失的利益；而履行利益则不同，它是未来的利益，是合同有效成立后当事人希望的通过债务人适当履行带来的利益。合同履行期到来前或履行条件成就前，履行利益的实现仅是一种可能，只有当事人履行了合同，这种可能得到的利益才转变为既存的利益。
    信赖利益保护的手段具有补偿性，保护的结果是恢复到与允诺作出前一样的处境，回复至如果没有加害行为所应处的状态。信赖利益的损失实际上是当事人订约、履行成本的无意义的消耗。信赖利益的损害赔偿是将受损方已经消耗掉的成本重新返还，使其因信赖而改变了的处境再重新改变回来，使其重新拥有财产利益和机会利益；履行利益的保护结果是使受损方处于假如加害方履行了其允诺他所应出的处境，即使合同当事人处于合同履行完毕的状态，使其拥有订约时所期望得到的利益。
    有关缔约阶段信赖利益的损害赔偿范围在理论界一直存在极大的争议。有人认为只应赔偿直接利益损失，也有人认为应该包括可得利益的损失，有人认为只应赔偿财产上的损失，也有人认为应该包括非财产上的损失，有人认为赔偿范围应以履行利益为限，也有人否定之。笔者的观点是：
    （一） 信赖利益损失是否仅限于直接利益的损失？
    具体计算信赖利益损失时，应根据违反先契约义务的具体情形而具体分析。一般地，信赖利益损失应包括直接损失和间接损失。1、直接损失指因对方的缔约过失行为而致使信赖人直接财产的减少，包括：（1）缔约费用，包括邮电费用、赴订约地或察看标的物所支出的合理费用、公正费、印花税；（2）为准备履行或接受履行所支出的费用，如为运送标的物或保管标的物而订立相应合同的费用及因违约而支出的违约金、赔偿金等，他如土地测量费、建筑设计费等也均是；（3）上述费用的利益损失，如缔约费用和准备费用的利息。2、间接损失指信赖人应增加而未增加的利益，包括：（1）因信赖合同有效成立而放弃其他订约机会的损失。值得一提的是，这个"机会"必须是在订约过程中出现的必然的机会，而不是可能的机会。受损方当事人主张该项机会利益的赔偿时，必须证明机会确实在现实中客观存在过（如上例中C向A发出要约的事实），且机会现已丧失造成利益的损失，才可以要求该项利益的损害赔偿；（2）因合同不成立或效力瑕疵而在市场上以合理价格购买或出售同类标的物之差价损失。例如：D向E购买汽车一辆，价金为3万元。若E因意思表示错误，撤销其买卖合同，后D因时价上涨，以3.5万元市价购得一车，则E应就D因涨价买受而受的0.5万元损失，予以赔偿；若D因意思表示错误，撤销买卖合同，后因时价跌落，以2.5万元市价脱售其车，则D应就E因削价脱售而受的0.5万元损失，予以赔偿；（3）现有条件下从事正常经营活动所获得的利润。当事人请求此项间接损失的赔偿时，必须提供充分证据证明其应得利益本已具备成就条件，否则不能作为间接损失请求赔偿。
    （二）信赖利益损失是否应当包括非财产上的损失
    信赖利益受害，除产生财产上的损失外，对于财产外的权益，例如生命、身体、健康、名誉、自由也可造成损害，这种损害因不能以金钱估计价格，故称为非财产上的损害。在目前社会里，笔者认为，信赖损失应以不得请求非财产上的损害赔偿为宜。理由如下：
    首先，从比较法上考察，德国民法在损害赔偿通则中，明示非财产上损害，以法律有规定者为限，得请求以金钱赔偿之（德民第253条）。然而债务不履行，法无特别规定，通说认为不得请求非财产上之损害赔偿。由此，依德国民法，信赖人不得请求非财产上的损害赔偿。台湾地区现行民法，从德国体例，仅于第18条规定："人格权受侵害时，得请求法院除去其侵害。有受侵害之虞时，得请求防止之。前项情形，以法律有特别规定者为限；得请求损害赔偿或抚慰金。"第19条规定："姓名权受侵害时，得请求法院除去其侵害，并得请求损害赔偿。"故而，信赖利益赔偿缺乏请求非财产上损害赔偿的法律依据。而日本民法因没有准用侵权行为法的明文规定（日民第710条及第711条），则缔约过失损害赔偿更不得准用之。
    再则，从学说上分析，法律行为是否有效，原本只涉及法律行为当事人是否因信其有效，而发生财产上的损失。就一般事理而言，通常与人身的损害无直接关联，也不牵涉自由、名誉等人格权损害。就预见范围言，非财产上损害的发生，属于特别情势，在缔约过失场合。损害的发生恐非当事人所能预见，而且也不是通常的因果所能涉及。并且，当事人人身受到的损害，通过法律对人格权的保护已可实现，于缔约过失责任的场合再加入非财产上的损害赔偿，似显多余。
    最后，从实际操作上看，非财产上（精神上的）的损害是一种不易确定的损害，不同的人，对同一行为所生的精神上的反映程度，可能完全不同。有的人可能产生精神上的损害，有的则可能不产生精神上的损害；有的人可能产生轻度精神上的损害，有的可能产生中度的精神损害，有的则可能产生重度的精神损害。因此，为精神上的损害因个体年龄、体质、性格、精神状态、所处生活工作环境的不同而有差异。这样在实际操作中，一方面因非财产损害尤其是精神损害是无形的、主观的、缺乏客观依据的，易造成实践中取证的困难；另一方面由于精神上的损害不易用明确具体的方式来察觉，也没有统一的标准来衡量，且有行为人故意为之可能。如行为人要求进行精神损害赔偿，法院即判令对方承担损害赔偿责任，则可能造成精神损害赔偿的滥用，也会破坏民法平等原则即让没有造成精神损害的相对方，承担了其本不应当承担的精神损害赔偿责任。另外，实践中受害人虽不能基于合同之诉获得赔偿，但在责任竞合的情况下，为了获得精神损害赔偿，他完全可以基于侵权行为提起诉讼，而不必提起合同之诉。如果合同责任也可对精神损害作出赔偿，就使得责任竞合失去了存在的意义。
    （三）赔偿的总额是否以履行利益为限
    所谓信赖利益不得超过履行利益的原则，即信赖人对于信其法律行为有效而受损害的赔偿额，不得超过信赖人因法律行为有效时所可得的利益。例如，甲向乙购买汽车一辆，价金为3万元，该车成本为2.5万元，此时乙就买卖所得的履行利益为50000元。若甲因意思表示错误而撤销其买卖契约，将原车退还给乙，乙因时价狂跌不得已以2.2万元出售其车，此时乙的信赖利益的损失虽为80000元，但乙对甲的买卖契约应取得的履行利益仅5000元，依信赖利益不得超过履行利益的原则，甲只需赔偿5000元，而非80000元。
    上述原则是否适用，历来有肯定说和否定说之争。 主肯定说者认为，若使信赖利益赔偿额超过履行利益额，则赔偿义务人的撤销权就形同虚设，不利于保护法律赋予当事人的意思自治，有悖于立法原意。主否定说者认为，信赖利益赔偿范围的计算，与侵权行为或债务不履行的损害赔偿相同，都是以相当因果关系为判断标准，只要是相当因果关系所及范围内的损害，赔偿义务人即有对信赖人赔偿的责任。依照赔偿原则，应当以实际损失额来确定赔偿的数额，不以履行利益为限。
    笔者认为，赔偿的总额一般不应超过履行利益：1、从立法基础上看，这是立法者的选择。信赖利益不得超过履行利益的原则，是德国民法第122条第1项、第307条第1项及第179第2项所独创。《德国民法典》的关于缔约过失责任法定若干情形的规定，采纳了耶林的缔约过失责任的请求权基础是法律行为（即责任的基础在于其后所缔结之契约）。这种立法即缔约过失责任的基础是后来订立的契约，从而在适用上，必然准用契约法的有关规定，对信赖利益赔偿数额不超过履行利益的数额，也就顺理成章了。2、从理论上讲，缔约过失责任发生于缔约阶段，在缔约阶段，当事人相互接触、磋商，其目的是为了订立合同，通过订立合同，相互履行，在履行中实现其各自的利益，接触、磋商是手段，目的是实现履行利益，因此，从手段和目的的关系上，目的决定手段，手段是实现目的的方式，缔约过失责任的赔偿额受履行利益的限制，有其合理性。3、从经济学上分析，依照赔偿的原则，固然应当以实际损失额来确定赔偿数额。但是，缔约人缔结合同的目的在于获取最后的履行利益，这种履行利益实际上也是缔约人所要获取的最高利益。一般而言，缔约人的信赖利益不能高于其履行利益，否则，就必然违背经济学上"成本低于收益"的一般原则，也势必不符合缔约人从事商品交易的最初目的。4、从保护当事人角度出发，法律在保护受害人的同时，也应该同样保护缔约过错方的利益，二者是统一的。因此笔者认为，信赖利益损害赔偿一般不能高于相应的履行利益。
    以下两种特殊情形，应予以区别对待：1、缔约人已经知悉相对方存在缔约上过失，仍然不采取积极措施以避免其信赖利益受损害，或者致使损害扩大的，不得就该部分损失请求赔偿。因为权利人负有维护、照顾自己利益的义务，如果权利人不履行此义务，只能导致自己利益的损失，而对相对方不产生任何损害赔偿的法律后果。2、如果因违反保护义务，侵害相对人的身体健康或所有权，缔约过失责任人应对被害人的健康或所有权所受到的一切损害，即对固有利益给予赔偿。它包括缔约人所遭受的人身、财产利益的直接经济损失、工资或其他劳动收入的损失，法定孳息和自然孳息的损失。这一赔偿数额可能远远大于履行契约所生的利益。
    二、缔约过失损害赔偿中涉及的相关原则
    （一）是否有适用合理预见规则的必要？
    有学者将合同法第113条关于违约损害赔偿范围的合理预见规则引入缔约过失责任，主张合同不成立、无效、被撤销情况下，有过错一方所赔偿的信赖利益不应超过当事人订立合同时所应当预见到的损失。 笔者认为，合理预见规则在缔约过失中的适用，必将大大缩小缔约过失损害赔偿的范围，使其限定在相当狭窄的空间里，其结果势必使缔约过失责任的功能减弱，不利于保护相对人的利益。学者以合理预见规则限定缔约过失责任，无非是担心缔约过失之赔偿责任的过度膨胀，事实上，法律将信赖利益赔偿限制在履行利益之内，担心是不应有的。故我对该规则的引入持保留态度。总之，赔偿范围应有一定的原则，不能使故意致合同无效者有利可图。否则，缔约过失责任反倒会成为恶意者的规避更大法律责任的借口。是否在缔约过失损害赔偿中适用过失相抵原则？
    （二） 是否在缔约过失损害赔偿中适用过失相抵原则？
    在各国立法中（如德民第254条、瑞债第44条第1项、日民第418条、台民第217条第1项），多有该项原则的适用规定。我国许多学者（如王泽鉴、杨立新、王利民、郭卫华）也对此持肯定的态度。 笔者认为，此项过失相抵原则，适用于侵权行为责任或违约责任是无庸置疑的，但是在确定缔约过失责任的损害赔偿范围时并不宜适用。理由如下：首先，从过失相抵的本意讲，所谓过失相抵，就是"义务人之过失"与"权利人之过失"，两者较量，以定其责任之有无及其范围，而非两者互相抵消之谓也。 由此看来，该原则的设立初衷是用以决定当事人是否进入责任承担的调控范围和进入后各自的地位问题，而非传统观点理解的用以解决进入后当事人责任的具体分担问题。其次，由于缔约过失责任构成要件之一为信赖人必须善意无过失，方可主张对方承担缔约过失责任。故而，自当事人进入缔约过失责任调控范围之初，就已将过失相抵原则的适用排斥在外了。
    （二）第三人可否得信赖利益的赔偿请求权？
    以上所论及的损害赔偿范围都属于义务人赔偿相对信赖人所受的损害，而未涉及相对信赖人以外的第三人所受的损害。但是第三人受损的情形也可能存在，此时第三人能否请求信赖利益的赔偿呢？
    耶林认为，信赖利益的赔偿，是当事人之间的信赖问题，与第三人无关，故否定第三人的该项赔偿请求权。 而我国台湾地区民法第91条和德国民法第122条第1项规定，凡因错误而撤消意思表示的，除相对人外，第三人如有受损，仍应得到赔偿。笔者认为，一般情况，第三人应不得请求信赖利益赔偿。但是针对第三人利益的合同为例外情形，即当第三人对债务人有直接请求给付的权利时，因其地位实际上类似合同当事人，故当他因信赖合同有效而受到损害时，可以请求信赖利益的赔偿。
    
    第四部分 缔约过失责任的实践问题探讨
    
    一、缔约过失责任可否实践于合同有效成立的场合？
    按照我国学术界的一般观点，"只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才承担缔约责任。" 笔者认为，缔约过失责任也可适用于合同有效成立场合。理由如下：
    首先，从各国立法规定来看，一般只是规定过失行为发生在缔约之时，并不以合同是否有效成立作为缔约过失责任的成立要件。例如1940年《希腊民法典》第196条、第197条、第198条的规定。此类规定潜在的意思是：缔约之际因过失致相对方损失，不论契约前景是否成立，应负缔约责任，即不排除契约成立时的缔约责任，只不过强调契约未成立的情况。而我国新《合同法》第42条、第43条也规定为"在订立过程中"，这样的表述为在实践中于合同成立有效的场合下承担缔约责任提供了法律依据。
    其次，从各国司法来看，德国、日本、台湾地区均已把缔约责任适用范围扩大到合同有效成立的某些 情况。例如，在德国，卖方在合同缔结前的说明未涉及标的物特质或瑕疵时，可承担担保责任与缔约上过失责任的竞合；在具有专门知识的卖方与无经验的买方之间的合同中，即使卖方对标的物品质的说明与瑕疵并无关联，也可成立缔约上过失责任。如我国台湾地区民法缔约过失责任适用的情形有包括"缔约之际未尽通知等义务致使他方遭受财产损失"、"缔约之际未尽保护义务致他方身体、健康受损失"。 显然，这两种情形下的缔约过失责任可能发生于合同有效成立的场合。而在日本主要是标的物有 瑕疵和缔约人违反保证两种情况。
    再次，理论和实践证明，如上文第二部分所分析的，缔约责任不仅保护受害人的信赖利益，也保护其固有利益。而固有利益是相对独立于正在缔结的合同的，固有利益受损害与合同是否成立无必然联系，例如F去某商场先买了个花瓶，再去另一柜台买地板，在买卖过程中，因营业员过失不慎使地板砸在放在柜台上的花瓶上，花瓶从柜台落下而毁损。在这里买卖合同仍可成立并得以履行，即F仍可购买该商场的地板，同时也可要求商场负缔约过失责任。因而，缔约一方固有利益的损害赔偿与合同有效成立并不必然互相排斥。另外，信赖利益的损害赔偿与合同有效成立也是可以并存的。一般地，合同有效成立后，信赖利益之损害从合同的履行中得到补偿，即使合同不被履行也可追究违约责任，因此不会产生信赖利益的赔偿。然在某些情况下，因缔约一方过失致使相对方额外增加了交易费用和成本，即使合同有效成立，对于这本不需支付的额外增加的成本仍可请求信赖利益的赔偿 。例如G、H两人商定在某地进行合同谈判，G未如期赴约，也未提前通知H，致使H损失了来往费用等，但改日两人仍签订了合同。此时H所损失的来往费用等可基于缔约责任而得到赔偿 。
    最后，在缔约中双方应负先契约义务，而在合同的履行中，合同双方也负有因诚信原则而产生的告知、忠实照顾、保密等附随义务，因此缔约一方可能将缔约过失延伸至合同成立后甚至履行时。
    二、实践中缔约过失责任与违约责任的冲突问题
    （一）缔约过失责任与违约责任比较：
    通常认为，1、产生的条件不同。缔约过失责任产生于合同订立阶段，是基于合同订立方的信赖利益之损害，而违约责任产生于合同成立生效后的合同履行阶段，是因合同义务人没有忠实履行合同义务而应承担的责任。 2、责任性质不同。违约责任是违反有效合同而产生的责任，而缔约过失责任是违反先契约义务而生之责任。3、责任形式不同。违约责任可以由当事人约定形式，可以包括违约金、损害赔偿、实际履行、修理更换、定金责任等。而缔约过失责任是法定责任，当事人不能约定，且责任形式仅是损害赔偿。 4、赔偿范围不同。违约责任通常要求赔偿期待利益的损失，赔偿后受害人到达了合同如期履行一样的状态。缔约过失责任是赔偿信赖利益的损失，是使社会关系恢复到缔约之前的状态。 5、损害赔偿性质不同。违约责任中的损害赔偿法律一般作了一定限制。而缔约过失责任没有限制。
    （二）实践中规避违约责任的现象及其原因分析：
    从上述缔约责任与违约责任一般的比较观点中，我们可以看出这两类合同责任的赔偿结果对于赔偿权利人和赔偿义务人是迥异的：对于权利人而言，缔约责任的赔偿无法改变其以较大的支出获得了零收益的事实；而违约责任的赔偿却使其相对地以较小的支出获得了其所期待的利益的收获。对于义务人而言，其承担缔约责任时所支付的赔偿额远低于承担违约责任时所需支付的赔偿额，即违约责任相较缔约责任是一种负担更为沉重的责任。
    实践中，基于立法在这方面的疏漏和赔偿义务人趋利弊害的心理，往往容易激发其规避违约重责，选而承担缔约轻责的动机。且在某些情况下，赔偿义务人可能故意使自己担负缔约责任，这样不仅可避免承担违约责任，同时可借此在与第三人的交易中获得暴利。例如：I与J订立买卖汽车的合同后，K向I提出愿以高价购买之，此时I选择撤销原买卖合同。撤销后的结果对I是十分有利的：一方面，他对J只承担缔约责任，赔偿J缔约中的费用；另一方面，他将汽车出售给出价很高的K，则其所得利润不仅可以填补赔偿给J的那部分费用，还可获得较原买卖合同的履行利益更大的利益。显然，这样的结局造成了原买卖合同的双方当事人I与J利益的悬殊和地位的不平等，在激发订约过失人的投机欲望的同时伤害了善良相对人的利益。
    （三）如何杜绝实践中当事人规避重责的现象？
    缔约过失责任制度在立法上的引进，将对合同当事人的保护延伸到了合同的缔结阶段，丰富了合同责任的内涵与外延。然而，这同时引发了在合同责任内部缔约责任与违约责任的法律冲突问题，使得在实践中本应承担违约责任的当事人只承担缔约责任的现象层出不穷。
    那么，应当怎样来杜绝这类现象的产生和蔓延就成为了一个急需解决问题？笔者认为，首先应当在观念上认识到：解决这类问题的根本目的是平衡双方当事人之间的利益，以维持交易的公正有序。解决的目标是使当事人对缔约责任和违约责任的承担可以各就其位，使两类合同责任的功能和作用各自得到最大限度的发挥。从理论上看，当事人承担责任的轻重应取决于其违反义务的轻重，如当事人若违反较重的给付义务就应承担相应较重的违约责任，若违反较轻的附随义务或先合同义务就承担相应较轻的违约责任或缔约责任，而不应过多执着于当事人所处的阶段和合同形态。从立法上看，解决的关键是明确缔约责任和违约责任的界限，对它们各自的适用范围、赔偿范围及大小作出较为具体的规定。这样一来，即使当事人有规避重责的心态也无法再在立法上找到突破口了。接着，在实际操作中的解决途径如下：
    从合同责任内部讲，途径有二。一是减小缔约责任的适用范围，增大违约责任的适用范围。具体办法有：1、对无效合同范围的适当限缩，另可借鉴意大利民法允许无效合同的转化规定，即对无效的合同不是生硬取消合同本身效力，而是允许其转化。2、明确行使撤销权的条件，无正当的法定理由不得允许对合同进行撤销。3、在合同部分无效情况下，基于平衡双方当事人的利益和公平原则，可对无效部分和有效部分别承担缔约责任和违约责任。二是增大缔约责任的赔偿范围，减少违约责任的赔偿范围。由于违约责任赔偿范围法律规定已较为明确且可从当事人约定，故不宜作改动。而增大缔约责任赔偿范围的具体办法有：1、认定固有利益的赔偿在赔偿范围之内。2、认定间接损失的赔偿在赔偿范围之内。3、否认合理预见规则在缔约责任赔偿中的适用。（以上要点于第三部分已作详述）。4、当缔约一方将缔约过失延伸至合同成立后甚至履行时，基于平衡双方当事人的利益和公平原则，在某些场合下，"缔约先契约加害给付与合同的加害型紧密相关，从某种角度而言，缔约过失是合同中加害给付的原因而已，合同中加害给付仅为缔约先契约加害给付的结果。" 此时仅使加害人负缔约过失责任即可；另一种情况是缔约过失行为在缔约阶段即产生损害，合同有效成立后，合同一方基于同一过失继续给他方造成损害，这时缔约过失与违约责任并存，受害人可分别同缔约责任和违约责任而得到赔偿，但在缔约过失行为和违约行为所造成的损失难以截然分开时，不防统一使加害人付违约责任，赔偿受害人的期待利益，使其达到宛如合同完全履行时的利益状态，如果固有利益也受到侵害，则应另外赔偿。
    从当事人内部关系讲，途径是适当加重赔偿义务人的责任，且着重在合同的缔结阶段。具体办法有：1、认定义务人的赔偿及于某些合同有效成立的场合（如上文G、H和F例）。笔者认为，此办法虽扩大了缔约责任的适用范围，但这种扩大是在整个合同责任范围内对缔约责任适用范围在绝对意义上的扩大，增添了在合同完全履行不存在违约责任时义务人应承担的缔约责任或虽存在违约责任但缔约责任的加入不影响违约责任承担的情形。因而，该办法的采用不仅不会加剧缔约责任与违约责任的冲突，恰恰有利于对受害方的保护，是可行的。2、认定第三人在为第三人利益的合同中，如上文所述，享有信赖利益的赔偿请求权。该办法的采用，对赔偿义务人言，实际上是对其赔偿对象范围的扩大，对于保护受害方利益具有的积极意义；同时将此项赔偿限定在为第三人利益的合同之内，利于平衡当事人各方的利益且符合理论依据。
    综上，在实践中合同缔结时，往往因为当事人主观上或外界客观上的条件变化而使缔约过失责任的适用面临许多形形色色的新状况。上述两种情形主要是由当事人趋利弊害的主观意志引发，而现实中还包括因外因引致的各类情形，其中所涉及的问题也颇具研究价值。譬如：在合同缔结阶段，由于客观情势的变化，致使如果继续订约则达不到原合同目的并有悖于双方当事人利益，或如果继续订约则一方所获利益少于不订约且在赔偿对方损失后的盈余时，一方是否承担缔约过失责任或是否鼓励其承担缔约过失责任？上述情形与大陆法系的"情势变更原则"和英美法系的"效率违约"理论的适用情形有相似之处，那么它们是否可以适用于缔约责任呢？笔者认为：由于情势变更原则的适用前提是"因不可归责于双方当事人的原因"，这与缔约过失责任构成要件中一方缔约人主观上必有过错不符，故不主张适用；而对于"效率违约"理论，我认为其实践意义不大，尤其在中国这样的信用体系与诚实信用观念都还有待健全的发展中国家更是如此。若对承担缔约赔偿责任予以鼓励，这必会促长缔约过错方开辟另一条规避重责道路的势头，有悖于缔约过失责任的立法原意，故笔者亦不主张适用。
    
    第五部分 我国缔约过失责任的立法探讨
    
    一、新《合同法》以外的相关立法及其评价
    缔约过失责任制度在我国民事法律中早有体现。它最早见之于《涉外经济合同法》第11条的规定："当事人一方对合同无效负有责任的，应对另一方因合同无效造成的损失负责赔偿。"其后的《民法通则》第61条第1款规定："民事行为被确认无效或撤销后，当事人因该行为取得的财产，应返还给受损害的一方，有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失"。1993年修订的《经济合同法》第16条也就缔约过失责任作了与《民法通则》类似的规定。
    但是，这些早期民事立法中的缔约过失责任制度很不完善,主要体现在：其一，理论界所广泛认可的缔约过失责任制度是指缔约一方基于过错违背先契约义务所产生的赔偿责任，属于合同订立制度的范畴，而早期民事立法的缔约过失责任制度则与合同效力和合同履行混为一谈，造成理论与实践上的脱节；其二，就缔约过失责任的形态而言，我国立法仅对合同无效和撤销两种形态作了界定，比缔约过失责任中的行为形式窄，这在无形中剥夺了当事人请求缔约过失人赔偿的部分权利，不能不说是立法的一大缺陷；其三，我国早期民事立法对缔约过失责任制度只作抽象的一般表述，不作具体规定，这不免在实践中产生对缔约过失责任理解上的偏差和歧异，大大降低了该责任的可适用性和操作性。
    二、新《合同法》的相关规定及其评价
    1999年颁布的《中华人民共和国合同法》第四十二条规定："当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。"第四十三条也规定："当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。"《合同法》的这两条规定，标志着在我国正式建立了缔约过失责任制度。对于填补法律漏洞，均衡双方当事人的权利义务，具有十分重要的意义。但就以上规定而言，笔者认为尚有以下问题值得探讨：
    首先，针对第42条：
    （一）就该条各项关系来看：第1、2两条的具体描述中均强调了缔约过失责任的故意与主观恶意，给人造成仿佛只有主观故意才能构成缔约过失责任的错觉，容易引发当事人的误解，不利于该制度的理解与适用，为消除上述负面影响，笔者建议将第3项改为"有其他违背诚实信用原则的故意或过失行为。"从而，明确将过失也纳入缔约过失责任的主观范畴，以增强缔约过失责任立法的严谨性。
    （二）就该条各项分别来看：
    1、何谓"在订立合同过程中"？
    此问题意在明确订立合同过程在时间段上的起止点。由于缔约过失责任是一种违反先合同义务的责任，则订立合同阶段即为先合同义务的产生存在阶段。一般地说，先合同义务自要约生效后产生比较适宜，因为要约生效后便具有法律拘束力，在要约有效期内要约人不得擅自撤销要约，而要约前损失一般属正常的交易风险。但在某些例外场合，基于当事人具有订立约的意图，也可将缔约过失责任界定在要约发出前。例如：要求店员展示商品或由建商职员引导参观说明样品屋等情形。当然这种例外场合的判定，实践中须由法官根据实际情况认定，笔者倾向于先对此作出司法解释，再以此指导法官的自由裁量。另需指出，该表述的隐含之意是其后合同是否成立有效并不影响缔约过失责任的适用与否 。
    2、何谓"有其他违背诚实信用原则的行为"？
    笔者认为，宜包括如下几种类型：（1）缔约时缔约人"擅自撤回或撤销要约时的缔约过失责任"。 适用于违反《合同法》第19条规定的情形。（2）合同无效或被撤销时的缔约过失责任。适用于符合《合同法》第52条第1款，合同被宣告无效的情形；适用于符合《合同法》第54条，合同被撤销的情形；适用于《合同法》第47条、第48条，无权代理人代理行为未被追认且善意相对人申请撤销的情形；同时适用于《合同法》第58条，合同无效或撤消后的赔偿规定。 应注意的是：合同无效或撤销的原因若属于缔约双方的故意时，法律无保护恶意人之必要。在双方串通并损害社会公共利益、国家利益、集体利益或第三人合法权益时，尤应如此，即于此场合不产生缔约上过失责任。（3）给付自始客观不能时的缔约过失责任。"当事人在订立合同时明知给付不能或应当知道给付不能的，对于非因过失信赖其合同有效而遭受损害的对方当事人应负赔偿责任。" （4）合同不成立时的缔约过失责任。主要是指要约虽已生效，但因合同双方当事人意思表示不一致而致合同不能成立的情形。（5）合同有效成立后的缔约过失责任。如上文所述，缔约过失责任的承担不会因之后合同的有效成立而得到豁免。（6）违反法定附随义务或先合同义务时的缔约过失责任。适用于缔约时未尽通知、告知、保护义务的情形。
    再则，针对第43条：
    本条是关于缔约过程中的保密义务的规定。笔者认为对于此时所产生的赔偿责任性质的认定应作如下的区别对待：其一，在合同成立之前，当事人一方泄露或者不正当使用对方商业秘密的，是缔约过失责任；其二，在合同有效成立之后终止之前，一方当事人泄露或者不正当使用对方商业秘密的，其承担的赔偿责任已不再是缔约过失责任。此时，当事人一方的该行为构成了对《合同法》第60条附随义务的违反，应承担违约责任；其三，如果当事人一方的该行为发生在合同终止之后，此时，当事人所违反的保密义务是一种后合同义务。这种后合同义务是用以维护给付效果，或协助对方处理合同终了的善后事务。学理上认为，违反后合同义务，与违反一般合同义务相同，产生合同不履行的责任。基于此，在合同有效成立以后，一方当事人泄露或者不正当使用对方商业秘密的，即构成了对后合同义务的违反，其应承担违约责任。
    综上，我国立法体系中对缔约过失责任的规定，健全和完善了我国的债法体系，对于规范社会经济生活中日益增长的缔约行为有重大影响，可以说是我国债法建设中的一大进步。然而，也应认识到这些相关规定并不成熟，还比较抽象、简单，操作性较差（比如损害赔偿范围不明确等），有待以后的立法中予以充实和改进。
    
    结束语
    缔约过失责任，此项重要法律原则的创立，影响甚大，争议点颇多。整个缔约过失责任制度的建立、形成或发展方向，仍有待判例学说或立法进一步的检讨与研究。本文仅就缔约过失责任中的几个笔者较为关注的核心问题提出一些观点，而与缔约过失责任相关的许多问题尚值得探讨：包括两大法系对信赖利益的比较研究、先契约义务的界定、与侵权责任的竞合、消灭时效与举证责任、制度的结构分析等等。笔者争取通过日后的学习研究，能对缔约过失责任各方面问题在广度上、深度上都有更加深入的见解。
    
    
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    作者：张妍妍
    信箱：四川大学法学院2003级民商专业硕士研究生 邮编：610065
    E-MAIL：hellolisa1204@163.com