不动产预告登记制度浅论

（提　　纲）
    一、序言部分：（正式成文时将在此节引用若干实例及法院之有效判决，且可以发现各地法院对一物二卖纠纷的判决并不统一）
    在民事审判实务中，交易之当事人受利益驱使或其他原因，在订立买卖合同之后，又将同一物卖与第三人的违约行为并不少见。对于一般的动产交易，则主要有《合同法》进行规范。而对于不动产（主要是房屋）买卖中的此种违约现象，我国目前尚无专门立法，仅有最高院的几个司法解释（也是互相有冲突的），如果仅仅依照合同法及司法解释进行规范，一般最终就适用违约补偿来保护买受人，而这种保护显然是不够充分的。
    对此，在大陆法系的德国、瑞士、日本及我国的台湾地区，均有预告登记制度。我国现行的民事立法中尚无此项制度。本文拟从以下几方面探讨这一问题。
    
    二、从传统民法关于债权与物权的不同特点来分析预告登记制度的理论基础：
    预告登记是指为保全一项目的在于将来发生不动产物权变动的请求权的登记。这种登记是不动产登记的一种特殊类型。一般的不动产登记都是已经完成的不动产物权的登记，即现实物权的登记；而预告登记的标的，不是现实的不动产物权，而是目的在于将来发生不动产物权变动的请求权。
    传统民法对于权利的一种重要分类是物权和债权。债权是相对权，不具有对抗第三人的效力。在一物二卖的情形，即使成立在先的债权也无法对抗第三人在其后取得的与其内容相同的物权。债权人尽管可以通过违约制度追究处分权人的违约责任来弥补遭受的损失，但其交易不动产的目的却落空了。因此有必要设计出预告登记制度来达到保护债权人的利益和约束所有权人及其他物权人的处分权之目的。预告登记制度的设计实质在于：限制现时登记的权利人处分其权利，保障请求权人实现其目的。
    预告登记制度的本质特征在于：使被登记的请求权具有物权的效力，请求权一旦被纳入预告登记的范围，其对于在其后发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为，即具有排他效力。
    可见预告登记制度的理论基础在于：所有权固然应当得到法律的保障，但土地、房屋等不动产相对价值较大，当合同相对人所期待的未来发生的不动产物权变动对其有极为重要的意义时，作为利益平衡机制的法律，也应当认同这种变动对相对人的意义，从而保障这种变动效果的实现。
    
    三、国外立法例及其分析：（正式成文时将详细列举大陆法系德国、瑞士、日本、我国台湾地区的规定并加以比较分析。）
    预告登记，是由德国中世纪民法创立的制度（vormerkung）。奥地利、德国民法典率先吸纳。瑞士、日本、中国台湾地区民法因以德国民法为蓝本而制定，因此也吸纳了该制度。德国民法典第883条第1款规定："为保全目的在于转让或者废止土地上的一项物权，或者该物权上的权利请求权，或者变更这些权利的内容和顺位的请求权，可以在不动产登记簿中为预告登记。"
    四、预告登记制度的内容构成：
    （一）、预告登记的原因（范围）：预定告登记是为了保全关于未来发生不动产物权变动的请求权，是将来进行物权登记的准备，因此预告登记的请求权是具有特定意义的一定范围的请求权，必须符合一定的要件。
    （二）、预告登记的效力：预告登记具有排他效力，性质上属于物权，经预告登记的请求权不但可以对抗不动产的所有人和其他物权人，也可以对抗任意第三人。预告登记主要效力有三种：保全效力，即保障请求权发生所指定的效果；顺位保护效力，即保障请求权所指定的物权变动享有登记的顺位；破产保护效力，在相对人陷入破产时，排斥他人而保障请求权发生指定的效果。
    （三）、预告登记中义务人的抗辩：预告登记制度只是为被登记的请求权提供了物权层面上的更有力的保障，但并不改变请求权本来的法律关系，义务人享有的针对请求权人的抗辩权，是根据本来的法律关系所产生的权利。但此种抗辩是否具有消除预告登记的效果呢？各国立法例并不一致。
    （四）、预告登记的成立和消灭：请求权人可以依据与债务人订立的合同提起预告登记的申请，也可以根据法院保全处分的指令提起申请。至于消灭的原因，主要有：请求权人的放弃；请求权所指向的物权已经纳入登记，请求权所保全的权利人届时不行使权利等等。
    五、小结并对我国的物权立法提出建议。
    
    
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