试论物权法定原则的弱化
（东北农业大学人文学院法律系，黑龙江 哈尔滨 150030）
摘要 本文根据我国现时经济发展的多元化、交易内容不断丰富创新的经济现状,及我国加大力度完善民事立法的法制环境,针对我国物权法的物权法定原则因此所呈现出的不断弱化的趋势,从物权法定原则的起源及发展,物权法定原则的历史演变,物权法定原则的意义和在现代社会中已经出现的各种不适应现象着手进行了深入细致的论述,提出了对新的物权种类、内容及各别习惯物权等,可采取不同的立法形式加以承认,使弱化的物权法定原则更有弹性和包容力,已期符合物权法的发展趋势,促进经济的发展。
关键词： 物权法定 弱化 物权
20世纪以来，随着经济的多元化发展和交易内容的不断丰富与创新，物权法的物权法定原则呈现出弱化的趋势。作为物权法的一项首要原则，物权法定在整个物权法的发展中处于中枢的地位。物权法定的弱化无疑会给整个物权法的发展带来实质性的影响。对于物权法定原则的弱化问题进行探讨和研究，厘清当今物权法的发展走向，这最终必将成为促进和实现物权法的完善以适应社会经济发展的一个重要方法和途径。
物权是指公民、法人不同程度地直接控制和利用、支配物的排他性财产权利的总称。物权法是规范物权的法律规范的总称。物权是市场经济运作之基础，是社会生产得以进行的前提，她解决的不仅仅是物的归属问题，社会经济运行至此，更重要的是解决物的最大限度、最有效的利用问题。在人类聚居的地球村落里，无论是谁，都须臾不能离开物权半步。那规范物权的法律就自然必不可少，而作为物权法中枢的物权法定原则就更具有极为重要的意义。本文试图从物权法定原则的起源，发展历程，发展现状等问题上逐个分析，关注物权法定原则逐渐弱化这一发展趋向，希望藉此可以促进我国在物权法理论及实务方面的研究。
一、物权法定原则之认识
众所周知，物权法定原则是起源于罗马法时代的原则。在《罗马法大全》中承认具有物权属性的权利被限定为所有权、永佃权、役权和质权。[1]但实际上物权名称的创立还是来自德国法学家之手。在与罗马法相对的日尔曼法中，因为其认为有占有的权利就是物权，特别是对不动产，只要不动产依据伴随的登记要件就有成为物权的可能，由此对物权的限制是被否定了的，即采取的是物权的放任主义，允许当事人自由创设物权。并且，德国很多地方法也继承了这一原则。尽管如此，随着罗马法的复兴与发展，19世纪以后，物权的放任主义由于日耳曼法的自身习惯法特征及对社会发展之不适应，被严格的物权法定原则否定而取而代之。但德国民法典中没有明文规定物权法定原则，只是在其中具体规范中充分体现了这一点。真正在法典中写明物权法定原则的是日本民法典，它把这一原则用法律条文的形式固定下来，形成了很突出的强制性效力。
物权法定原则又称物权法定主义，是指物权只能依据法律而设定，禁止当事人自由创设物权，也不得随意变更物权的种类、内容、效力和公示方法。物权法定被视为物权法的首要原则，在整个物权法结构体系中处于枢纽的地位。首先，物权法规定，当事人不得创设没有规定的新的物权类型，称为"类型强制"。法律规定了几种物权类型，就承认这几种物权类型，如果当事人为了自身的利益而创设了新类型物权，那么这新的物权将得不到法律的承认，这种创设也是自始无效的，不具有物权法上的效力。其次，当事人不得创设与物权的法定内容相悖的物权，即"内容固定"，涵义为，物权法定规定了此种物权具体应含有哪些内容，例如所有权，其内容表现为占有、使用、收益、处分这四项权能，当事人设定的所有权最多可包含这四项内容，如果另外又增设了其他内容，那这种增设也是无效的。法律对这新的内容不予承认。再次，当事人为物权变动时，其行为若违反了法律的规定，那么就是无效的，物权变动中当事人的行为若想具有物权法上的效力，就必须符合法律对物权变动的各项要求，此为"效力法定"。最后，当事人之间进行的物权变动，必须进行公示，且公示的方法必须符合物权法的规定，例如，动产的公示为交付（占有），不动产的公示为登记。只有如此，才能获得法律所赋予的物权变动的公信力，否则就将承担物权变动不生效或被撤消或不能对抗第三人的不利的法律效果，此为"公示方法固定"。[2]
物权法定原则之所以能被大多数大陆法系国家的物权法所采纳为一项基本原则，是有其合理性及生命力的。这种合理性体现在：1、为物权特性的需要。物权为绝对权，有对世性、排他性之特点。当事人之间设定物权之后，就具有了对世性，除当事人外其他所有人都负有尊重不侵犯之义务，那么如此强大的法律效力如果还允许当事人自由创设物权类型，就像合同自由原则一样千变万化，无法统一，那其他人的权利很容易就被侵犯，当事人可以随心所欲、为所欲为，很显然，这不利于市场的稳定与平衡。所以法律规定了物权法定，非法定物权不予承认，也就大大限制了当事人的自由度，一定程度上保证了其他人的利益安全。2、发挥物之效用的需要。物权法定，种类和内容法定，如此以来，对物之利用必须在法律允许的范围内尽量发挥物之价值，充分利用，否则，就会失去了利用的价值，如果允许放任其行为，那必定会对物的利用不尽其数，这表面看来好像是一种充分利用，但实际上却是因没有限制而会造成极大的浪费，利用方式繁多，造成无论哪种方式都得不到充分的行使，最终会影响了交易的效率，市场的发展。3、交易安全便捷的需要。明确了物权的种类、内容、效力、公示方法，使得人们在为物权交易时有章可循，很方便的便可以寻到其路径，由于物权法定，人们遵循起规定行为即可，依法行事，既有了效率，又保证了安全。4、国家管理的需要。国家对社会进行管理，必须起到真正的"宏观调控的无形的手"的作用，国家对变化无常的东西进行管理是非常困难的，只有利用物权法定，将物权类型化、固定化，才能很好的把握与管理。另外，从物权的公示上来看，物权法定也有利于公示简便的要求，此为"简便原则"。[3]
物权法定原则为物权法的确立有着不可磨灭的功劳，但任何一种制度或原则都不是一成不变的，随着社会的不断前进，原来的东西会逐渐出现不适应之现象，这时，就必须进行调整或更替，以去适应并促进社会现状、经济形势，这是事物发展的普遍规律。物权法定原则也不例外，在此原则出现之前，社会需要一种立法，把物之交易固定化、类型化，以适应当时的社会需要。直到确立了此原则，极大地保护了物权人及其他人的权益，有利于市场交易的进行，可以寻求一种平衡。因为当时市场交易不发达，经济相对落后，社会现象简单不复杂,传统的物权法定可以适应情势，但随着社会的进步，经济的发展，交易越来越频繁，社会现象也复杂化、多元化，新鲜事物层出不穷，传统的物权法定已经出现了诸多不适应之症状，需要进行改良。不足之处有：种类和内容的限制和固定已经使物权法失去了本身所具有的灵活性，抑制了新类型物权的出现，从而压抑了广大人民群众的生活创造力，不敢也不愿去创造新的东西，因为这是法律所严格不允许的。这就将权利源泉更多地视为来源于国家权力，而不是来自市民社会的自发运动。长此以往，使现行物权法出现了几种不利情况，1、由于不能对新型物权的及时承认，导致了物权法一定程度上与社会实际的脱节，物权法体系陷于一种有缺陷、不完全的状态。2、进而由于体系上的缺陷现行法应有的功能--规范、调整、保护、处理，使得物权法的实际作用大打了折扣。3、以上之不利，使现行物权法继续运行下去便违反了立法意图，违反了立法者希望通过制定法来调整社会的目的，即现行法欠缺了当前事态所必须的规范或规范不完全，这就需要进行必要的补充。
传统的物权法定原则有上述之弊端，必然引来学者立法者对物权法定原则进行理论上和实务上的适当调整，不同的调整方法谓之不同的名称，1、合意变更说。指传统的物权法定带来了许多不适之处，使物权法是强行法的观念弱化，针对立法者所表现出来的债法规定=任意法规，物法规定=强行法规的单纯图示，在认识到物权法并不一定都是强行法规定的前提下，承认即便是有关规定一定权利内容的条文，也可对照该物权的性质和目的解释为依据合意可以变更的任意规定。2、类推适用旧物权说。新的物权类型出现后，法律没有规定本不宜承认，但不承认又有违社会发展之趋势，遂对其进行变通适用，即将旧物权种类作扩大化解释以包含新类型物权，使其也适应了物权法定的要求。3、习惯法包含说。认为习惯可以作为法律渊源与法律有同一的效力，对习惯物权类型予以承认。4、习惯物权有限承认说。如果根据习惯久而久之形成的物权类型，已不阻碍物权体系的维系，且此种习惯物权的承认有助于社会的发展，对其内容和公示方法等不违法理之表现，就可突破物权法定原则的拘束，而直接承认在物权法上的效力。[4]从以上四种调整传统物权法定的学说来看，随着社会的不断进步，维护物权法定原则的领导地位应毫无疑问，但可允许其在基本的理论框架之内有一定程度的松动空间，即承认物权法定的弱化。用弱化的物权法定来弥补传统物权法定所带来的种种缺陷与不足，以期达到完善物权立法的目的。
二、大陆法系国家物权法定原则弱化之表现
（一） 德国，并不严格的物权法定
物权与债权的划分是德国创设的制度。德国也承袭了罗马法中对物权种类的限制，实行了物权法定原则。德国曾执行过严格的物权法定，但很快社会问题便接踵而至，以至于很多的社会问题德国的民法典已经无能为力了。德国的物权法定的弱化表现在：首先，从德国的民法典制定过程来看，德国吸收了以前由于习惯形成的在全德很多地方通用的私法权利，如先买权、物上负担、土地债务。其次，民法典颁行不久，由于出现了一些新的社会问题，德国立法者因此没有什么顾虑的根据地方法对物权类型进行了补充，永佃权、关于农业和森林财产的权利、水利权、堤防和水门权、矿业权、采掘权、狩猎和渔业权、教会座位权、墓地利用权等。根据地方法规大量补充物权类型，证明德国承认了一点即法典列举的物权类型是不完全的。再次，德国民法典颁布以后，面对社会新产生出来的要求，通过立法加以补充，已不能完全解决问题，于是产生了对物权法的解释扩大化的趋势：1、可以一定程度上合意变更物权内容。例如，逾界建筑、必要的通道等相邻权。2、适用类推。3、对其他法律制度加以活用。例如，可以通过登记债权而使其物权化等。4、从习惯和判例法中产生了转让型担保和期待权。[5]
在那时，有的学者已经提出了对物权法定的疑问，这说明，德国虽然坚持物权法定，但并没有严格到无法改变的地步，而是根据社会的发展不断对物权法定的各种内容进行着修改与补充，使其能完全适应社会的需要，物权法定的弱化已经很明显了。
（二）法国，是否存在物权法定原则的争论
法国民法典543条规定，对于财产可以取得其所有权或取得单纯的收益权，或仅取得土地自己行使的地役权。是否可以认为它把主要的物权局限在上述几类之中，当事人是否可以依据契约在此之外再创设物权？法国及外国的学者对此一直争论不休，以至于部分外国尤其是日本的学者认为，法国不承认物权法定原则。
认为法国不承认物权法定的学者指出，19世纪的判例和通说可以认定，当事依据契约可以自由创设第543条以外的物权。经常被引用的判例是最高法院部1834年2月13日的判决，即第444条、546条、552条是关于所有权的性质和效果的一般法的宣言式的规定，而不是禁止性的规定。另一方面，有人也指出，原则上谁都可以将自己的所有权按最绝对的方法加以处分，还可以通过自己认为是最恰当的方法分割权利，也就是说，在没有特别禁止的场合，契约自由原则是妥当的。[6]这就与德国的以物权法定来排除契约自由的物权法形成了鲜明的对照，而且法国没有像德国那样作了物权与债权的明确划分，强调法国的物权法定无法摆脱债权的干扰，物权法定在逻辑上是不能成立的。
认为法国承认物权法定的学者指出，19世纪法国民法典第543条的规定应是一条强行规定，主张当事人不得创设此条列举以外的权利，即认可了列举物权的同时也做出了限制。其一，从对先前的判例的理解上来看，判例属于543条规定的所有权之内的问题，与限定物权种类的强行规定并不矛盾，但很显然，这种物权法定并不严格。其二，由于法国的物权与债权并未作明确的划分，但决不能挪用债权的原则来解释具有绝对权性质的物权的依据，那样似乎有剥夺物权生存之嫌疑。其三，到20世纪以来，从对法国的民法典的进一步理解中，以及外国人与法国人的交往可以看出，外国人在法国的不动产上必须以法国的规定来创设物权，例如抵押权就必须是法国所承认的。正是由于这种种见解，法国承认物权法定的理论已逐渐被多数学者所接受。
（三） 日本及台湾的物权法定的弱化
日本的民法以德国的民法典为蓝本，所以其中自然吸收了很多德国的一些理论，而且首次于民法典中明文规定了物权法定原则。日本也仿效德国执行过严格的物权法定，例如，1、禁止依据契约创设物权。2、禁止依据习惯创设物权等。而且倍加推崇物权种类的列举。但到后来，也和德国一样，对物权法定产生了质疑，许多学者都提出了物权法定的缓和的学说。最后，日本民法接受了习惯物权，像"类似永佃权的权利""特殊的租赁使用"被看作是法定物权的亚种形式为判例所接受。[7]日本民法已承认了物权法定的弱化。
我国台湾地区无论是在法典还是在理论上都大量地接受了德国和日本的先例。也是从传统的物权法定向物权法定的弱化发展。台湾不少学者都曾经提出过可以接受习惯物权的观点。立法者也通过立法的形式对"动产担保"加以了承认。在台湾，有关物权法定弱化的学说是最多的。
（四）大陆法系国家物权法定弱化之总结
法国的具有伟大历史意义的民法典是按照罗马法的体系承袭而来的，但它没有完成物权与债权的划分，只是在个别的条款里体现了物权的内容和物权法定的要求。但整个法典好像法国人民一样性格柔和，充满了浪漫感，法国的物权法定就是一个弹性原则，它并不严格，留有很大的缓和空间。就恰恰是这样一个原则，适时地体现了民法灵活的特点，很好的适应着社会的发展状况，这个弱化了的物权法定长久以来一直表现出很强大的适应力，并没有什么明显的与现实脱轨的情况发生。
德国是民法理论与法典的升华创造者。德国人以惯有的优良的抽象思维的传统创造一部逻辑严谨、结构科学的大法典，突破性地发展了罗马法的基框，首次提出了物权，首次做出了物权与债权的划分，首次提出了物权行为的概念。我们着重看德国法对物权法定原则的应用，由于强调法律的周延，物权法定被推崇倍至，但很快德国人就根据社会的需求适时地调整了物权法定，即物权法定的弱化。用立法、扩大解释等方法去接受新型的物权，并把旧的习惯所产生的物权也加以采纳，保证了法与社会的一致性，使民法真正其到了规范、调整社会的作用。
日本和台湾就像德国一样，针对社会经济的大发展，弱化了物权法定的限制，对法律规定之外的物权类型承认，吸纳，不仅没有动摇物权法的基础，而且还促进了社会的进步，为迈向法的完善更近了一步。
大陆法系各国的民法制度都相对发达，不仅有悠长的法律历史，更有很强的法律观念和意识。他们对物权法定从起源到今天的发展历程都留下了很有借鉴意义的宝贵的经验。随着社会的跨步前进，经济现象日新月异，如果还顽固地坚守传统的物权法定，肯定会无限制地加大法律与社会之间的缺口，影响到整个社会的稳定与正常运转。物权法定是基础，是轮廓，不能丢弃，没有了物权法定，也就没有了物权存在的基础，失去了物权与债权的划分标准，必须正确面对物权法定的弱化，用这种弱化去克服传统的物权法定所带来的种种漏洞和缺陷，以弱化去解决去弥补，这不失为一条弹性的始终不离主旨的完善法律之路！
三、物权法定原则的弱化是物权法发展的趋向
本文认为物权法定的弱化是物权法发展的趋向。世界上没有亘古不变的东西，只有不断地前进，不断地丰富与创新现存的理论，才是正确的道路。物权法定作为物权法的指导原则，具有不可取代的不可抛弃的地位，它对整个物权法都是一个基础，所以物权法定作为基本原则应该遵守。
但是物权法定的弱化确实是一个不争的事实，根据大陆法系及我国的物权法的发展走向与理论体系，我国也应该承认物权法定的弱化，以期能适应社会的发展。
（一）物权法定存在的前提是物权与债权的划分。但严格的物权法定规定一切物权必须由国家法律的认可，具有很强的公法色彩，若强化物权法定，再加上我国特色的国家所有权和集体所有权，就更有物权公法化之嫌了，这与整个民法的私法自治原则相悖，不利于物权法与整个民法的统一与协调，所以，应弱化物权法定，另对国家所有权和集体所有权作例外特殊规定，以求与民法整体理论精神的一致。
（二）用传统的物权法定来限制物权的种类和内容已不现实。社会发展的非常迅速，物的范围也已有了质的变化。以前德国强调物仅为有体物，时至今日，有体物也就是一个分支而已。德国强调可为大众利用之物为法律规定之物，只能为极少数科学家利用的物不为物权之物，到了今天，科学发展之快，已完全超出了人们的估计能力，许多刚刚被发现的物，在很短的时间里就可以被广泛地应用了。无体物，甚至权利都成为了物权的客体，对水，空气，光，电的利用已经普遍化，有价证券和权利的质押等问题也已通俗化，连物权法的初稿也明文规定："法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。"[8]可见，物的范围已远远超出了传统物权法定的物的范围。我国也已用立法的形式承认了新的"物"类。这说明，现在已从"物的归属"转到"物的利用"上来，"价值"成为当今利用的重点。
从物权种类看，近年出现了许多的新型的物权，主要是由于经济的发展，新的社会现象层出不穷，如我国特色的国家所有权与经营权的分离，这是经济政策的产物。还有市场经济的新生物，预售房屋的登记，使预购人获得了相当于物权的权利。此外，新物权的产生，与之相伴的是旧物权的消亡，典权就已经不存在了，这种已消亡的物权是否需要用物权法定保留下来，已颇有疑义。初稿还专款规定了对事实物权的承认，这也是与传统的物权法定不相符合的，说明物权法定的弱化已经通过立法加以确认了。
（三）从国家管理和经济政策角度讲，物权法定也应该弱化。我国目前大力发展市场经济，国家只担当宏观调控的任务，放手搞活市场，也就是说，应该有灵活的法律和政策去适应和去规范调整，物权法定的弱化正好能满足这一要求，而传统的物权法定会导致交易过于僵硬，保守，缺乏应变能力，会使整个社会发展不稳定。我国已加入世贸组织，大陆法系国家的物权法定已弱化，我国若还固步自封，必将与整个世界的法制发展都不相协调，使我国的物权法很难迈出国际化的步子。
（四）物权法定作为一种法制度，有刚性和柔性之分。刚性制度表面坚硬，但一旦遇到与之冲撞的事例发生，便会有两种情况，一为硬性击回，顽固地坚持原来的形式，二是一砸即碎，彻底失去了本应有的作用。而柔性制度则不同，它富有弹性和包容力，既不背离主旨，又可迎接新事物适应新形式。物权法定的弱化就是一种柔性制度的表现，既可以恰倒好处地维护物权的根基，又可与现实相适应，促进经济的进步。
总之，我国应承认物权法定的弱化现象，根据我国的法律发展方向，国家的经济发展水平，以及立法技术等多种因素的考虑，采取柔性的物权法定原则，给私法自治留有一定的空间，使物权法朝着有利于自身完善，有利于经济发展的方向发展。
参考文献：
[1] 《罗马法教科书》[M] [意] 彼得罗·彭梵得 黄风译 中国政法大学出版社 1992年版，（56）
[2] 《论物权法定》[J] 杨玉熹 《比较法研究》 2002年第1期，（4）
[3] 《民法物权》[M] 郑玉波 台北三民书局 1988年版，（61）
[4] 《民法物权论》（上）[M] 谢在权 中国政法大学出版社 1999年版，（123）
[5] 《德国当代物权法》[M] 孙宪忠 法律出版社 1997年版，（187）
[6] 《法国物权法》[M] 尹田 法律出版社 1998年版，（192）
[7] 《德国、法国及日本法中的物权法定主义》[J] 段匡 《民商法论丛》 第7卷 梁慧星主编 1997年版，（372）
[8] 《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》 法工委 2002年
The Deviation of Property Rights Following The Property Right Law
Nie Ying-zhi
(Northeast Agricultural University Humanity Society College the law department, Heilongjiang Haerbin 150030)
[Abstract] As far as the history of property right law,the start of property right law and the state of property right law today were concerned,on the basis of the development of the economy and the law environment in our country,a fundamental principle-property rights follow the property right law throughly,has had the state of deviation.So we can make the additional law,make the major law and expand the law comprehension,etc,in concert with the development of property right law and the economy of society.
[Keywords]: property rights follow the property right law
Deviation property right
