法学家无特权

初到南方做律师，就听说有同行跑京城求法学家的事儿。专家论证意见书，在法院判案挺管用。当时总也闹不明白，法学家出具的“专家意见论证书”到底是什么。再后来，发现有的案件，法院也许早就定下了基调，所谓的“专家意见论证书”只不过是为人引经据典，提供“理论支持”罢了。凡有“专家意见论证书”的案件，多是些大案要案难案名案。芝麻点儿的案件，即使其蕴藏的法理多么复杂，恐怕也很少有人去真正关注它。
    最近，上海的一位法学家在广州讲学。上海某中级法院审理的东方网域名纠纷案作为经典案例被引述。案子当然是法学家策划的。一件标准的域名纠纷案，为争诉讼管辖，弄得这位法学家旁征博引，新潮涌动。值得庆幸的是，上海法官尚能不为左右，结果还算公正。相比之下，辽宁高院刘涌死刑改判案却遭遇颇多微词。辽宁高院一句模糊判词“考虑到本案的具体情况……”，的确代表的是目前法院的普遍状况。京城十几位法学家“专家意见论证书”中的观点和依据，辽宁高院未能引述，的确是个失策。不妨反思一下，辽宁高院为什么不引述专家意见呢？立功也好，刑讯逼供也好，不管是什么，都可在裁判文书中阐明吗！早间流传在沈阳的各种改判版本、省人大代表对辽宁高院的质询与改判文书的模糊性，相互间似乎得到印证。
    假如一个律师在法庭上滔滔不绝，洋洋洒洒，则将被视为藐视法官，至少也是轻视法官。但若一个法学家，相同的举止却会得到不同的待遇。这也许是人们热衷于寻求“专家意见论证书”的缘故罢。倘若在法庭上，你的对手也擅长使用“专家意见论证书”的话，那么你或你的当事人就惨了。宪法和诉讼法都规定，审判不受任何团体和个人的干预。“媒体审判”的危害性，也越来越受到人们的重视。“专家意见论证书”表征出的“专家审判”倾向，也同样不容忽视。有人说，目前全国法官的整体素质还不够高，法学家出具一些专家意见论证书，有助于法官理清思路，指导正确判案。试问，法学家有几何，全国法官有多少，每年案件审几多？
    法学家出具专家意见论证书，应当有别于诉讼代理人。出具意见的专家，在地位上应当保持超脱和中立。聘请专家的动议、聘请的程序和方法、意见形成的过程都应当公开化和透明化。争诉双方对专家意见且可质证。如未经质证，专家意见或论证书的观点不得被法院采信。国外或香港等地区的专家证人制度，也许是国内“专家意见论证书”的鼻祖。但二者旨趣大异。除需经质证的差别外，专家证人一般不得就案件事实本身发表意见，因为那是法官的职责范围。专家只能就专门技术问题或法律适用发表专家意见，而这些过程均需在法庭上进行。
    不是人人请得起专家，也不是人人能请得到专家。很少听说法学家为法律救援对象出具专家意见论证书的。倡导公平、正义的法律理念，一直是法学家们的崇高追求。但在不知不觉中，法学家也许会得到适用法律的优待。这种优待也许来自于人们对法学家、对知识的尊重。优待累计下来就会演变称为特权。普通公民对法院的判案，尤其是对一些司法腐败案件，可否也提出“公民法律意见论证书”？法院比如辽宁省高院又如何考虑和对待？法学家和普通公民都有言论自由，为何他们的待遇截然不同？京城与辽宁两地律师发表的同样辩护意见，缘何废纳各异？这也许太难解答。
    法院可以不重视当事人自己的辩解或辩护，也可以不重视普通代理律师的意见，甚至对客观事实也可弃之不顾。但对法学家出具的专家意见却不能不予重视。因为法学家的影响是特殊的。它的影响，可是具体的，也可是抽象的，可是短期的，也可是长期的。任何社会如缺少法学家，都必将是悲惨的。但法学家影响社会、影响法官正确判案，依赖的应当是他们先进的法律思想和法学方法，而不能仰赖他们在个案中“呐喊”。“呐喊”在大多数情形下，掺杂着不可避免的情感因素或利益因素，而这些都是非常可怕的。法学家关注的应是法律制度、法律架构等宏观问题。教育和影响值得信赖的法官、律师队伍，才是法学家的首任。具体审案是法官的事儿。
    法学家和法官、律师应当有分工，也必须有分工。在法庭上，不以法学家的名义出现，而以代理人或律师的身份出现似乎更恰当。法学家得到的个案资料，往往是“舶来品”，并不能真实反映案件全貌，尤其是在受到单方邀请的情况下。再说，法学家是做学问的行家里手，但审起案来，却未必胜过职业法官。象牙塔与现实社会，存在着太多的差异。法官苦苦追求尚不能做到法律真实与客观真实的统一，法学家又如何能够轻易完成理想真实与客观真实的统一。
    京城十几位法学家联署专家意见论证书，在实质上是干涉法院的独立审判。法官受到太多的困扰和干涉，所以不能像法学家那样去独立思考。所谓的专家意见论证书，在某种程度上，有点“生米做成熟饭”的味道。假如辽宁高院审理刘涌案的法官是全国知名的刑法学专家，京城十几位法学家还会出具“专家意见论证书”吗？那时，也许会变成什么学术研讨会的。无论是学术研讨会，还是专家意见论证书，抑或是媒体报道，在审判过程中，都不能影响法官的独立判断。长官干预和行政干预更是可怕。在刘涌死刑改判案中，从专家意见论证书到给中央、最高法院和辽宁省委写信，始终反映出一个显著的特征——“干预”。干预下的审判，无疑是畸形的。所谓的专家意见论证书，在法治发达国家，讨个“藐视法庭罪”也非稀罕。
    法学家出具“专家意见论证书”，与案件有无利害关系，与案件代理人有无利害关系，从行为规范的角度来看，同样值得重视。如有利害关系，就去充当“专家证人”好了，而不必借用“专家意见论证书”这一美丽的光环。黑箱操作下的“专家意见论证书”则产生预断力。“专家审判”如此形成。非法官群体在法庭外获得左右案件的机会，就是法律上的特权！有什么秘密武器，都应在法庭上过招。平等适用法律的宪法原则，正从某些法学家的笔尖下悄悄滑落。这也许更值得人们担忧。