无意思联络的数人侵权制度研究

论文提要：
    随着无意思联络的数人侵权纠纷的日益增多，客观上就要求法律对这类纠纷的控制在保持相对统一的基础上具有适度灵活的空间,以调和行为人的行为自由和受害人的权利保障之间的价值冲突。但在我国，由于立法的缺位和理论的滞后，导致了司法实践中的举措不定，类似的案件常常得不到类似的处理。因此，立足于我国的本土法治资源环境，围绕无意思联络的数人侵权制度展开富有理性的思考和批判精神的研究，无论在理论意义上还是在实践意义上都具有现实必要性。本文在窥探无意思联络数人侵权行为的本质的基础上，对分别责任模式和折衷模式进行了批判和扬弃，提出了损害后果在法律上具有可分性的观点，并在此基础上对构建我国无意思联络的数人侵权制度提出一些见解。
    关键词：侵权 制度 研究
    
    （全文共10017字）
    
    
    
    
    作者简介：
    肖启明，男，1977年生，广东梅州人。中山大学法学学士。现任广东省佛山市禅城区人民法院助理审判员。在国家、省、市级刊物上发表过多篇文章，曾在第十三届全国法院系统学术论文讨论会上获得二等奖。
    无意思联络的数人侵权制度研究
    
    
    随着人类文明的演化和社会经济的发展，人与人之间在时空方面的距离愈来愈近，联系也越来越频繁和便捷，各人之单独行为因偶然竞合而致他人受损的机会也越来越大。“在现代社会生活中，人们以某种联系方式‘共同地’致人损害的机会和形式越来越多。” 这类由各人之单独行为因偶然竞合而致人损害的情形在侵权行为法上就称之为无意思联络的数人侵权。例如甲过马路时不小心拌到乙，致倒在地上不能动弹，这时丙驾车过失将其撞死；又如，市政公司施工时不慎将排水渠打开一个缺口，使上游某工厂违法排放的废水流入鱼塘，导致鱼塘内的鱼苗大面积死亡。
    相同的时代背景，使大陆法系国家和英美法系国家都面临着相同的问题，可以肯定，在任何时候社会只要有单个的主体存在，因各人之单独行为偶然竞合而致人受损的情形，就不会消失。随着这类事件的频繁发生，客观上就要求法律对这类纠纷的控制保持机动灵活的姿态,以调和行为人的行为自由和受害人的权利保障之间的内在价值冲突。当这类纠纷发生时，法律首当其冲要解决的是如何在各行为人之间合理分配损失的问题。对此，各国侵权行为法的规定相去甚远，理论界的学说亦见仁见智，大有乱花渐欲迷人眼的感觉。在我国，一方面由于立法没有明确的规定和指引，另一方面由于我国民法理论研究起步较晚，迄今为止尚未形成定型的无意思联络数人侵权理论，立法的缺位和理论的滞后导致了我国司法实践中的举措不定，类似的案件常常得不到类似的处理。主要表现在：在案件性质上，有的按共同侵权处理，有的则按单独侵权处理；在责任承担方式上，有的判令行为人承担单独责任，有的则要求其承担连带责任。因此，围绕无意思联络的数人侵权制度展开富有理性的思考和批判精神的研究，无论在理论上，还是在实务上都具有现实必要性。
    
    一、 概念之修正：无共同过错的同一侵权
    
    依照我国学者的观点，无意思联络的数人侵权，是指数人行为事先并无共同的意思联络，而致同一受害人共同损害。 它是与“有意思联络的数人侵权”相对应的概念，其本质特征在于各行为人之间无任何主观上的意思联络或通谋，各人的行为独立发展，仅仅由于客观上的偶然情形而凝结在一起，从而共同对受害人造成损害。其中“意思联络”一词源于共同侵权行为理论中的意思联络说，它指的是主观上的共同故意，“18、19世纪大陆法系国家民法大都取故意说，认为‘意思联络’仅指故意。” 因此，无意思联络指的是各行为人之间无共同的故意，在这个意义上，无意思联络的数人侵权行为至少应涵盖四种情形：分别故意的数人侵权行为、故意与过失交叉的数人侵权行为、分别过失的数人侵权行为，以及共同过失的数人侵权行为。
    但是，伴随着现代侵权行为法的发展和共同过错内涵的不断扩张，共同过失纳入了共同过错的视野，“各国立法和判例纷纷承认基于共同过失的共同侵权行为”， “共同侵权行为人之间不以意思联络为必要，数人因过失不法侵害他人之权利，苟各行为人之过失行为均为其所生损害之共同原因，即所谓关连共同，亦足以成立共同侵权行为。” 可见，基于共同过失的侵权行为并不属于无意思联络的数人侵权行为的沃土，而是沐浴在共同侵权行为法的阳光之下。因此，无意思联络的数人侵权实际涵盖的范围与“无意思联络”一词所应有的外延不相一致。究其原因，是因为“无意思联络”一词不能准确映射“各人之单独行为偶然竞合而致人损害”这类纠纷的特定内涵。
    笔者认为，既然“各人之单独行为偶然竞合而致人损害”这类纠纷的外延在于“意思联络”（即共同故意）和共同过失之外的数人侵权情形，而共同故意和共同过失又为共同过错的应有之义，“过错形式，既可以是共同故意，也可以是共同过失。” 故应将“无意思联络”的说法改为“无共同过错”为妥。况且，过错责任原则是侵权行为法的一个永恒的原则，在侵权行为法的血统传承上，“共同过错”一词显然比“意思联络”更加具有天然的正统性。从我国的立法和司法实践来看，亦广泛使用“过错”一词，而“意思联络”则鲜有见闻。
    也许有人会认为，或许我们可以运用扩张性解释的方法来弥补这一词语上的缺陷，即通过扩张“意思联络”的内涵，将共同过失的情形纳入“意思联络”的范畴，问题就可以迎刃而解了。笔者认为，这一方法虽未偿不可，但一方面似有牵强附会之嫌，另一方面极易造成概念上的交叉和混乱，再者，对“意思联络”的扩张解释和适用，必然会使得交易主体在一些情况下无法对其行为后果作出确定的预期。何况，既然“共同过错”一词较“意思联络”更为贴切，我们又何必退而求其次呢？
    让我们再将批判的眼光投向“数人侵权”一词上。“数人侵权”表达了双重内涵，其一是侵权行为人的复数性，其二是在质的规定性上，与共同侵权的概念相区别。但笔者认为，它恰恰忽略了“各人之单独行为偶然竞合而致人损害”这类纠纷的外观特征，“各人之单独行为偶然竞合而致人损害”这类纠纷的外观特征是行为的整体性和损害的整体性，但“数人侵权”一词却丝毫不能折射行为的整体性和损害的整体性这一基本特征。笔者认为，应以“同一侵权”一词来替代“数人侵权”。因为，既然是“同一侵权”就表明不止一个侵权行为，所以它表达了侵权行为的复数性，而“同一”又能直观地反映出行为的整体性和损害的整体性这一外观特征。此外，“同一侵权”亦可以与“共同侵权”的概念相区别。一举三得，何乐而不为！
    申言之，在概念上，以“无共同过错的同一侵权”替代“无意思联络的数人侵权”，不仅在法理上说得通，而且它能更加准确地界定“各人之单独行为偶然竞合而致人损害”这类纠纷的内涵，彰显概念的内在特征。当然，这一概念的妥当与否还应当接受各国法律文化传统、法律意识、道德观念和社会效果等方面的检验，应将其置于本土法治资源环境中仔细考察和斟酌。为了尊重侵权行为法的理论传承，避免读者理解上的偏差，以下论述笔者仍采用“无意思联络的数人侵权”这一概念。
    
    二、 损害之分配：连带责任亦或分别责任
    
    依据《布莱克法律词典》的解释，法律责任是指“因某种行为而产生的受惩罚的义务，以及对引起的损害予以赔偿或以其他方法予以补偿的义务。” 而侵权民事责任是民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。如何确定行为人的民事责任，以及行为人之间承担责任的范围和方式，是民法理论的核心问题，对民事责任的实现与否及实现程度影响深远。由于无意思联络的数人侵权行为本身非常复杂，因此，要在各行为人之间合理分配损失，确定相互之间的责任承担方式就有如蜀道之难了。
    （一）国外的现状：立法各异，学说纷纭
    以比较的眼光环顾各国理论界的观点和实务界的做法，无意思联络的数人侵权情形，各行为人之间承担民事责任的方式主要有以下三种类型：
    第一，分别责任模式，即各行为人对其行为造成的损害分别承担责任。这种观点认为，无意思联络数人侵权的场合，各行为人主观上无共同的故意或过失，只是数个单独行为因偶然外在客观因素的介入，而导致同一损害结果，故它是单独侵权行为，共同侵权及连带责任的规定对其并不适用。“各行为人中之任何一人，均不能对损害承担全部责任或连带责任，而仅应对自己行为的后果负责。” 我国台湾地区采取此种模式，例如，1931年台湾最高法院二十年上字第1960号判例称：他人所有物而为数人各别所加害之部分，分别负赔偿责任。 第二，连带责任模式，即各行为人之间承担连带责任。持这种观点的主要有两种情形：其一，从共同侵权行为的客观说出发，认为无意思联络的数人侵权行为在本质上属于共同侵权行为的范畴，“民法上之共同侵权行为与刑法上之共犯不同，尚各自之行为，客观上有关联共同，即为足已。” 故各行为人应承担连带责任；其二，从比较的角度出发，将无意思联络的数人侵权行为与共同危险行为相比较，从而得出各行为人应承担连带责任的结论。
    第三，折衷模式，即区分不同的情况分别对待。在损害后果可分的情况下，适用分别责任；而损害后果不可分之时，则适用连带责任。“数人无意图，纯因偶然共同作用，导致同一损害结果时，若各人之加害部分无法确定时，则为保护被害人，有特别使行为人负连带责任之必要。” 德国、日本、奥地利等国均采取此种模式，例如德国民法第一草案第741条第2项规定：“多数人之行为导致损害，虽无意思联络，若各人对损害所生之部分，无法确定者，负连带责任。”《奥地利民法典》第1302条规定：“单纯的过失行为不负连带责任，除非难以确定各个行为人各自造成损害的具体部分。”日本民法典中亦有类似规定。
    （二）我国的情况：理论不统一，司法混乱无序
    对无意思联络数人侵权之责任，我国理论界主要采纳分别模式和折衷模式的观点，如王利明先生认为，“从为自己行为负责的侵权法的基本原则出发，无意思联络的共同侵权人只应对自己的行为后果负责。” 而蓝承烈先生则认为，“数人主观上无意思联络，仅因行为偶合导致损害后果发生，若各人的加害部分无法单独确定，则应以共同侵权论，各人对损害应承担连带赔偿责任。” 从立法上看，我国民法通则仅对共同侵权作了规定，对无意思联络的数人侵权则无涉及。但在我国的司法实践中，因这类纠纷而引起诉讼的案件却与日俱增，法官在“不得拒绝裁判”理念的束缚下，只得根据自己的偏好适用无意思联络的数人侵权理论进行裁判，其结果只能是有判令各行为人承担分别责任的，亦有按承担连带责任处理的，司法实践上的混乱局面由此形成。
    
    三、 理性之选择：罢黜折衷模式，优化分别模式
    
    从学术观点的变异轨迹来看，对无意思联络数人的侵权行为所造成的损失，不问行为人是否具有过错以及损害后果是否可分，一律由行为人承担连带责任的观点（即连带模式），违反理性和正义，存在天然的不合理性，属于理论上的话语霸权，实际中也将严重行为人的利益，至今该模式已少人问津，目前主要是分别模式和折衷模式二分天下。
    （一）折衷模式的评判
    按折衷模式的观点，对无意思联络的数人侵权行为造成的损害的分配，既可适用连带责任，亦可适用分别责任，其关键就在于损害后果是否可分。笔者认为这一模式的出发点是善良的，但却与民法的精神和社会现实不符。
    1、以损害后果的可分与否作为是否承担连带责任的标准，有违“为自己的行为负责”的侵权法的基本原则。损害后果作为侵权责任的构成要件之一，意义在于确定损害赔偿范围。因此，损害后果的可分与否，只是各行为人的行为与损害后果之间的因果关系能否确定的问题，并不是连带责任发生与否的根据。因损害后果的不可分，就让行为人承担连带责任的观点，是结果责任主义的另一种体现，从根本上说，违背了“为自己的行为负责”的侵权法的基本原则。
    2、损害后果在事实上的能否划分只是自然科学领域的技术性问题，而是否承担连带责任是法律上的价值判断问题，两者具有根本性的不同，不能以客观上的事实状态来代替法律上的价值判断。可以预见，随着自然科学和社会科学的不断发展，以前无法划分的许多损害后果，在现代文明面前将不再是不划可分的蛋糕。如果以损害后果在事实上是否可分作为是否承担连带责任的标准，必然会造成许多以前行为人应承担连带责任的，现在由于损害后果可以划分，行为人就只须承担分别责任了。这样，将会人为地造成类似的案件不能得到类似的判决，与司法公正的价值目标背道而驰。
    3、折衷模式的逻辑预设是：在损害后果不可分的情况下，如果适用分别原则，受害人将陷入无法证明行为人各自的实际损害后果的困境，所以，为了补救举证上的困难，保护受害人的合法权益，在制度设计上必须让行为人首先对受害人承担连带责任，在行为人给付了全部损害赔偿后，可向其他行为人行使求偿权。笔者认为，这一逻辑设置存在天然缺陷，无法从根本上消除这类讼争的矛盾。因为沿袭这一逻辑思路，当其中一个行为人向受害人给付全部损失后，就可向其他行为人行使求偿权。问题是既然认为损害后果是不可分的，那么，该行为人如何证明各自应承担的损害后果？其求偿权又如何能得以实现？显然，折衷模式的逻辑预设并不合理，它只是将损害赔偿请求之诉中的矛盾转移到求偿之诉中，无法解决行为人之间求偿权的实现问题，是实属围魏救赵之举。
    从另一角度来看，连带责任属加重责任，仅仅因为受害人举证困难而要求行为人承担不应当承担的责任，法理依据显然不充分，对行为人亦是不公平的。
    4、适用连带责任与民法的基本精神相违悖。连带责任虽然使受害人的损害赔偿请求简便易行、举证负担较轻，不必因为行为人中的一人或数人没有足够的财产赔偿而妨碍其应获得的全部赔偿数额。但是，“在任何社会，行为人的积极作为都是法律应当首先积极鼓励和倡导的，因为，民商事主体的积极作为是推动社会经济发展的源泉，是推动社会进步的最终力量。” 因此，法律基于多种利益的考虑，必须对行为人承担责任的范围和方式进行限制，民法理论上确立的损害赔偿的确定性和直接性原则、过失抵消原则、减损规则等各种理论，就是维护行为人利益的充分体现。如果法律单纯考虑受害人损失的弥补，而不对行为人的利益加以保护，则会严重挫伤行为人及社会公众的积极性、主动性和创造性，从而使他们可能放弃从事那些有益于社会的活动，妨碍社会的发展和人类文明的进步。在无意思联络数人侵权的场合，损害后果的形成，是数行为独立发展的过程中由于偶然因素介入的结果，行为人之间并无共同的过错。如果仅仅因为自己的行为与他人行为的偶然竞合，而要求行为人就所有的损失对受害人负连带责任，显然会挫伤行为人从事社会活动的积极性，与民法倡导社会公众积极作为的精神格格不入。这正验证了一个原则“过犹不及”。
    相反，行为人仅对自己的行为负责，这既是对行为主体的独立地位和价值的充分尊重，也是对人们从事各种合法社会活动的可靠保障，这必然会极大地刺激人们主观能动性的发挥，增强行为的积极性和主动性，从而有利于推动社会的经济发展，促进人类的文明进步。
    5、无意思联络数人侵权致人损害的情形，是偶然因素介入的结果，行为人本身对行为的竞合以及损害后果是无法预见和避免的。按照偏差（errors）理论 的观点，既然行为人无论怎样谨慎，损害的发生都是无可避免的，那么，行为竞合的过错就是整个社会和人类的过错，法律如果要对这种过错谴责的话，也是对整个社会和人类的谴责，而不应谴责无辜的具体行为人。也就是说，在无意思联络的数人侵权情形，法律应谴责的只能是行为人自身的过错，而不能基于竞合的因素对其课以连带责任，因为竞合的因素在法律上是毕竟免予谴责的。
    此外，从注意义务的角度看，行为人承担损害赔偿责任的真正根据是对某种民事注意义务的违反行为。既然对竞合的情形是无法预见的，行为人对此就不负有注意义务，因此亦不必就其他行为人的损害后果对受害人承担连带责任。
    “为自己的行为负责”是侵权法的基本原则，从折衷模式的观点来看，折衷模式也是承认这一原则的（例如，其认为在损害后果可分的情况下，由行为人对各自的损害后果负责），它之所以同时适用连带责任，只是苦于受损害后果不可分的困扰，实属无奈之举。笔者认为，事实上的可分与否是一种客观状态，而法律上的划分却是一种价值判断，损害后果事实上的不可分并不等于法律上的不可分。事实上，司法实践中对损害后果的每一次划分都是价值判断的综合体现，而不是客观状态的简单反映，它无须构建于损害后果可划分的事实状态之上。“损害赔偿金的确定从来就不曾是一门精确的科学，它实际上是由法官根据实际情况加以确定的。” 因此，损害后果在事实上不可分时，法律要解决的是如何在法律上进行划分的问题，而不是回避矛盾，另寻蹊径。这正是折衷模式的错误所在。
    （二）分别模式的优化
    分别模式具有天然的合理性和浑厚的道德基础，在分别模式的理论下，行为人只须对各自的损害后果负责。适用这一原则的障碍是当损害后果在事实上不可分时，如何进行法律上的划分的问题。例如，原告何某在被告水暖卫生洁具公司购买了被告某日用电器卫生厂生产的DL—20型不锈钢淋浴器一台，同时购买了被告某无线电厂生产的多功能漏电保护器一台在家中安装。安装以后的某日晚上，原告之妻在用不锈钢沐浴器洗澡时遭电击死亡。为此原告诉至法院，称因各被告生产、销售的沐浴器及多功能漏电保护器产品质量有缺陷，致使其妻在使用过程中触电死亡，要求赔偿全部损失。本案中，各个产生者生产的产品都有瑕疵，但他们生产的两种产品只有结合在一起使用时才有可能导致本案中的损害结合。 在这种情形，损害后果在客观状态下是紧密结合、不可分割的，因此，如何划分生产者各自的损害后果就成为本案的难点所在。对此，有的学者提出应根据过错程度来确定各行为人所应负的责任范围，“只要过错程度可以确定，就可以根据过错程度合理地确定各行为人所应负的责任范围，而不能笼统地使各行为人对受害人负连带责任。” 笔者认为，这种观点过分夸大和渲染了过错的作用，将过错作为决定责任的唯一和最终的根据，亦是有欠周全的。
    1、以过错大小作为划分各行为人损害后果的唯一依据有失公平正义的价值理念。因为有些情形虽然行为人的过错程度很轻，但其行为起到了关键作用，对受害人的损失影响巨大，而有些情形行为人虽然具有严重的过错，但其行为的作用力很小，对受害人的损失影响轻微。如果仅仅依据过错大小来划分各自的损害后果，显然有失公正。
    2、这一做法在归责原则为过错推定责任原则或无过错责任原则的情况下无法适用。因为，在过错推定责任原则情形下，行为人的过错是法律推定的结果，我们只能根据法律的规定，推定出行为人主观上有无过错的存在，但却无法推定出行为人过错程度的大小；在无过错归责的情况下，过错在法律上是被忽略的，不具有任何法律上的意义。因此，在这两种情形中，如果法律依据过错程度来划分各行为人的损害后果，就成了空中楼阁。上述案例就是一个很好的例子，该案的性质属产品责任纠纷，它的归责原则为无过错责任原则，这时显然无法以过错的大小来确定各生产者的损害后果。
    笔者认为，分别模式将过错程度作为划分行为人各自损害后果的唯一一根救命稻草，从而闯进了法律划分的误区。事实上，各行为人的损害后果应当综合衡量过错程度、行为的原因力等多种因素的基础上合理界定，而不能以过错代替损害，只取一端而不顾其他。在许多国家的立法和司法实践中，一直以来亦将行为的原因力作为确定损害后果的基本依据之一。例如《德国民法典》第254条规定：“损害的发生被害人与有过失者，损害赔偿的义务与赔偿的范围视当时的情况，特别是损害的原因主要在何方而决定之。”因此，目前我们所要做的是校正分别模式在法律划分上的错误，对其进行内部构造的改造，通过优化分别模式，使其能在无意思联络数人侵权制度的土壤中扎根成长，焕发旺盛的生命力。
    
    四、 构建我国无意思联络数人侵权制度必要性的分析
    
    在西方法治化程度较高的国家中，无意思联络的数人侵权制度已经历了漫长的路程，其在弥补损失、恢复权利、维护私法秩序的法律功能上闪耀着璀璨的光芒。我国在走向法制现代化的进程中，有必要在继承和批判的基础上引入这一制度。
    （一）构建无意思联络数人侵权制度是公平正义价值的现实召唤。类似案件得到类似的判决，是司法公正的应有之义。由于我国无意思联络的数人侵权理论极不统一，民法上又未构建起无意思联络的数人侵权制度，缺乏相应的运作机制，因此，无论在程序意义上还是在结果意义上，都根本无所谓公正可言。司法实践中类似案件的处理结果常常相互抵触，甚至截然相反，长此以往，势必导致社会公众对司法公正性产生怀疑。所以，立足于我国的本土法治资源环境，构建我国无意思联络的数人侵权制度，实为当务之急。
    （二）构建无意思联络数人侵权制度是社会经济发展的客观要求。人类社会的发展证实，是秩序创造了法律，而不是法律创造秩序，侵权行为法的发展也是如此。随着社会经济的迅速发展，社会复杂性和流动性的日益增加，可以推测，无意思联络的数人侵权行为必将越来越多，从而引发社会秩序的变动，它客观上要求侵权行为法具备相应的制度对其进行调整。
    （三）构建无意思联络数人侵权制度有利于充分维护当事人的合法权益。通过构建无意思联络的数人侵权制度，在法律上明确确立既生损害的分配规则，为主体的行为人格独立和行为自由提供法律保障，同时又确保受害人的损失得以弥补，从而实现行为人与受害人两者之间的利益平衡，确保社会利益的平衡发展。
    （四）构建无意思联络数人侵权制度有利于侵权行为法理论体系的进一步完善。侵权行为法是是调整社会关系的基本法律之一，它所具有弥补损失、恢复权利、抑制事故的制度功能是其它任何法律制度所不能替代的。通过构建和完善无意思联络数人侵权制度，明确规定各行为人应承担的法律责任的范围和方式，将有利于弥补我国侵权行为法的制度性缺失，使侵权行为法更趋于完善和系统化，从而强化侵权行为法在社会生活中的作用。这亦是我国走向法治春天的征途中的一个必经驿站。
    
    五、 我国无意思联络的数人侵权制度之构建和完善
    
    基于以上分析，笔者认为，我国无意思联络的数人侵权制度之构建和完善，主要应立足于三个方面的问题：第一，在概念上，可考虑以“无共同过错的同一侵权”替代“无意思联络的数人侵权”；第二，在行为人法律责任的承担上，可考虑采纳分别模式，规定行为人仅对自己的行为后果负责；第三，立足于解决损害后果的法律划分问题。对于前两个问题，上文已经作了详细的论述，在此笔者不再赘述，有关损害后果的法律划分问题，笔者认为可采取如下办法：
    （一）损害后果在事实上可分的情况下，根据行为人各自行为的损害后果确定责任承担范围。因为在损害后果可分的情况下，各行为人的行为与损害后果之间确立了一一对应的因果关系，其损害赔偿责任的承担完全可根据损害事实来决定，行为人的过错程度在确定民事责任的承担上已不具有任何法律意义。
    （二）损害后果在事实上不可分的情况下，区别不同归责原则的情形，在综合考量过错程度、行为的原因力等因素的基础上进行法律上的划分。因为在损害后果不可分的情况下，过错程度的轻重、原因力的大小等是决定行为人各自造成的损害后果的决定性因素。其实在共同过错、混合过错及第三人过错的情形，法律同样是根据各行为人的过错程度来划分各自的损害后果的，所不同的只是它同时还适用连带责任原理而已。
     1、在归责原则为过错责任原则的情况下，综合判断行为人的主观过错程度和行为的原因力因素，合理划分各行为人的行为所造成的损害后果。首先，确定整体过错为100%，按照故意大于过失，重大过失大于一般过失、一般过失大于轻微过失的标准，分别确定各行为人的过错程度在整体过错中的百分比；其次，确定全体行为原因力为100%，按照必然原因大于偶然原因，直接原因大于间接原因，原因事实距损害结果近的原因大于原因事实距损害结果远的原因，原因事实强度大的原因大于原因事实强度小的原因的标准，分别确定各行为人行为的原因力在全体行为原因力中的百分比；最后，某一行为人的过错百分比与行为原因力百分比的总和除以2，就是该行为人的损害后果。例如，其行为的过错程度为80%，行为的原因力为50%，则其行为所造成的损害后果为65%。
    2、在归责原则为过错推定责任原则或无过错责任原则的情形下，应综合判断行为的原因力、行为人的经济状况、利益归属等因素确定。在这两种情形，行为人并非没有过错，而是过错程度无法确定或者过错在确定法律责任时不具有意义，因此，这时应充分考察行为对造成损害后果的原因的大小强弱，原因事实距损害结果的远近程度进行划分。行为对造成损害后果原因强的，以及原因事实距损害结果近的，应当分担更多的损害后果，相反，则应当分担少一些的损害后果。例如，在上述触电致死损害赔偿纠纷案件中，在造成受害人死亡这一损害后果上，沐浴器质量瑕疵的原因明显要比多功能漏电保护器质量瑕疵的原因强，而且沐浴器质量瑕疵距受害人死亡这一损害后果的距离亦要比多功能漏电保护器质量瑕疵的距离近，因此在损害后果的承担上，沐浴器的生产厂商显然要承担更多的责任。当然，如前所述，仅仅根据行为的原因力进行划分，仍不免有失偏颇，所以在具体划分时，还应斟量行为人的经济状况因素、利益归属等相关因素。
    （三）平均划分。这是一种法律上的推定方法，“是在欠缺证明事实本身的有效证据时法律用来决定事实问题的一种规则”， 对平均划分法的适用应规定严格条件，即在依前两种方法都无法划分各自的损害后果时，法律上就推定各行为人的损害后果均等。这一设置具有双重意义，一是为损害后果的划分提供了法律上最终的解决办法；二是这一设置可极大地提高行为人的举证积极性，从根本上消除受害人难以证明各行为人的实际损害后果的困难，从而有利于损害后果的合理划分。因为如果行为人不积极举证就可能面临损害后果被推定为均等的风险，这是造成较小损害后果的行为人所不希望的，所以各行为人，至少是部分行为人必然会积极行使举证权利，向法官证明自己造成的损害后果较小，或者其他行为人造成的损害后果较大。当然，由于它一种法律上的推定方法，所以在程序设置上应当允许当事人反证。