“中华法系”何处寻？

随着法学日益成为显学，时人对于中国古代法律也变得熟悉起来。"中华法系"频频上镜。中国人似乎一夜之间，又开始崇拜起"唐律疏议"时代的唐朝社会了。对此最高兴的大概应该是研究法律史的学者。因为这样一来，法律史也就成为中国传统文化的重要组成部分，其地位自然也就水涨船高，很重要很重要了。

    但是事情总是这样尴尬。中华法系给我们留下了什么呢？罗马法的伟大举世公认。今天的民法几乎全部渊源于它。甚至法学的诸多名词术语，都是伟大的罗马人的创造。"中华法系"又有什么呢？《中华民国民法典》是从帝制中国的法制里脱胎而生的。但是除了一个"造意者"之外，哪儿还看得出来这是"中华法系"下的民法典？不过是德国、日本民法典的汉文译本罢了。

    为了避免尴尬，我一再在史籍中苦苦追寻。我们的唐宗宋祖即使在世界历史上，也是有为的君主。我想，历史应该不会让我失望的。终于，我发现了唯一一个为现代法律完全继受的古代法律制度―――烧埋银。烧埋银也称埋葬银。始自元朝。据《辞源》解释，其具体内容是："不法侵害致人死亡的，加害人在接受刑罚的同时，还要赔付被害人的烧埋费用。"就在《中华民国民法典》的第192条、《中华人民共和国民法通则》的第119条，都无一例外的规定，非法致人死亡的，均须赔付丧葬费。这个发现让我十分惊喜。我甚至梦想着凭借这个发现获得一个法律史的硕士学位。

    但是，如下的发现又让我陷入了懊丧。因为烧埋银竟然很难说是中华法系的遗产。烧埋银既不是秦汉的发明，也非唐宋的创造。而是源自建立大元的蒙古族的固有法－偿命金（Wergild）。实际上是元朝立法者的创造。众所周知，横扫欧亚的蒙古族眼光一向很高，对于汉族文化一向缺少亲近感。在法律建设上，也不怎么把汉族的东西当一回事，而是糅进许多自己民族的东西，比如笞刑以七为数等，元朝法律也因此有着许多蒙古的烙印。烧埋银即是蒙古族统一中原以后，出于保持本民族传统的考虑而创造的制度。无疑，这一制度极富创造性。但是，它充分显示的是蒙元立法者的聪明才智。>这个发现自然不能让我认输。因为元朝的法律也被认为是"中华法系"的一个组成部分。难道烧埋银的形成就没有汉化的因素？我如果找到这方面的证据，不就依然可以证明"中华法系"的伟大么？

    在多达五百条的《唐律疏议》里，我很满足的找到了"给付死者之家以为茔葬之费"的字样。原来，在中国古代法律里，过失杀人被认为是情有可原的犯罪，"无心之失曰过。宥过无大。故虽杀人乎，其罪亦可原，勿论可也。"所以，一般都不处死刑，交纳一定的赎金即予释放。然而，"被杀者则已死矣。变起仓促，衣衾棺椁之需，其家焉能立备？苟不为之斟酌以处此，或至暴露焉，亦未可知，将何以慰被杀者之魂，安被杀之家及一切生者之念，而并以广朝廷恩泽及枯骨之仁耶？"（王明德《读律佩析》）所以，法律又规定：从犯人的赎金中拿出一部分给付被杀之家，以为茔葬之费。但是，也仅此而已。

    元朝征收烧埋银的范围，几乎及于一切杀人犯罪：谋杀、故杀、斗杀、误杀、戏杀，被害人家属都能得到烧埋银。这实非一个过失杀人能概括的了。我如果借此断定：烧埋银是汉化的产物，实在未免牵强。元朝之后，明清的法制建设一意以汉唐为宗，为增加财政收入，广泛适用赎刑，烧埋银适用范围大大缩小。这让我更不敢下此断言了。

    二十世纪，烧埋银被融入现代民法。不论是三十年代的《中华民国民法典》，还是八十年代的《中华人民共和国民法通则》，都把丧葬费列入了不法致人死亡赔偿的基本项目。当然，其含义和范围已经发生了很大的变化。在台湾的司法实践中，还得到了进一步的确认。在大陆未来的民法典里，可能也依然有其一席之地。

    这就是中国古代法制中，唯一被现代法律完全继受的制度。而它的出现，几乎可以断言是蒙元立法者的创造，与中华法系没有太大关系。而且甚至还受到"中华法系"后期代表的明清法制的冷落。

    当然，说到底，烧埋银也就只是"中华法系"尴尬的见证。"中华法系"的源远流长不是一个小小烧埋银所能否定的了的。但是它的历史似乎告诉我们：中国的法制建设，还有文化建设，流连于三坟五典，恐怕也只是死路一条。"中华法系"在古书上找得到，但是建不了。