对我国公司法律框架下国有产权制度的反思与前瞻

(天津财经大学研究生部 ，天津300222)
        摘要：随着我国市场化进程中许多新问题的出现，现行《公司法》的诸多制度设计之不足日益显现。特别是关于国有产权的主体立法方式，有悖于商事法之基本原则，也阻碍了市场经济的和谐运行。但《公司法》中国有产权问题的解决之道，不是简单地减持国有股和将国有独资公司从中分离，而应遵循商法之公平效率原则，赋予国有产权平等的市场地位，并真正建立起高效运行的现代公司制度。
    关键词：公司法；国有产权；缺陷；应然之道
    
    诞生于有计划的商品经济向市场经济转轨时期的我国《公司法》，十年寒暑，在基本完成了其所肩负的国企改革的阶段性使命后，原有的许多规定与现实经济状况的不适应性也日益显现。在中国经济大踏步融入全球化浪潮之际，修改完善公司法律制度再度成为人们关注的焦点。在具体制度的设计上,众多有识之士做了大量的有益探索，许多方案也具有很强的可操作性。但关于公司法中国有产权制度的完善依然是我们面临的一大课题。笔者在此将从对我国公司法框架下国有产权制度若干规定的反思出发，通过对其现实问题的理性分析，从而提出对完善我国公司法相关制度的前瞻性陋见。
    
    一、我国公司法律制度中国有产权制度的主要缺陷
    现实经济生活瞬息万变，由此而引发的法律制度的滞后性在公司法律中表现得尤为突出。中国公司法律制度中存在着许多带有共性的问题，世界各国都在为之苦苦探求解决之道。而就其中的国有产权制度的设计而言，其主要缺陷可归结为如下两个方面：
    (一)国有产权的特权与束缚
    《公司法》从保护公有产权的主观愿望出发，在制度设计上赋予了国有产权诸多的特权，过分突出了公法性倾向而损害了其商事法的根本特征，在理论上违背了商事法的基本原则，在实践中也造成了国有产权丧失活力的结果。
    1、国有产权的特权
    ⑴ 财产所有。《公司法》第4条第3款规定："公司中的国有资产所有权属于国家。"该条规定不仅使得理论界长期以来难以对法人财产权问题自圆其说，也违背了同股同权的基本原则。可能产生的问题是当公司破产时，国有资产并不属于破产财产，因而国家可以在清偿之前行使取回权，如此一来必然损害债权人和其他股东的利益。
    ⑵ 债券发行。《公司法》第159条规定："股份有限公司、国有独资公司和两个以上国有企业或其他两个以上国有投资主体投资设立的有限责任公司，为筹集生产经营资金，可以依照本法发行公司债券。"债券融资是企业发展壮大的主要渠道之一，国有企业原本就有财政的扶持和从国有商业银行贷款的便利，公司法在赋予它发行债券权利的同时，排除了非股份公司的民营企业债券融资的可能性，违背了公平竞争的市场法则，限制了民营经济的发展。
    ⑶ 一人公司。《公司法》第20条第2款规定："国家授权投资的机构或者国家授权投资的部门可以单独投资设立国有独资有限责任公司。"此条规定曾经被誉为我国立法对"一人公司"的有益尝试，而究其实质，却是由于无法清晰界定国有产权所致。立法者的指导思想是多个国有投资主体的产权仍要归结到国家一"人"身上，与其硬性规定二至五十个股东的"形式主义"，不如对其网开一面。于是。《公司法》成形之初，便犯了自相矛盾的逻辑错误，也未能发挥出充分利用有限责任鼓励投资的应有功用。
    ⑷ 上市便利。《公司法》第152条关于股份有限公司申请其股票上市的连续三年盈利条件，规定了主要发起人为国有大中型企业的，可以连续计算。而非国有企业发起设立的股份公司无论业绩如何优良，也只有三年后才可以申请上市。这种身份立法的旧弊早已为民商法基本理念所摒弃，①[1]而其似是而非的法律规则逻辑结构也破坏了法律规
    范应有的严谨科学。客观上该条规定也为部分企业提供了造假上市的契机。
    ⑸ 登记机关。《公司登记管理条例》第6、7、8条按投资主体的不同规定了不同的公司登记机关，其中有国有投资主体参加的公司，无论其规模大小、经营范围、公司住所位于何处，都由省级以上工商行政管理局负责登记。我们无从得知如此规定的科学依据是什么，只是可以想像诸如公司的经营、变更、年检等活动，便失去了最可能了解情况的公司住所地的地(市)、县工商管理机关的监督。
    2、国有产权的束缚
    ⑴ 股份转让。《公司法》第148条规定："国家授权投资机构可以依法转让其持有的股份，也可以购买其他股东持有的股份，转让或者购买股份的审批权限、管理办法，由法律、行政法规另行规定。"股权交易原本是市场行为，以行政行为的模式进行运作，必然会损害交易效率，丧失许多商机，从而使得国有股权在风云变幻的市场中成为死水一潭。
    ⑵ 上市障碍。《公司法》第64条第2款规定："国务院确定的生产特殊产品的公司或者属于特殊行业的公司，应当采取国有独资公司的形式。"国有独资公司属于有限责任公司，因而这些往往事关国计民生的企业便失去了上市融资的资格。于是形成了一方面这些企业只能依靠国家赋予的有限财力来经营发展，而另一方面大量民间资本却不得不在股市中短线投机的尴尬局面。
    ⑶ 规制冲突。《公司法》规定了国有独资公司的法律形态，相关的法律制度其必须遵守。同时，国有独资公司还要受到《全民所有制工业企业法》等的规制，而法律之间的冲突必然造成国有独资公司的无所适从。
    (二)国有独资公司的"非鹿非马"
     政企不分一度成为中国市场经济发展的巨大障碍，建立现代企业制度、还权与市场主体是经济体制改革的一大目标。于是，《公司法》怀着美好愿望构造了"国有独资公司"这一企业法律形态。毋庸置疑，法律理当具有面对现实、创新发展的勇气，但我国《公司法》在关于"国有独资公司"的具体制度设计上，却模棱两可、左右摇摆，最终使得"国有独资公司"徒有公司外衣、而无法人之实。
    1、国有独资公司的非企业特征
    国有独资公司是一种独立的市场经营主体，从而应当有别于政府机关。但综观相关的法律规定，其浓厚的行政性色彩清晰可见。《公司法》第67、68条规定其董、监事会成员均依照行政委派的方式产生，第70条关于其管理人员竞业禁止的规定也如同对国家公务人员的要求。另外,依照《刑法》第163条和385、386条之规定，国有公司、企业和其委派到非国有公司、企业中从事公务的人员有贪污、受贿行为的，按照国家工作人员进行定罪。法律如此规定，使得人们很难分清国有独资公司究竟是企业还是国家机关。
    2、国有独资公司的非独立法人资格
    依照《公司法》第64条，国有独资公司属于有限责任公司，因而具有独立法人资格，但按《公司法》第4条，其并不拥有对国有资产的所有权。《公司法》第68条规定了其法定代表人是董事长，但第71条又规定其资产转让等事宜仍需由国家授权投资的机构或部门办理审批和财产转移手续。诸如此类的法律规定，抹煞了法人所应具有的意思自治和独立行为能力等基本特征，也就实际上否定了国有独资公司的独立人格。
    3、国有独资公司的非公司治理结构
    国有独资公司不设立股东会，董、监事会的产生也都没有相应的民主程序。大部分股东会的权力归由董事会行使，《公司法》赋予监事会的权力较普通有限公司为小。公司一般也无权决定管理人员的报酬。从而使得国有独资公司与现代公司分权制衡的治理结构大相径庭。
    
    二、我国公司法律制度中国有产权制度的主要争论
    作为规范市场主体的最重要的商事法律，《公司法》自诞生伊始就倍受关注，有关国有产权制度问题自然也成为百家争鸣的焦点。归纳起来，最终的着眼点均不外乎以下两个方面：
    (一)国有股减持
    一些学者认为，国有股比例偏高导致了政府对企业的行政干预过多和国有股股东造成的内部人控制问题，因而应继续坚持国有股减持工作。[2]也有学者认为国有股减持方案的一再失败根本症结在于缺乏法律依据，主张以先立法后减持的方式来确保国有股成功减持。[3]
    而在国有股减持方案数度受挫之后，许多学者提出应冷静反思其设计的理论基础，并指出，将改革方向寄托于国有股减持，难以解决现实存在的种种问题，还会阻碍国有企业的股份制改造进度，触发股市动荡，妨碍建立社会保障制度。[4]
    (二)国有独资公司的去留
    有学者认为"国有独资公司"并非典型的商事公司，而属于一种国有企业，应当使之同公司法分离，另由国企改革立法予以规定。[5]
    另一些学者则认为，不宜对国有独资公司单独立法，因为单独立法不利于国有公司与现代企业制度接轨，即使单独立法，也仍然回避不了国有独资公司的组织机构设计的关键问题。[6]
    关于国有股权问题，笔者并不赞同盲目迷信"产权理论"而刻意对国有股进行减持。俄罗斯等前东欧国家全面私有化后的现状、2001至2002年中国股市的暴涨暴跌、一些地区"国退民进"引起的混乱已经昭示我们，公司法的完善、公司制度的改革不是去改变其赖以存在的经济基础，而应致力于具体制度的设计，以革除源于人的自私本性的诸多弊端。而对于国有独资公司，笔者亦主张应在公司法框架下进行完善。倘若法律在面对问题时只能采用"切除"之法，恐怕也就失去了其存在的价值。
    
    三、我国公司法律制度中国有产权制度的应然之道
    国有产权承载着社会公共利益，因而其特殊性需要法律上予以认可和保护。但我国《公司法》试图担当本应属于物权法和国有资产管理法的职责，必然是力不从心。重归商法基本理念，通过平等的权利安排和合理的制度构建，才能真正确保国有产权归属与流转关系的公平与效率。
    (一)国有产权的主体明晰与市场回归
    1、明确界定国有资产的产权主体，克服"所有者缺位"弊端。在立法上一味强调国有资产属于国家并不能真正实现对其的保值增值，明确赋予国家代理人行使所有者的权利，才能避免国有产权主体缺位的现状。国家已经成立了国资委，这无疑将为公司法中国有产权制度的完善提供重要依托。笔者认为应当进一步借鉴诸如意大利的国有经营性资产管理模式，[7]将国资委从行政机关体系中分离出来，设立中央、省、地(市)、县四级管理体系，各级机构直接对本级权力机关负责，以彻底实现政企分开。
    2、归还国有股的流通特性，真正做到同股同权。法律对国有股流通性的限制，使得这些股份不能成为现金流，无法象公众投资者一样获得资本溢价所带来的投资收益。同时也阻碍了国家通过市场机制优化产业结构、控制垄断形成、增进社会公益。在公司法体系中，赋予所有投资主体平等的市场地位，是商法基本原则的要求，也是市场经济和谐运行的需要。
    (二)国有独资公司的性质界定与规范运作
    1、完善一人公司立法，使国有独资公司成为真正的独立法人。立法上承认一人公司已是世界性潮流，现代企业制度的两权分离也使得股权的分布状况不是企业经营成败的关键。市场的千变万化可能会导致分散的股权集中于一个投资者之手，此时若以公司形式不合法为由终结公司的生存难免有失偏颇。允许所有市场主体依法享用有限责任，辅之其它制度加以规制，应当成为我国公司法改革的目标。对于国有独资公司，革除现有规定中浓厚的行政性色彩，使其成为真正独立于行政机关的法人，才有助于其良性发展。
    2、规范公司的治理模式，为上市融资创造条件。国有独资公司应当按照现代公司法的要求建立起合乎规范的治理结构。由投资主体组成股东会，②董、监事会按照民主程序产生，改变国有独资公司管理人员"国家干部"身份。借鉴德国的二元制结构，强化监事会职能。③同时，在法律中增加国有独资公司向股份公司的法律形式转变的规定，为其敞开上市融资之门。有些学者关于对国有独资公司制度应当比照股份公司的制度进行设计的建议也具有积极的现实意义。[8]
    
    面对世界经济一体化这样的人类历史进程中又一次重大变革，中国《公司法》的修改完善需要顺应世界潮流，以体现其自身所具有的国际性特征。同时，国有产权能够克服私有产权贪婪自私本性、更大增进社会公益也是我们所具有的优势。在公司法律框架内赋予各类市场主体平等的法律地位，以股权的多元化结构克服单一制的弊端，致力具体制度的构建，注重法律的运行效度，国有产权一定能在不断完善的我国公司法律所营造的广阔天地中，得到更大的发展。
    
    注释:
    ①身份是特权的依托，是前资本主义社会的特征,是一种非常消极的体制.身份社会就是机会不均等的社会,机会只对社会的特权阶层开放，而不对其他阶层开放。
    ②常见的观念误区认为一个投资主体无法组成股东会。实际上这是一个重要的法律角色转换问题。股东会一般无权直接干预公司事务，股东会却是公司的权力机关。
    ③我国公司法也采用公司的二元组织结构，但较之德国，我国公司的监事会无选举董事的权力，因而实践中监事会形同虚设。参见《联邦德国股份制法》第84条。
    
    参考文献:
    [1]彭万林。民法学(修订本)[M] 。中国政法大学出版社。1999。第59页
    [2]江平、许冰梅。论公司法的修改与完善[J] 。《中央财经大学学报》(北京)。2002。3 。第1－5页
    [3]李伯侨、何亦宝。国有股减持的法律反思[J]。《暨南学报》：哲社版(广州)。2002。 4 。第57－62页
    [4]杨斌。国有股减持受挫与理论缺陷[J]。《读书》(北京)。2003。2。第53－58页
    [5]漆多俊。中国公司法立法与实施的经验、问题及完善途径[J]。《中南工业大学学报》：社科版(长沙)。2002。1。第86－91页
    [6]、[8]吴越。中国公司法之构造缺限及克服[J]。《现代法学》(重庆)。2003。2。第119－127页
    [7]柳随年、厉以宁.现代公司运作全书[M].光明日报出版社(北京)。1993 。第734－736页
    Reconsideration and Prospect of the System of State-owned Property under the Framework of the Law of Corporations of China
    WangQingSong
    (TianJin University of Finance and Economics, TianJin300222)
    Abstract: With the emergence of new problems in the process of market-oriented reform, some rules of the Law of Corporations in force have shown many defects, especially the regulations on state-owned property. The solution to these problems can't simply depend on decreasing the number of state-owned shares and separating the solely state-owned corporations from the Law of Corporations in force. We should observe equality principle of Commercial Law to entrust the state-owned property equal market-status and perfect all kinds of rules and regulations concerned.
Key words: the Law of Corporations; state-owned property; defects; inevitable way
    
作者简介: 汪青松(1974-)，男，安徽省蚌埠市人 。天津财经大学经济法专业研究生 。研究方向：公司法、金融法。
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