话说“普通法”

对于普通法，我们大多会从以下两个方面来把握它的含义：
    1、就国内法而言，普通法是指与特别法相对而言的成文法典，如我国民法体系中的《民法通则》、刑法体系中的《中华人民共和国刑法》，与他们相对应的特别法如《合同法》、《票据法》等与前者相对应，刑法之外的法律的刑事条款如《婚姻法》中的一些规定相对于《中华人民共和国刑法》就是特别法。
    可以看出，这是一个从相对的角度来把握普通法的，适用范围大的就是普通法，针对相对来说具体点的法律来说就是特别法，从这一点说开去，《民法通则》、《中华人民共和国刑法》又同时是《中华人民共和国宪法》的特别法。
    从纯粹思辨角度出发，很难说某一部法律是普通法还是特别法，因为它只能在一个特定的语境中才能把握。但我们在现实中却没有觉得这样难以把握，因为我们都是在一个默认的语境中之用概念的，这个默认的语境就是公共知识，在这个公共知识里面，所有的知识都是有它的明确的定义的，这个公共知识说大了就是文化，说得更明白点就是：我知道随地吐痰是不道德的，你也知道这一点，并且你知道我认同了随地吐痰是不道德的，而且与此同时，我也知道你也认同了随地吐痰是不道德的。
    现在回到我们的主题，我们也是经常使用普通法这个概念的，并且我们在使用的时候没有引起误解，也就是说在具体使用中它的概念是确定的，现在我们反推一下，在什么样的语境下我们使用普通法的概念的呢？我认为我们是在部门法的范围内使用的，而且是指整个部门法，他同时不超过一个部门法的领域，但也决不是一个部门法内的一个部分，不管这个部分有多大，用个精确点的话就是“当且仅当”。
    2、同时普通法也被指为一种法律传统，是指11世纪以后逐渐在英国形成，最终成为英国法的主要渊源并且传播于美国、加拿大、澳大利亚等世界许多国家的一种以判例为主要特征的法，在这里普通法是与法典法相对而言的。对于普通法而言，以判例法为基础、对抗式审判方式和信托制度是其鲜明而重要的三个特征。普通法一词源于教会法中共有权概念，发展到今天还有以下两个层面的含义。
    狭义意义上的普通法是相对于衡平法和制定法而言的普通法，仅构成英国全部法律体系的一部分。英国在封建社会初期实行的是盎格鲁•撕克逊习惯法，其特点是法律分散，因人因地而异。诺曼人统治英国后，威廉国王为了稳定统治，设立了代表王权的王座法院实行全国巡回审判制度，巡回法官根据国王、教会和当地习惯法进行裁判并形成判例（真正具有约束力的是判例里面的判决里有即由分析工具和现有前提组成的推理过程），判例在全国通行，于是形成了不追求形成的统一和完备而注重务实的态度的普通法，这个意义上的普通法也叫判例法。
    广义意义上的普通法，即实行于英国的全部法律体系，主要包括狭义的普通法、衡平法、法令。衡平法是对日益僵化的普通法中的令状制度的修正，它以公平、正义的原则和良知为原则进行审理，亦采用遵循先例原则。法令即制定法是指由议会或其授权机关制定的成文立法。
    从以上的描述我们可以得出以下的一个三层的包含关系（以英国为例）：作为一种法律传统的普通法包含广义的英国普通法和美国以及其他采用判例法形式的国家的普通法，英国的广义普通法包含判例法、衡平法和法令。
    既然普通法有着这样多重的含义，我们就会遇到描述第一个普通法时提到的同样的问题，我何以知道你的普通法是哪种意义上的呢？这同样是一个关于语境的问题，从科学定义的角度来讲，我们使用一个概念是应该先明确它的内涵与外延的，对多层含义的概念来讲就是你在哪一个层面上使用这个概念，但我们很少在现实生活中这样去做，因为我们每一次的具体使用都是有它的具体场合的，比如我们在讲法系这个概念的时候，普通法就是指一种法律传统，当我们在进行法的国别比较是我们就会使用广义的普通法的概念，当我们研究英美的法制时我们会在狭义的意义上使用普通法。
    同样地，我们也会在没有实现假设的环境下使用普通法，并在多数情况不会引起误解（通常是指一种法律传统），这是与我们受到的教育有关系的，英美法律的教学在我国可以说是非常薄弱的，我们大多只会在《法理学》和西方法律史之类的课程中接触到普通法这个概念，也就是我们已经被我们接受到的知识给限定了。这也是一种形成公共知识的方式，这是一种被动的选择。
    
    （我的电子信箱是：wangmenglin@email.jlu.edu.cn）
    （吉林大学法学院 王孟林2003年5月16日下午于南苑五舍A区131房间）