今日立法简报（7.5）
导读
■标本兼治 职务犯罪六个特征四个根源及预防对策
■同一案件鉴定结论各异 司法鉴定呼唤立法规范
■杭州警车送考生引发争议
■艾滋病人能否结婚？
1、标本兼治 职务犯罪六个特征四个根源及预防对策
胡锦涛总书记在中纪委二次全会上指出，在继续下大力气惩处腐败的同时，要加强教育，发展民主，健全法制，强化监督，创新体制，把反腐倡廉寓于各项重要政策措施之中，从源头上预防和解决腐败问题。因此，研究职务犯罪的产生和发展规律，采取措施加以遏制，对于推进党风廉政建设和反腐败斗争具有十分重要的意义。
六个特征职务犯罪是指国家公职人员贪污贿赂、挪用公款以及侵权渎职等犯罪。职务犯罪的特征有：一、犯罪手段具有隐蔽性，幕后交易，难以举证；二、犯罪结果具有损公肥私性；三、犯罪行业分布具有广泛性，拥有公权力的部门和个人都有发案的可能；四、犯罪年龄向多层次方向发展，不仅仅是"59岁现象"，年轻人群也有增长之势；五、职务犯罪人员趋向高级别，省部、地市级干部职务犯罪案件频发且涉案金额巨大；六、对政权的稳固有着潜在的危害性。
四个根源职务犯罪的发案根源总体有四个方面：经济根源。当国家工作人员严格按照职务规范行事，并在良性的经济体制规范中进行，职务犯罪率就会大大降低，反之就会上升。不规范的经济行为、观念和体制是造成职务犯罪的第一根源；政治根源。我国正处在社会主义市场经济初级阶段，经济上处于发展阶段，民主与法制不甚健全，有法不依，执法不严等现象还在一些地方和部门存在，官僚主义、个人主义地方保护主义等在许多地方还很相当严重，甚至以权压法、以权抗法、以言代法等现象在个别领导干部身上有突出表现；思想根源。在相同环境和体制条件下，有人两袖清风、一尘不染，另有人则经受不住诱惑，滑入犯罪深渊，究其思想根源，主要表现在政治、理想道德的价值观，封建特权和西方腐朽思想的影响上；文化根源。中国传统的儒家文化不乏优秀成分，但它的"亲尊、君臣、父子"等"三纲五常"传统，以政治为中心的"吏官文化"是职务犯罪的深层次的根源。
预防对策对职务犯罪的打击是治标，预防才是治本，两者相辅相成缺一不可。我们应当加大打击力度，形成威慑效应。坚持重点查办党政领导机关、行政执法、司法机关、经济管理部门和县（处）级以上领导干部的违纪违法案件以及金融、建筑、海关等重点领域的贪污贿赂、徇私枉法、买官卖官、严重失职渎职的案件。我们更要开展预防活动，建立健全依法行政体制，加大法律约束力度，消除市场经济给职务犯罪带来的体制弊端；要从预防教育入手，培养正确的人生观、世界观和价值观，采用激励与警示、灌输与启发并举的办法，加强廉政宣传，着力培养廉政主体的良知、良德、良能，消除腐败动机，营造"廉荣腐耻"的社会氛围；从形式上健全各种制度，强化内部制约，规范权力运行，合理配置权力，健全公共财产监管制度，形成结构合理、配置科学、程序严密、相互监督制约的公权体系；从内容上强化预防工作，制度是靠管理来实现的，没有管理，制度就形同虚设。因此，必须严格考核，细化责任，保证制度的落实；从监督上落实预防工作，党内监督，群众监督，媒体监督是加强监督工作的三大法宝，我们必须完善监督机制，提高监督效能，形成全社会参与的大预防格局。最重要的一条是，预防工作必须坚持党的领导，建立党委统一领导，检察机关牵头，社会各阶层参与的互动机制，不断探索创新，积极推动预防职务犯罪的立法工作，让预防在法制轨道上运行。
来源：法制日报
2、同一案件鉴定结论各异 司法鉴定呼唤立法规范
对于同一个案件中同一伤者的伤情，居然有5个不同单位和机构出具了5份不同的鉴定结论。
案件主角是贵州省遵义市桐梓县公安局的3名民警，原马鬃乡派出所副所长杨宁、民警刘安遐、尚诗源。2000年10月17日，遵义市人民检察院以刘、杨涉嫌犯非法拘禁罪、刑讯逼供罪、帮助当事人毁灭伪造证据罪，以尚涉嫌犯非法拘禁罪、刑讯逼供罪、故意伤害罪，向遵义市中级人民法院提起公诉。
2002年7月5日，市中院一审判决3人无罪。7月23日，市检察院以判决认定事实有错误，向贵州省高级人民法院提出抗诉，但在二审过程中，省检察院认为抗诉不当，于12月12日撤回抗诉。12月13日，省高院终审裁定3人无罪。
警方鉴定：高坠伤
据已经回到警察工作岗位的杨宁等3人叙述，1999年7月，马鬃乡派出所经桐梓县公安局同意，跨辖区到县内娄山关镇办理部分卖淫嫖娼案。同年8月13日，受乡派出所所长指派，杨宁带领刘安遐、尚诗源办理经县公安局批准立案查处的余某卖淫案。当晚11时许，3人来到娄山关镇余住处，将余传唤到县公安局3楼法制科办公室进行讯问。次日凌晨2时许，在继续讯问过程中，余趁杨宁起身喝水之际，从办公室窗口跳下。杨等3人随即跑下楼查看，当时在同楼办公的其他民警也闻声下楼，将余送到县医院抢救治疗，医院诊断为：左额叶脑挫裂伤，左额骨、筛骨粉碎性骨折，骨盆骨折，面部多发性皮肤裂伤。
桐梓县公安局负责人告诉记者，案发后接到报告，局领导立即赶到现场，在安排将余送往医院的同时，又紧急向县人民检察院作了报告，要求派员到场监督进行勘验。8月14日凌晨4时，现场勘验与拍照在县检察院法纪科负责人到场监督见证下同步进行，一直持续到上午8时。勘验笔录记载：法制科办公室内的桌、椅、凳、柜等无异常变动，靠窗口边的椅子坐垫上有一灰尘鞋印，第三扇窗被拉开64×142厘米的空隙，距办公楼348厘米的水泥地上有34×72厘米血泊，血泊向东北方293厘米有一塑料拖鞋，现场无异常发现。
1999年12月10日，桐梓县公安局刑侦大队技术科法医胥光强作出法医学鉴定，明确余某"所受伤应系高坠所致"。
桐梓县公安局负责人说，由县检察院法纪科负责人作了见证签字的勘验笔录，公正详实地记录了发案现场最原始的真实情况，充分证实了余某是从3楼办公室跳楼而导致重伤。同时，胥已取得主治医师职称多年，具有较丰富的实践经验，也是案发后惟一了解诊治全过程的现场勘验者，所作鉴定的可信度不言而喻。
检方鉴定：排除高坠伤
事实上，胥的鉴定，已经是本案中关于余某受伤原因的第二份司法鉴定了。
1999年9月12日，余伤愈出院，随即四处申诉，称其伤情系3名民警在讯问过程中殴打所致，与杨宁等所述大相径庭。遵义市人民检察院决定立案侦查。
同年11月12日，市检察院技术处副处长、法医颜怀奇作出了长达5000余字的法医学鉴定，认定余某的损伤并非高坠，而是身体多部位遭受钝力作用形成。这成为本案出现的第一份余某伤情的司法鉴定。
检方有关人士认为，得出鉴定结论之前，颜反复检查了余各部位伤情，又带余到遵义医院拍了C T片，调阅了余在桐梓县医院救治期间的病历，因而其鉴定的可信度同样不言而喻。
11月17日及12月14日、24日，尚诗源、杨宁、刘安遐相继被检方刑事拘留，并分别于12月9日、22日及2000年1月3日批捕。
12月7日，贵州省检察院派出法医杨永刚及痕迹鉴定员庄浩，赴桐梓县重新进行现场勘验。结果，这次勘验认定，"从现场看，受害人落地位置离墙根3米多远，而跳楼高度仅11米，跳楼人要在这样的空间距离飞出3米多远，就是专业运动员也很难在如此短距离内跳得这么远。该办公室的窗口面对西方，若是跳楼，余落地的体位应是头西脚东或头东脚西，据第一现场的目击者证言，余却是头朝西南，脚朝东北。这意味余跳出窗口后，要在11米的空中既要跳出3米多远又要作转体45度的旋转才落地，这是绝对不可能的……照片上的椅子脚印，一看就是人为的捺印，而不是动态中一个人踩出的那种鞋印……从当时的现场拍下的照片看，余留在现场的血迹状不是高坠形成的血迹状。"
而胥的鉴定在此后3天作出，得出的结论完全不同。
不久，省检察院技术处所作的血迹化验显示：桐梓县警方提供的从发案现场提取的血样，与从余身上提取的血样不相符。
2000年2月25日，省检察院邀请有关人士召开了余某"伤情鉴定专家论证会"，最后得出了第三份伤情司法鉴定，对遵义市检察院的鉴定予以了支持，再度排除了余高坠伤的可能。几乎同时作出的痕迹鉴定亦明确余的脚印系伪造。
法院：认可北京鉴定
毫无疑问，法庭对检方与警方尖锐对立的鉴定结论的不同认可，将给杨宁等3人带来截然相反的命运。
2000年11月22日，遵义市中院首次开庭审理此案，控辩双方围绕余某的伤是否高坠所致展开激烈争论。法庭采纳了3被告对余损伤进行重新鉴定的请求。
同年12月18日，由贵州省委政法委主持，邀请有关专家又一次召开"专家会诊鉴定会"，得出了本案中余某伤情的第四份司法鉴定，认定余头部及骨盆损伤均系高坠形成。
对此，桐梓县公安局认为是"我省目前最具权威性的最高级别的鉴定，是一个客观、科学的结论"，而遵义市检察院则以有关法规的规定，涉及人身伤害的鉴定只能作两次为由，质疑其"程序不合法"。
由于双方争执不下，于是，由遵义市中院主持，又委托北京市法庭科学技术鉴定研究所重新鉴定，结论为：余某主要损伤符合高坠伤特点。
这是本案中余某伤情的第五份司法鉴定。
同时，公安部物证鉴定中心对刑事照片中余某的鞋印重新鉴定，作出的鉴定意见书建议补送余按照同种鞋实验的行走样本后，再作检验。
在一审判决中，法院认为，北京法科所的鉴定客观、科学，对其法律效力予以确认，并以此否定公诉机关举证的法医鉴定结论；公安部物证鉴定中心的鉴定仅表明根据送检的鞋印照片不能作出鉴定结论，而省检察院的鉴定却在同等条件下得出明确结论，对其法律效力不予确认。
法院判定，3被告人接受领导指派办理治安案件，按照法定程序传唤涉嫌卖淫人员进行讯问，系执行公务的行为，故不构成非法拘禁罪；余在接受讯问过程中，自己跳楼摔伤，故3被告人不构成故意伤害罪及帮助当事人毁灭伪造证据罪。3被告人在办理治安管理案件讯问余某时，采取了罚跪等体罚方式逼取口供，属行政执法中侵犯公民权利的违法行为，应受到行政处分，但《刑法》规定刑讯逼供罪的侵害对象是犯罪嫌疑人或被告人，而余系治安管理案件中的涉嫌违法人员，且3被告人对余体罚所造成的人身损害尚未达到应当追究刑事责任的程度(轻伤以上)，故3被告人亦不构成刑讯逼供罪。因此，宣判3被告人无罪。
记者了解到，接到终审裁定后，目前，杨宁等3人已向遵义市检察院提出国家赔偿申请。
"鉴定打架"呼唤立法规范
尽管本案反反复复的"鉴定打架"最终算是通过法院判决彻底得到了结，不过，此间法律人士普遍认为，"鉴定打架"在司法实践中屡有发生、早不鲜见，法院无所适从，亟待站在完善司法制度的高度引起重视。
据悉，为了解决"鉴定打架"的问题，去年以来，包括贵州在内的一些省份相继成立了司法鉴定专家委员会，以对两次鉴定之后还有争议的鉴定结论作出终极鉴定。但有关人士坦承，这项举措某种程度上是"不得已而为之"，并无明确的法律依据。
贵州省著名律师、贵州朝华明鑫律师事务所主任程朝华就此接受记者采访时形象地分析，也许人们对法院的判决依据私下依然存在各种争论，然而，在现有法律框架下，"法院也惟有如此了，总不能没完没了地鉴定下去吧。问题的关键在于，必须尽快将《证据法》等列入立法议程，从根本上保证司法公正。"
来源：《中国青年报》
3、杭州警车送考生引发争议
浙江杭州市交警在高考期间用警车送一名考生到考场，事情经当地媒体报道后，引起了一定的社会反响，人们议论纷纷、观点不一。
据报道，杭州下城交警三中队在6月6日接到考生小黄母亲的求助，因为小黄从家到考场坐公交车要1个小时，怕"路上有个耽搁就麻烦了"。交警当晚做了准备"踩了点"。次日早晨，交警只用了12分钟，就将小黄送到考场。此事当天就见诸媒体。
有人认为，警车送考生进考场，既帮了考生的忙，也树立了交警的良好形象、提高了交警的"美誉度"。
另一些人则认为，每年有很多考生面临着在交通高峰时段上考场的问题，而杭州警力并不宽裕，若"有求必应"根本做不到，但若部分地加以拒绝，当初交警的行为未免有点"作秀"的味道。
还有人认为，交警是执法人员，"帮忙"不是分内之事，这种事应该在政府的统一组织指挥下，各部门协调努力共同解决。一个有序运转的社会必须要有明确的秩序做保障，是不能靠偶发性的"帮忙"来获得发展的。
来源：《北京晚报》
4、艾滋病人能否结婚？
背景资料
根据卫生部公布的数字，到去年上半年止，中国艾滋病病毒感染总人数已增长到近１００万，成为世界上艾滋病感染率增长最快的国家之一，艾滋病正从高危人群向普通人群迅速蔓延散播。
据专家预测，如不采取积极有效的措施，到２０１０年，中国艾滋病病毒感染者将超过１０００万人。
有一部法规正在四川省人大常委会的讨论中，然而它却引起了很大的争议。两方的观点分歧很大，而且力量均衡，所以至今也没能进行表决。这一拖就得到下个月再次召开常委会会议了，到时法规能否通过，依然是个很大的未知数。
引起这场论争的，是一部名叫《四川省预防控制性病艾滋病条例修正案（草案）》的法规。《条例修正案》取消了以往对"艾滋病人不准结婚"的规定，人大代表们争执不下的也正是这点。
"艾滋病人应该享有公民依法享有的权利，包括结婚的权利"；"如果允许艾滋病人结婚，造成艾滋病相互传染扩散怎么办？"这可以被看作两种代表性的观点。
"允许艾滋病人结婚"动议的提出
十余名人大代表提交议案，四川省人大科教文卫委员会拟定《条例修正案》
张廷模，四川省人大代表、成都中医药大学药学系教授，他是前一种观点的坚决支持者。张廷模说，在他的医学经历中，虽然没有实际接触过艾滋病病例，然而有相当长的一段时间，他整天和麻风病人打交道。而在几十年前的中国，麻风病给人们造成的恐惧与戒备心理实际上并不亚于当今的艾滋病。
"人们的恐惧是缘于不了解。"张廷模说，"其实，从医学的角度看，只要掌握和切断艾滋病的传染途径，进行积极有效的预防，艾滋病并不可怕。"
"既然能够确立不会互相传染的前提，比如使用安全套等，艾滋病人为什么就不能结婚？"张廷模说，"结婚也是艾滋病病人和艾滋病病毒感染者的一项基本权利！"
张廷模的想法并非空穴来风，因为作为人大代表，他此前也听到过来自民间的呼声。四川省和其他地区一样，实际上也已经接受了多位感染者的结婚要求，只是这一切都是悄悄进行的。
为了让艾滋病人可以正大光明地结婚，３月下旬，一份由张廷模执笔、十余位代表签名的议案，被提交到了四川省人大。这份议案也是当时省人大从６００余件议案中筛选出来的１９件重点议案之一。
在这份议案中，对切实加强艾滋病防治工作提出了很多中肯的建议，其中涉及到修改《四川省预防控制性病艾滋病条例》。
《条例》是１９９５年８月由四川省八届人大常委会第十六次会议通过的，在第二章第十条中明确规定：民政部门在办理结婚登记时应对申请人所持的婚前医学检查报告进行审查，对艾滋病、梅毒、淋病病人及感染者未治愈的，不予登记。
对于该条例，张廷模说"应该历史性地看待"：这是我国最早出台的涉及艾滋病的地方性法规，对推进艾滋病防治工作起到了积极的作用，但目前看来，已经"有历史的局限性了"。
张廷模指出，１９９９年，卫生部下发了《关于印发对艾滋病病毒感染者和艾滋病病人管理意见的通知》，《通知》说，"应暂缓结婚"的只是艾滋病人，"艾滋病病毒感染者如申请结婚，双方应接受医学咨询"，应该说，《通知》并没有表示"艾滋病人不能结婚"。
这是张廷模提出修改《条例》中有关内容的依据，而在议案上签名的是一个知识分子群体，且以医学界人士居多，他们分别是：成都中医药大学教授吴永康、四川大学轻纺与食品学院教授张新申、成都市第七人民医院医生曾朝云……
根据这份议案，四川省人大科教文卫委员会迅速作出反应，拟定了一份《条例修正案》，取消和修订了包括"艾滋病人不准结婚"在内的很多规定，并于５月２６日向省十届人大常委会第三次会议作了说明。人大科教文卫委员会的依据是，国务院曾有关于"艾滋病病毒感染者享有公民依法享有的权利和社会福利"的有关规定。
应该说，张廷模等代表以及科教文卫委员会，最初对《条例修正案》的通过都充满了信心，然而，他们没有想到，《条例修正案》在常委会上却引发了一场很大的争议。
省人大常委会会议上的激辩
反对方认为：从更多人的健康角度考虑，不能允许艾滋病人结婚；支持方认为：艾滋病人合法权益应受保护
反对方的观点十分明确：艾滋病是一种很可怕的传染病，从更多人的健康角度考虑，不能允许艾滋病人结婚，原条例暂时不作修改；支持方的态度则是：原条例不合时宜，艾滋病人合法权益应受保护。而折中的观点则是：对艾滋病人和艾滋病病毒感染者的结婚要求，不是"允许"也不是"禁止"，而应"暂缓"登记。
常委会会议上没能解决分歧，表决也没有进行。
据有关人士透露，估计最后明确提出"艾滋病人可以结婚"的可能基本上没有。而如果采用折中的"暂缓结婚"的观点，鉴于艾滋病人治愈的可能性极小，"暂缓结婚"实际上就是不能结婚了。不过，《条例》中肯定会明确"艾滋病病人及艾滋病病毒感染者及其家属不受任何歧视"等方面的内容。
据四川省人大科教文卫委员会的同志介绍，讨论虽然激烈，但大家争议的焦点其实并不仅仅集中在法律层面，还拓展到了道义等方面。
一位专家在接受记者采访时说，从道义上说，艾滋病人的权利不能剥夺，但是我们究竟是要保护谁的权利？我们保护的范围要有多大？如果只是保护艾滋病人，允许其结婚没有问题；然而推而广之，因为艾滋病能通过性途径及母婴传播，考虑到我们的下一代，考虑到绝大多数的无辜的人，那么这种保护就应该"折衷"，就应该有个"边界"。
有人指出，如果男女双方自愿而且都是艾滋病人，不让他们结婚，理由是不是就不充分了呢？因为双方不存在谁传染谁的问题啊。而专家对此观点则指出，如果其中一方是健康人，那么他（她）必须要知情，这是双方结婚的前提。
争论还涉及到了另一个问题，如何正视艾滋病人和艾滋病病毒感染者的性需求，又如何看待他们建立家庭的感情需要。
会场外的专家之争
有人认为从人道主义和医学角度考虑，应允许艾滋病人结婚；有人认为医师应对病人提出"暂缓结婚"建议
第一场讨论结束后，根据四川省人大常委会主任会议的要求，四川省人大法制委员会主持召开了对《四川省预防控制性病艾滋病条例修正案（草案）》的意见征询座谈会。观点的交锋延续到了会场外。
四川大学华西公共卫生学院专家马晓认为：不允许艾滋病患者结婚，有可能更容易加重传播感染艾滋病，艾滋病人的无症状感染期长达７-１０年以上，在此期间，如果不让他和正常人一样生活也是很困难的事情，也很难禁止他们的性行为。如果有固定的性伴侣，可能有利于采取预先防控措施，否则，可能还会加重传染。
四川省卫生厅基层卫生与妇幼保健处副处长陈筱军的看法则是，性病病人肯定是不宜生育的，艾滋病人更特殊、更严重，对于在传染期间的传染病人申请结婚，医师应提出"暂缓结婚"的建议。
成都市民政局胡鸿副处长支持艾滋病人结婚的态度则比较明确，他的理由是，新《婚姻法》只明确禁止"智力严重低下和狂躁型精神病患者"等两种人登记结婚，而"艾滋病人"并不在其列。他说，事实上，目前全世界惟有古巴一个国家明确禁止"艾滋病人结婚"。
中国医学科学院输血研究所岳世韬研究员认为，从人道主义和医学上考虑，应该允许艾滋病人结婚。如果《修正案》能够通过，四川将成为全国首个对艾滋病人结婚进行立法的省份。
涉及１００万人的婚姻问题
中国艾滋病病毒感染者群体重大，他们的权益与疾病本身防控问题引人关注
有关资料显示，到去年１１月２０日，四川省共查出艾滋病病毒感染者１７５７例，感染途径以静脉吸毒传播为主，占７９·８７％，近几年经性途径传播的明显增多，已达３·５４％，感染对象则以流动人员、青年男性为主。而据专家预测，今后几年四川省艾滋病疫情将呈快速增长趋势。
艾滋病人能否结婚，不仅涉及这部分人的权利，同时与艾滋病的防疫情况也有密切关系。
张建新是四川省中英性病艾滋病防治合作项目办公室技术合作官员、四川大学公共卫生学院教授，他说，如果法规禁止艾滋病人结婚，表面上看是保护了群众的利益，但实质上并不能控制艾滋病的传播。因为它可能会带来非法同居的问题。正常的一对一的性关系，还可能演变成不确定的性关系，这给艾滋病管理带来的难度将更大。允许艾滋病人结婚并不是要牺牲其他对象，而是在结婚双方相互知情、避免可能受到伤害的情况下，保护更多的人。如果从防疫的角度看，只要保证艾滋病病人结婚前相互知情、并采用安全套等防护措施，《条例修正案》允许艾滋病人结婚，不仅不会助长艾滋病情蔓延，反而能收到更好的防范效果。
"如果我们不宽容，问题肯定会更大。"张建新反复强调这一点。话虽这么说，不过张建新对法规本身的可操作性也深感疑虑。
据介绍，目前有关资料公布的中国艾滋病病毒感染总人数为１００万是估计出来的数字，真正已掌握的艾滋病人和艾滋病病毒感染者的人数只有几万。"这说明了什么？至少９９％的病人是游离在你管理范围之外的，而法规顶多能解决这１％的问题。"张建新显得忧心忡忡。
来源：南方都市报
