关键词：民意；审判；法律的确定性；情景感
近些年来，随着网络媒体的发展以及社会公众参与意识的增强，越来越多的法院判决引起社会公众的广泛讨论，甚至出现了法院迫于民意[1]压力改判的案件，如辽宁省的"刘涌案"、[2]云南省的"李昌奎案"。[3]上述两个案件，均是一审判处死刑，二审改判死缓，最后迫于民意压力启动再审程序又改判为死刑的案件，构成了网络媒体与传统媒体共同聚焦下的影响性诉讼。其中，民意与法院相互博弈，民意与司法之间的冲突这一亘古不变的难题通过这类极端的案件得到了充分的展现。[4]尽管诸如"刘涌案"、"李昌奎案"的最终结果可能体现了民意，是公众所期许的，然而更值得我们深思的问题却是：这样的结果是社会公众激情狂欢之后的胜利，还是法院在面对社会公众的反对和质疑时经过理性的慎思之后作出的妥协？如果是法院作出的妥协，那么审判应当如何理性地回应民意，进而提高司法公信力、增强司法权威？
司法权威的建构是现代司法理论中的一个重大课题，司法权威不强也是长期困扰我国审判实践、阻碍我国司法改革进程的一个难题。自2009年时任最高人民法院院长的王胜俊指出对待判不判死刑要以"社会和人民群众的感觉为依据"[5]以来，一方面，民意浪潮愈发冲击着重大刑事案件的审理与裁判；另一方面，社会公众愈发表现出对司法裁判的不信任，而宁愿选择非诉讼途径解决各类纠纷。这表明树立司法权威、提升社会公众对法律以及司法裁判的信任是一个亟待解决的问题。
笔者认为，在当前的现实环境下，要想提高司法公信力、增强司法权威，民意必定是一个重要的考量因素。因而，问题的关键就不是审判应不应当考量民意，而是如何理性地应对民意。在审判实践中，民意对审判的冲击主要表现为社会公众基于道德、习惯等惯常的行为模式与朴素的正义感对裁判结果产生质疑。而在理论层面上，民意与审判的冲突却是由于作为法律外行人的社会公众对法律确定性的直观感受与作为法律人的法官对法律确定性的理性认知不同。法官的裁判要想得到社会公众的认可，就不仅要遵循现行的法律框架，而且要大致符合社会公众基于道德、习惯等社会规范而形成的惯常行为方式，满足社会公众的正义感。美国法律现实主义代表人物卢埃林所提出的情景感理论就是帮助法官实现对法律和对正义的双重职责、帮助其他人理解法院判决的一个有效工具。因此，下文将在分析民意与审判冲突之成因的基础上，尝试借助卢埃林的情景感理论为审判理性地回应民意提供一个可能的路径。
在实践层面上，民意与审判的冲突是由于社会公众的法律意识与法官的职业化思维方式之间存在一定程度的隔阂，社会公众习惯于从朴素的正义感出发质疑裁判结果。如果进一步从理论上分析，民意与审判存在冲突的深层次原因却在于法官与社会公众对法律确定性问题的认识不同。
（一）实践中不同思维方式的隔阂
１．民意：大众话语的表达
民意是一种大众话语的表达，它是社会公众依据法律正义的外在社会价值而形成的一种意愿。大众话语遵循的是日常思维方式，往往从评判者自身的生活经验和价值观念出发，对行为进行是非曲直的判断，因而经常受到多重价值观念的交互影响，其中尤以道德观念的影响最为明显。可以说，社会公众的日常思维表达的是一种对实质合理性的诉求。根据德国著名社会学家马克斯·韦伯的经典论述，实质合理性意指由"诸如伦理的无上命令、功利的或其他目的取向的规则、政治准则等"[6]来衡量的合理性，不具备精确的可计算性，总是与价值判断相关联，并要求从价值观念和思想信仰上来衡量行为的合理性程度。因此，依据实质合理性所得出的不同判断结论之间的争议总是难免的，实质合理性判断指向的是个案结果，注重结果的公平而往往忽略过程的公平。
具体到争议案件当中，社会公众的这种实质合理性诉求往往表现为，在分析法律问题时他们习惯于以"情理法"观念为标准进行判断、衡量。"情理法"观念是我们传统文化中"天理"、"国法"、"人情"三位一体的法观念表达形式。[7]在社会公众看来，犯罪行为首先并不是违反了我国刑法的相关规定，而是与他们的日常生活经验不符，是"天理难容"从而"国法难容"的恶劣行为。在这种"情理法"观念的指引下，社会公众坚信"以眼还眼、以牙还牙"、"杀人偿命、天经地义"等朴素的正义观，习惯"将问题道德化，用好人和坏人的观点来看待这个问题，并按照这一模式要求法律作出回应"。[8]因此，一方面，社会公众的日常思维和话语模式更关注的是天道和情理，他们不熟悉法律精神，更不熟知法律条文，而是根据日常生活经验，将自己置于个案事实之中，设身处地猜想当事者的心理状态，分析涉案者的行为是否符合常理。另一方面，"情理法"观念通过伦理道德追求正义的路径，只注重具体个案结果的是非公正，而不注意从总体上建构合理的制度；只注重解决具体纠纷，而忽视抽象法律条文的普遍性约束力这个法律的基本品性，以礼教为代表的情理观念，对不同对象形成远近不同的情理"差序格局"，[9]具有很强的特殊性。
总体而言，社会公众从"情理法"观念出发，追求的是解决个案，而不关心法律通过个案判决对将来的整体示范作用；重视个案结果的实体正义，而很少考虑法律程序本身的意义和价值。这就是"李昌奎案"之所以被社会公众拿来与"药家鑫案"进行对比的原因之所在。社会公众并不关心李昌奎是否有自首等可以减轻刑罚的情节，他们关心的是：一个大学生因交通肇事害怕随之而来的"麻烦"杀了人都被判处了死刑，而李昌奎这样"伤天害理"的恶劣行为何以能在二审中被改判为死缓？这有违社会公众对个案正义的直观感受和"欠债还钱、杀人偿命"的情理，并且已经到了"不杀不足以平民愤"的程度。
２．审判：法官职业思维的实践
法官的审判过程是一个法律职业思维的运作过程。我们固然无法赞同法国哲学家狄德罗有关普通人之理智的下述判断："你们要当心民众在推理和哲学方面的判断，民众的声音在此时是恶意、愚蠢、无情、不理智和偏见的声音"，[10]然而我们也不能忘记，早在１６０８年，英国大法官柯克反对国王詹姆士一世亲自进行司法审判时，就已经表明法律是技术理性，法官是技术理性的拥有者，基于专门的技术理性所形成的职业思维与基于自然理性（或者说普遍的道德观念）所形成的大众话语逻辑是不同的：诉讼涉及人们的生命和财产，其审判结果依凭的不是普通人的自然理性，而是法律的技术理性；而法律是一门艺术，只有经过长期的专业学习和职业实践才能掌握。国王即便拥有上帝所赋予的丰富知识和非凡天资，但也由于欠缺长期的职业训练而缺少职业技能，普通的法律外行人就更无法具有法官的职业思维了。[11]
在日复一日地审理案件、操作司法程序的过程中，法官形成了不同于普通人一般生活逻辑的法律逻辑。法官遵循的法律逻辑"是一种实义逻辑，它应一方面以形式逻辑为基础并在其框架中，另一方面在与特殊的法律方法论协同一致中显示出，人们如何获得'真实的'或'正确的'或至少是'有理的'对法律事务的判断……是对不易看清的、实质正义的法律认识程序的反思。它追求的目标为，发现（在人的认识允许的限度内的）'真理'，作出妥善说明理由的判断"。[12]在这种意义上，法律逻辑实际上表现为法官独特的法律理性和法律思维方式，它主要表现为如下相互关联的两个方面：
第一，注重逻辑和证据，谨慎对待情感因素。法律推理以三段论推理为基础，力图通过缜密的逻辑论证将法律规范与案件事实、普遍的制度安排和特殊的个案正义、对未来案件的约束力和对当前案件的解释力等联系起来。"我们不可以凭借强烈的个人意愿、感情、传说、迷信或未经质疑的独断教条来获致结论。反之，我们必须为我们的结论陈述理由。一项法律结论不会是不证自明的，而必须依靠'证人'、'证物'、'证书'、'证件'之类的其他事物来支持。我们要看见从已知到未知之间的客观联系。我们要看见'我们所信之事物及其理由、保证或证据之间的真实关联'。"[13]尽管法官也会基于自己的情感和道德认知来对案件做出自己的个人判断，其个人的道德判断却必须在法律规则允许的范围之内，"法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感"。[14]法官通过运用理性和证据来提高判决的说服力，然而司法审判的事后性与救济性则决定了法官面对的是过去已经发生的事情，理性和证据并不能完全复原过去发生的客观事实。因此，法律推理的结论只能是"法律真实"，而不可能是绝对必然的"客观真实"，不可能"放之四海而皆准"。这意味着，在多数情况下，判决是否合理有赖于各方当事人进行自由争辩的程度。[15]法官运用理性和证据的过程需要一个尺度，当事方的自由争辩需要一个平台，这个尺度和平台是由程序提供的。
第二，法官通过程序进行思考。在由各种程序构成的"法之空间"中，法官运用专门的法律概念和术语、专业的法律技能和方法审理案件。[16]法官通过法律程序的运用，把关涉价值的、道德的问题转化为技术问题，而不是简单地做谁是谁非的道德判断，从而避开了法律外行人所关注的实质性客观事实，进入到形式性的法律考察当中。具体而言，一方面，法官通过程序思考意味着，存在着作为判决依据的一般性法律规定，审判只是对法律规定的适用。整个审判过程围绕如何使法律不被或少被误用而展开，而不是围绕客观事实的"真"或者最终判决结果是否能够不引起社会批评而展开，[17]可以说，审判"与其说是追求绝对的真实，毋宁说是根据由符合程序要件的当事人的主张和举证而'重构的事实'做出决断"。[18]在整个审判过程中，法官通过运用利益衡量、说服、解释、推理等程序处理技术引导当事人进行论辩，最终判决案件，解决纠纷。另一方面，法官通过程序思考意味着，需要设定法官、当事人公开论辩的条件，其中最为关键的乃是保障当事人双方的对等地位。通过论辩，法官所做裁决的合理性主要取决于两个说服过程：一是当事人通过法庭辩论说服法官；二是法官在当事人所提出理由的基础上，通过判决理由说服当事人各方、上级法院和社会公众等。[19]
（二）理论上不同法律确定性观念的冲突
１．社会公众眼中的法律确定性
对社会公众或者说非法律职业人士而言，法律的确定性主要表现为纸面上的法律规范与在现实社会生活中实际起作用的各种社会规范（通常支配着社会公众的惯常行为方式）之间的相似性与一致性。如果现行的法律体系（或者一个具体的司法裁判）符合人们通行的行为方式、正义观念，那么人们便认为该法律（或者司法裁判）是合理的、可接受的；如果类似的情况根据符合惯常行为模式的法律得到了类似的处理，那么现行法律体系便为人们提供了确定性。
这意味着，在作为非法律专业人士的社会公众看来，法律之所以具有确定性，并不是因为个案当事人（及其代理人）能够预测某一案件具体的判决结果，也不是因为个案当事人（及其代理人）能够预测某一具体法律行为将会导致的法律后果，而是因为如果他的交易行为产生纠纷、进入诉讼程序的话，那么其他处于类似情况的非法律专业人士能够预期他将受到何种对待。[20]一个理性人在就自己的行为作出合理预期时，他所依据的并不是现行有效的法律规范，而是通行于社会之中的习惯、道德等其他社会规范。这说明在现实生活中，真正调整人们行为的并不是纸面上的法律规则，而是自生自发的社会规范。尽管在通常情况下，社会规范与法律规则具有诸多的相似性，两者却很少完全重合，因为社会规范自身有一个自生自发的演化过程，它的发展演化过程不会因法律人制定了类似的法律规则而自动终止。由此可见，在现实生活中，社会公众眼中的法律确定性取决于法官对现行法律规则的解释和运用是否与通行的社会规范相一致，是否符合现实生活的情势变迁。对社会公众而言，法律确定性实际上是强调各种法律规则和概念存在于其中的现实生活背景，是尊重自生自发的社会规范与社会秩序。
可以说，正是这样一种强调现实生活背景的法律确定性观念---法律规则与实际发挥作用的社会规范之间协调一致---制约着社会公众的日常思维，使得他们依据生活经验对涉案行为本身进行是非曲直的判断，进而制约着社会公众的价值追求，使得他们坚持朴素的正义感或者说实质合理性的诉求。
２．法官寻求的法律确定性
对作为法律人的法官而言，理解法律的确定性问题不仅要看到法律的历史性－规范性维度，而且要看到法律的规范性－伦理性维度。就法律的历史性－规范性维度而言，要实现法律的确定性就必须要回答的一个问题是，在社会历史条件急剧变迁引起法律不断变化的前提下，如何把握法律的规范性与历史条件性之间的紧张关系？就法律的规范性－伦理性维度而言，要实现法律的确定性就必须要回答的一个问题是，作为社会调控机制的法律，除了自身应具有一定的形式合理性外，是否应当具有实质合理性？具体到审判实践中，法官所面临的问题是，要以具有合法性的规范性依据作为大前提来裁决纠纷，通过个案判决实现法律对裁判过程的直接约束和指引，进而在社会生活中实现法律对社会公众行为的间接指引。
正是在这样一种法律确定性观念的制约之下，法官才更为注重法律的规范性特征---形式上的融贯性、一致性，而对法律的伦理任务与政治责任持一种谨慎和保守的态度；才在审判实践中注重逻辑与证据，并通过程序来实现审判这一职业思维实践的过程，程序"以当事人的适格性为由排斥一部分参与者，以本案关联性为由淘汰一部分论据，以合理性为由筛除一部分解决方案，通过一步一步地证伪过程使结果尽量趋近正义"。[21]但是，程序的运转是为了实现特定的结果，人们总是会对经由程序而形成的案件判决结果怀有某些期待并进行预测，进而形成一些有关个案的倾向性看法（也就是民意）。法官通过程序的操作固然可能形成符合社会公众期待的结果，但我们常常发现法官与社会公众会就同一问题持不同甚至是相反的观点。这就将问题推向了另一个层面：当法官的判决与民意不相一致时，法官应当坚持通过运用职业思维得出的结论，还是屈从于民意？
如前所述，民意与审判存在冲突的深层次原因在于，社会公众与法官对法律确定性问题的认识不同。在这个意义上，卢埃林用以寻求"现实的确定性"的工具---情景感---可以为我们分析审判如何理性回应民意的问题提供某些启示。
（一）卢埃林的情景感理论
法官承担着对法律和对正义的双重职责，卢埃林的情景感理论就是帮助法官实现这一双重职责、帮助其他人理解法院判决的一个有效工具。一方面，法官在审判过程中通过运用情景感能够有效地沟通法律本身的融贯性、一致性等形式正义要求与社会公众对个案结果的实体正义需求，从而既提升个案裁决结果的可预测性，又满足社会公众对审判过程及其结果之实体正义的预期，同时实现法官对法律和对正义的双重职责。另一方面，如果当事人、律师以及社会公众能够把握法官所运用的情景感的话，那么他们就会理解法院的判决并认同法院的判决符合其惯常的生活方式，也符合其正义感。那么，到底什么是情景感呢？情景感又是如何运用的呢？
１．情景感的基本指涉
任何人在社会生活中都具有不同的角色和身份，法官也不例外。情景感之所以能够发挥作用，正是由于法官所具有的三种社会角色---普通人、律师、法官---在其审理案件的过程中并存且交互作用。因此，一方面，情景感源于法官作为一名普通人从自身的生活经验和智慧中累积的生活常识；另一方面，情景感源于法官所受法律职业训练与所处法律技艺传统（普通法传统）的行家常识。[22]在生活常识的层面上，情景感的运用考验的是法官作为一名普通人，能否准确地描绘和理解自身所处社会时代的发展态势、能否同情性地理解其他社会成员的合理愿望和需求；在行家常识的层面上，情景感的运用则事关法官作为一名受过职业训练的法律人，能否对社会政策和原则作出恰当认知和合理评判。[23]由此，情景感在卢埃林那里是一个经验性的概念，既源于法官的生活经验，也源于法官的审判工作经验，两者共同制约着法官对待决案件所涉事实情景的认知和洞见。
如此一来，作为源于生活常识和行家常识的情景感，既意味着在特定社会文化语境下社会主体各自的合理愿望之间具有某种关联（或冲突或协调），也意味着处于该特定社会文化语境下的社会主体（尤其是作为法律人的法官）能够洞察到这些愿望及其之间的关联。[24]这表明，情景感运用的根本要求是，法官所做的判决应当与具体的社会文化语境相适应，应当与特定时空下社会公众立基于习惯、道德等社会规范的生活方式与行为模式相协调。社会公众的生活方式与行为模式表现为社会主体间的共享经验，它构成了情景感的基本框架。
２．情景感的基本框架
首先，对社会公众生活方式之"内在法则"的信赖构成情景感发挥作用的基本前提。情景感是法官对社会公众现实生活情景的恰当理解和评判，它既是对蕴含于社会生活之中"内在法则"的直觉性感知，也是对此"内在法则"的追求。卢埃林坚信德国法学家古德施密特的下述断言：社会生活中的每一种事实类型都内含了自己的正当法则，该"内在法则"与特定时空下普通人对其生活条件的理性认识相容。[25]法官要想做出令社会公众满意的判决，就必须同情理解社会公众的现实生活情景，设身处地评价这些生活事实，从而才能发现和施行社会生活的"内在法则"。因此，情景感不过是法官对个案事实所属之特定生活情景所具有的"内在法则"的直觉性认知，它来源于法官自己对既往经验和新的事实情景的敏锐感知。在具体案件的审判过程中，如果某位法官对法律的解释和适用不适宜，这并不意味着情景感理论的失败，反而恰恰说明法官欠缺情景感，没有敏锐地把握住待决案件事实所属事实类型的"内在法则"，没有洞察到这些事实情景对裁决案件所具有的意义。[26]
其次，情景感通过将案件事实从生活模式中抽取出来加以类型化，在保证法官自由裁量权正当行使的同时避免导致司法专断。[27]在特定的社会文化语境中，法官要想提供令人满意的裁判结果，就必须凭借自身的知识、经验对社会价值观念加以审查和评判，从而揭示出类型事实。[28]具体而言，情景感的运用所涉及的事实、价值以及辨明事实与价值的方法这三个维度均具有一般性，从而保证法官的判决不是个人主观擅断的结果。具体来说，（１）辨明事实。在审理案件的过程中，法官的"普通人"角色应首先发挥作用，这意味着法官应从社会公众的角度出发，考虑一个熟悉自身所处社会环境的法律外行人在遭遇同样事情时的反应，分析待决案件涉及的利益冲突，发现并阐明调整这类利益冲突的原则。然后，法官作为"法律人"所受的职业训练指引他去寻找某类包括了待决案件事实的、更具典型性和一般性的模型或范畴，并区分待决案件所涉及的各种具体问题与典型范畴内含的一般性问题，从中提炼出具有普遍意义的类型情景概念。[29]（２）选择价值。在通常情况下，案件审理过程中所涉及的价值评判和选择问题分为两种情形。一种情形是，法官在类型化处理待决案件之事实后发现，案件的利害关系人（甚至是社会整体）就调整待决案件所涉利益冲突的原则或政策具有大致相同的看法。在这种情形下，法官无须在相互冲突的调整原则或政策之间做出价值选择，他只需在查明事实的基础上，运用类型情景概念就可以对待决案件做出裁决。另一种情形是，到底应以何种原则或政策来调整待决案件所涉及的利益冲突，利害关系人以及社会整体都没有一致意见。此时，经由待决案件事实的类型化处理而提炼出的类型情景概念只能帮助法官辨识出有关这类情景事实的各种调整原则或政策，至于应选择何种原则或政策作为最终的裁判依据，则取决于法官的良知和判断。[30]在卢埃林看来，如果一名法官能够类型化处理待决案件的具体事实从而提炼出一般化的情景类型概念，那么，他就有能力辨识出调整原则或政策之所以发生争议的关键之所在，也就能够对互竞的价值观念做出睿智的价值评判和不违背良知的价值选择。（３）方法和程序。经由类型化处理待决案件事实从而提炼出一般化的类型情景概念，并对待决案件所涉及利益冲突作出了不违良知的判断和选择之后，法官只需依照下述步骤就能审理案件：首先，分析待决案件事实的争议焦点之所在，明确争议所属的具体生活情景；其次，根据具体生活情景的"内在法则"，选定恰当处理待决案件的最佳方案；最后，适用与此种生活情景事实相对应的具体法律规定，作出案件判决.[31]
可见，法官运用情景感裁决案件的关键是区分类型情景。类型情景的区分与确定事关法律规则与法律概念的正确确定以及法律规则的恰当解释和适用。就案件审理而言，具有重要意义的事实并不是待决案件的细节事实，而是涵摄了案件具体事实的生活情景类型，这一类型事实与社会公众、法官的生活方式协调一致，从而使得法官可以感知并且运用社会公众生活模式的"内在法则"裁决案件。因而，法官必须具备辨识待决案件所属类型情景的能力。[32]在这个意义上，情景感的事实维度具有一般性。
然而，我们需要追问的是：如果法官必然会在可能发生冲突的原则或政策之间做出价值抉择，那么情景感的价值维度是否因其属于法官的主观价值选择而不具有一般性呢？根据卢埃林的概括，情景感发挥作用的内在机理在于：通过理性与情感的交互作用，法官得以区分重要的情景类型，从而得出公正处理该情景类型的合理方案，由此既会形成符合个人正义感的恰当判决，也会确定良好的法律规则。根据这些法律规则，大多数隶属于某一特定类型情景的个案都会得到有效的处理。[33]这意味着，一方面就每一个具体个案而言，法官的职责与目的并非支持原告或被告，而是辨识出具有意义的类型情景；另一方面，就个案裁决具有的示范效应而言，法官经由类型情景做出的个案裁决会确立起某些可普遍适用的规则，从而为将来的类似案件提供指引。情景感不仅引导法官适用具体的法律规则裁决个案，而且要求法官直接分析个案事实所属的问题情景类型，有意识地重新塑造具有普遍性的规则体系。[34]在这个意义上，与其说，通过情景感寻找某一情景类型所具有的"内在法则"，只是适用规则或者在互竞的规则、原则间做出选择；毋宁说，情景感的运用就是通过法官的职业理性和生活情感来感知某类生活情景，从而发现和重述相关规则。对"内在法则"的信赖使得卢埃林相信，如果一位法官能够运用情景感，那么他就能预先领会到有关待决案件事实的正确规则，从而裁决手中待决的个案，并且，通过个案裁决的方式，最终将该规则确立为将来审理类似案件的一般规则。[35]因此，情景感并不是法官个人的主观偏好，而是具有客观性的"内在法则"，它的实现有赖于法官对情景类型的直觉性认知和经验性把握。
３．情景感的作用
由上可知，情景感是法官辨识情景类型的能力，通过理性与情感的交互作用，法官得以区分重要的情景类型，从而得出公正处理该情景类型的合理方案并最终解决具体纠纷。情景感不仅能够满足当事人以及律师等法律专业人士的确定性需要，即能够提供案件结果的可估量性，而且能够满足作为法律外行人的社会公众的确定性需求，即提供法院判决与其惯常行为方式的一致性。
首先，情景感之所以能够提供个案裁判结果的可估量性，是因为情景感并非法官的主观擅断。通常情况下，一条法律规则最简单的表达方式是"为实现某种目的，就某种类型情景，规定某种法律后果"。[36]情景感正是寓含在上述对案件审理具有指引作用的法律规则模型当中。这样的法律规则模型一方面规定了具有一般性的情景类型与隶属于该情景类型的具体事实情形，另一方面规定了法律后果。换言之，它明确规定了自身适用的情景理由和范围标准，有利于情景感作用的发挥，并同时会形成"恒常性、可预测性与公正"。[37]
其次，情景感之所以能够满足作为法律外行人的社会公众的确定性需求，一方面是由于法律规则与其社会生活基础在逻辑上和经验上都是相互关联的：法律规则的效力立基于构成案件裁决之基础的类型事实，而这种类型事实不过是社会公众诸多社会生活的一种。另一方面是由于法官的"普通人"角色与"法律人"角色相互缠绕胶着，他的生活常识要求他同情地理解社会公众的诉求；他的行家常识告诉他判决要想获得社会公众的认同，在一定程度上就要按照社会公众的期待行事。这就使得法官的个人习惯将在审判过程中受到社会公众之生活方式和行为规范的限制，使得法院的裁决与实际调整人们生活的社会规范相一致，从而符合了社会公众对法院裁判的预期。
(二)情景感理论的启示
这里，笔者将暂时忽略卢埃林的情景感理论所遭遇的批评，[38]而着意揭示其对我们分析民意与审判之间的冲突所可能具有的启示。如上所述，在卢埃林的理论设定中，如果法院的裁判值得称道，那么它应当同时让作为法律外行人的社会公众和作为法律专业人士的法律人满意：从社会公众的思维方式出发，它应当基本符合人们基于习惯、道德等规范所形成的惯常行为方式，实现社会公众的确定感，既提升个案裁决结果的可预测性，又满足社会公众对审判过程及其结果之实体正义的预期；从法律人的专业视角出发，一方面它应当是根据先例、制定法规则等进行理性推理的必然结果，另一方面，它应当能够指引将来类似案件的处理。具体而言，情景感理论对我们分析民意与审判之间的冲突具有以下两方面的启示：
１．从社会发展的宏观角度看，一个正当的法院判决理应回应社会需要、满足社会公众的需求。法官运用情景感审理案件，能够提升个案裁判的可预测性，满足社会公众的确定性需要。这是因为，法院的判决必须"以事实为依据，以法律为准绳"，这意味着法院的判决既须以法律规范为前提，也须立基于案件事实。并且，尽管案件的具体事实是裁决个案应直接考量的因素，然而就最终的判决结果而言，更具意义的却是个案具体事实仅作为其中一个特例的类型情景事实。基于民众社会生活中的每一类事实模型都有其内在的正当法则这一前提，法官有意识地运用个人理性、生活经验、专业知识等法律规则之外的因素，尽可能地揭示出待决案件事实隶属于其中的类型情景，从而裁判待决案件。在具体的案件审理过程中，法官的职能就是充分运用自己的生活常识、专业常识、职业理性与职业思维去感知该情景类型内含的正当法则，并在判决中将这一纠纷类型所属的"内在法则"用法言法语表达出来。因而，法官最后的裁决不过是对社会公众生活模式中已然存在的关于待决纠纷的解决方案的法律职业式表达，其本身在一定程度上就体现了社会公众的要求和期望，我们不能再要求法院的裁决去迎合所谓的民意。
２．在具体的审判实践中，如果法官不是将民意作为可以适当考量的具体案件事实，而是作为一种必须考量的事实，甚或将其视作进行法律推理的大前提，那么将很可能导致司法专断。然而，我们不可回避的一个现实问题是，在审理个案的过程中，法官必须要面对社会公众的意见，隐藏在民意中的道德主张或者利益诉求必然会成为法院个案裁判的一个事实考量因素。因而问题的关键不在于法院最终的裁决是否受到了民意的影响，而在于如何审慎地应对民意，在于法院的判决理由是否有说服力，在于法官是否在判决书中通过法律推理、法律论证、法律解释、价值衡量、漏洞补充等具体的法律方法，将对民意的实质考量转化为法律的要求，毕竟"在法院里，正义必须显示它自己是一个论证的结论"。[39]
在社会公众的意见与法院的审判之间存在冲突时，尽管我们可以运用情景感来回应社会公众，坚持法官的职业理性已经把握了包含着待决纠纷的类型事实并正确理解了该类型事实的"内在法则"，从而拒绝迎合民意，但事实上，法官是否应当更改自己的专业判断而遵从民意，这一问题还关涉法院在一个国家的政治建制中的作用和社会变革过程中的功能定位，而这进一步涉及我们如何理解司法权的性质问题。
关于法院在一国政治建制中的作用和社会变革过程中的功能定位，理论界历来就有司法克制主义与司法能动主义的争议。概括起来，司法克制主义的倡导者主张"法官是法律的传声筒"，通过法律促进社会的变迁和转型属于立法者的立法权范围，法官的职责只是适用现行法律解决具体的纠纷，而不是在发现现行法律不符合社会需要的时候改变现行法律或者创制新的法律；而在司法能动主义倡导者的眼中，法院与法官必须以积极的姿态去推动社会的进步和变革。[40]进一步分析，关于法院功能定位的理论争议实际上是围绕司法权的性质展开的：法院是否应当完全限于处理纯粹的司法问题，绝对不参与任何社会政策的制定和推行而将社会政策的制定和实施留给立法部门和行政部门通过民主过程加以处理？
那么，根据我国的政治建制和法治目标，司法权具有何种性质呢？首先，从规范性依据看，司法权是一种宪法位阶的权力。司法权的设立，一方面旨在通过制度安排为国家公权力的行使施加一种特殊的限制；另一方面，旨在通过司法权实现公民的诉权，从而为公民的权利提供一种最终的救济机制。其次，从本质属性来看，司法权应当定位为司法裁判权，它在程序上具有被动性、公开性、亲历性、集中性和终结性，在组织体系上则具有合议性、裁判者的职业性、民众参与性等特征，而司法裁判权不同于行政权的根本特征还在于其独立性。[41]这种独立性不仅意味着司法权要独立于其他国家权力，而且要独立于来自社会公众舆论的不当干预。
由此我们可以看出，一方面司法权作为一种宪法位阶的权力，已经通过法律的虚拟和授权体现出了人民的意志。因此，在具体的审判过程中，法官通过行使司法权裁判案件已经体现出了人民的意志。另一方面，司法权作为一种裁判权，它的启动依赖社会力量的推动。这本身就具有社会属性，已经体现了社会的参与性。因此，当法院的专业判断与社会公众的意见发生冲突时，不采纳社会公众的意见，这本身恰恰是我国的政治建制和法治建设所设定的司法权性质的体现，是在践行人民的意志和要求。当判决和民意发生冲突的时候，坚持法官的专业裁断而不是社会公众的朴素直觉，甚至都不违背和谐司法的政策，因为所谓和谐司法，其意并不在于要求法院的审判迎合民意，而是在于"在诉讼过程中应当充分利用调解、释明、服务、情理等方式方法，寻求平衡的结果，减少对抗冲突，解决纠纷和矛盾，促进和谐关系"。[42]
我们知道，法院的审判并非在真空中进行，在具体案件的裁判过程中，法官也不会自动将社会公众的意见屏蔽。因此可以说，就民意与审判的关系而言，从理论上讲，法院裁决迎合民意，不符合现代政治建制和法治建设所设定的司法权的性质定位，是审判所"不能承受之重"。由专业的审判机构和人员行使司法权，代替"公众的法庭"裁决社会纠纷，这是人治转变为法治的一个标志。如果我们要求审判为迎合民意而丧失法律职业的专业判断能力的话，那么这无疑是要退回到"舆论法庭"的公众狂欢时代。
从实践上讲，在我国当下的司法语境中，民意与审判的冲突不仅表达了大众话语与法律职业思维、个案正义与普遍正义之间的紧张关系，实际上还表达了社会公众对司法裁判的不信任。因而，审判尽管不必迎合民意，却必须郑重且理性地回应民意。前文所指"刘涌案"、"李昌奎案"中的二审死缓判决，就是因为"裁判的不精密、不统一，没有妥当地遵循程序规则和论证规则，致使一些专业技术性错误无法通过制度的渠道来避免或及时纠正，才出现合法正义不得不靠公众意见的强烈表达来维护、兑现的事态"，[43]再审判决确实是对民意之理性的一个合理回应。
由是观之，当出现民意质疑个案判决的正义性进而冲击到法院判决的独立性、既判力时，法官作为法律职业者，其任务就在于，通过判决理由对此予以解释和说明：说明法律的确定性是程序意义上、方法论意义上的确定性。同时，相关各方相信通过一个公平的程序，通过特定的法律方法以将特定的规范适用于具体个案，由此得出一个具有充足理由的结论。由此，法律的确定性问题在审判与民意之关系的漩涡中就转化为如何在法律实践中实现的方法问题---在承认价值判断的前提下，通过特定的方法克服一般规则与个案之间的差异。在此意义上，可以说，法律方法成为沟通民意与审判的一道桥梁。通过法律推理、法律论证、法律解释、价值衡量、漏洞补充等具体的法律方法，弥合一般性的法律与特殊性的个案之间的缝隙，增强社会公众对司法裁判的可接受性，满足社会公众的确定感，从而维护司法权威和社会稳定。
【注释】
[1]本文所称的民意，是指社会公众对法律的一般性认识和对特定个案的看法或态度，它是社会公众对法律现象的主观心理感受，通常是零散的、感性的，情感、情绪等因素占很大成分，缺少系统性和完整性，但表征着特定群体和阶层中的人们的意见、要求或愿望。也有学者使用公众意见、大众民意、舆情、公众判意等概念。参见陈林林：《公众意见在裁判结构中的地位》，《法学研究》2012年第１期；于晓青：《司法裁判中的法理与民意》，《法商研究》2012年第５期。
[2]参见陈兴良：《刘涌案改判的法律思考》，《华东刑事司法评论》2004年第１期。
[3]参见夏勇：《死缓适用条件之反思--以"李昌奎案"为例》，《法商研究》2013年第１期。
[4]需要说明的是，民意与法院的博弈并不是仅出现于各类影响性诉讼之中，而是同时存在于众多普通案件当中，只是程度不同而已。
[5]转引自吴渤：《最高法院院长：判不判死刑"要以人民感觉为依据"》， http://news.xinhuanet.com/legal/2008-04/11content-7956313.htm,2013-01-20。
[6]［德］马克斯?韦伯：《法律社会学 非正当性的支配》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2011年版，第30页。
[7]参见范忠信、郑定、詹学农：《情理法与中国人》，中国人民大学出版社1992年版，第８页。
[8]苏力：《基层法院审判委员会制度的考察及思考》，法律出版社1999年版，第353页。
[9]参见费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社2000年版，第56页。
[10]转引自王绍光：《民主四讲》，生活?读书?新知三联书店2008年版，第24页。
[11]参见孙笑侠、应永宏：《论法官与政治家思维的区别》，《法学》2001年第９期。
[12]［德］卡尔?恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，"德文第七版作者序"第１－２页。
[13]［美］鲁格罗?亚狄瑟：《法律的逻辑--法官写给法律人的逻辑指引》，唐欣伟译，法律出版社2007年版，第29页。
[14]孙笑侠等：《法律人之治-法律职业的中国思考》，中国政法大学出版社2005年版，第２９页。
[15][18][19][21]参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第200-201页，第201页，第30-31页，第201页。
[16]参见王亚新：《民事诉讼的程序、实体和程序保障（代译序）》，载［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新等译，中国政法大学出版社1996年版，第９页。
[17]在这个意义上，我们可以说"李昌奎案"的再审判决与其说是对民意的妥协，毋宁说是对二审判决法律适用错误的纠正。二审判决根据1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》所确立的"邻里纠纷引发的杀人案一般不判处死刑立即执行"这一刑事司法政策，认为李昌奎与被害人王家飞之间的纠纷属于邻里纠纷并且两者之前存在感情纠纷，李昌奎又有自首情节，于是对李昌奎判处死缓。有学者指出这是对"邻里纠纷"的误用。参见车浩：《从李昌奎案看"邻里纠纷"与"手段残忍"的涵义》，《法学》2011年第８期。
[20]See Karl Llewelly, the case law system in America, Paul Gewirtz. University of Chicago Press,1989,p82.
[22]卢埃林认为法律现实主义者的任务就在于，将社会科学的研究方法引入法律研究领域，通过对法官的判决意见书进行个案分析，找到法官审理案件的技巧和艺术，从而证实法官审理案件的过程并非特殊化的，而是一般化的、可预测的，进而发现法官在哪些情况下应运用其职业理性，在哪些情况下应运用其普通人角色的生活感悟、良知和正义感。
[23][26] See william twining, University of Oklahoma press,1985,pp.222-223,p.490.
[24]See Julius Cohen,Llewellyn's Lea-Ways,1962Washington University Law Quarterly,1962
[25][27][28][30][21][32][33][34][37]See Karl Llewellyn, The Common Law Tradition: Deciding Appeals, Little Brown and Company, 1960, p. 122, p. 99, p. 60, p. 427, p. 450, p.427, p. 402, p. 147, p. 183.
[26]See Michael Ansaldi, The German Llewellyn, 58 Brooklyn Law Review, 1992.
[29]例如，运用情景感审理商事案件的法官，既应从商人的立场出发，掌握交易术语、交易方式、商事惯例以及商事伦理，又应从法律人的职业理性出发，审查待决案件所涉及的商业利益。
[35]See Michael Ansaldi.
[38]情景感常常被认为具有主观性和不可操作性，情景感能否发挥作用取决于法官的能力、智慧与品格等因素，如果法官自身的品行不值得信赖的话，那么审理案件的整个过程（当然包括判决结果）也是不值得信赖的。See Patrick J.Rohan, The Common Law Thradition: Situation Sense, Subjectivism or "Just-Result Jurisprudence"? 32Fordham Law Review, 1963
-1964.
[39][43]陈林林：《公众意见在裁判结构中的地位》，《法学研究》2012年第１期。
[40]参见［美］克里斯托弗?沃尔夫：《司法能动主义--自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第１－210页。
[41]参见陈瑞华：《司法权的性质--以刑事司法为范例的分析》，《法学研究》2000年第5期。
[42]蒋惠岭：《要正确理解"和谐司法"》， http://theory.people.com.cn/GB/41038/5260296.html, 2012-10-24
来源：《法商研究》 2013年第3期
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