典权适用的另类解释

摘要：关于典权，通常的看法是它是在承认土地、房屋的产权为私有的大背景下，努力调和现实的生存需要与尊崇祖训、维护家族荣誉的道德理想的结果。但对清代北京城区旗房出典的研究揭示了诱致典权产生的另一种原由，即生活的窘迫与能居住却不能出售的公有住房，最终催生了清代北京城里的旗人典房现象。

    关键词：典权；旗房；清代北京

    

    一、对典权产生的传统解释

    中国现有的民事法律制度主要来自于对外国法制的继受，但其中的典权系中国固有法制的产物，为学界通说，并无疑问。在典权的兴起问题上，学者往往将其归结为对变卖祖产的顾忌。比较经典的观点认为：

    “（典权）其所以兴起之缘由，乃因众人认为变卖祖产尤其是不动产，筹款周转以应付急需，乃是败家之举，足使祖宗蒙羞，故绝不轻易从事，然又不能有解决之计，于是有折衷办法之出现，即将财产出典于人，以获取相当卖价之金额，在日后又可以原价将之赎回，如此不仅有足够之金钱，以应融通之需，复不落得变卖祖产之讥。而典权人则得以支付低于卖价之典价后，即取得典物之使用收益权，且日后尚有因此取得典物所有权之可能，是以出典人与典权人两全其美，实为最适宜之安排。‘典’由是而兴，经历代而不衰。”[1]

    在强调传统伦理价值的同时，也有学者将关注的焦点放在了典权与私人所有的对应关系上：

    “典权是在封建私有制条件下发育起来的物权制度。……在封建时代，土地和住宅是最基本的生产资料和生活资料，保有祖遗田宅，被赋予重大的伦理价值而构成孝道的一部分。因而，出卖田宅，不仅意味着基本物质生活条件的丧失，而且还会招致败家不孝之骂名，从而颇为国人所不齿。有鉴于此，久而久之，便有典权制度，以为救济。”[2]

    “新中国成立后，随着土地社会主义公有制的建立，土地典权不复存在。但是，对公民之间的以私有房屋为客体的典权司法实践中一直是承认的。”[3]

    由此看来，典权制度其实是在承认土地、房屋的产权为私有的大背景下，努力调和现实的生存需要与尊崇祖训、维护家族荣誉的道德理想的结果。因而，土地或房屋的私人所有、保有祖先遗产的伦理信条便成了典权存在的先决条件。应当承认，这一认识在大多数情况下是成立的，但也有例外。在张小林所著《清代北京城区房契研究》一书中，[4]笔者就发现了诱致典权产生的另一种原由：生活的窘迫与能居住却不能出售的公有住房，最终催生了清代北京城里的旗人典房现象。

    

    二、对清代北京城内旗人典房现象的分析

    张小林收集整理了清代自顺治到宣统十朝的1436件北京城区房契，[5]涉及旗人的381件房契中有70件是旗人典房契：康熙、雍正朝各1件，乾隆朝26件，嘉庆朝14件（另有2件是民人典房给旗人可不计算在内），道光朝23件（另有1件民典旗），咸丰朝4件，同治朝1件，顺治、光绪、宣统三朝则未见典契。具体细节详见表1。[6]

    表1. 清代北京城区旗人典旗房情况统计（单位：件）*

    （略）

    由是以观，清代各朝旗人典房出现比率（单位：件/年）分别为：顺治0，康熙0.0167，雍正0.083，乾隆0.433，嘉庆0.583，道光0.767，咸丰0.4，同治0.083，光绪0，宣统0。若以年代为横坐标、以典契数量为纵坐标、以顺治朝为原点做图，则有清一代，北京城中旗人以房设典大致呈抛物线状，即顺治朝为零点，康雍乾嘉几朝逐渐上升，道光以后又渐次下降，最后到光宣时消失（详见表2）。对此，又不能用各朝持续时间的长短来解释，因为虽然乾隆朝有26件旗人典契，但同样长达60余年的康熙朝却只有1件；类似的，拥有23件旗人典契的道光朝固然持续30年，但跨越34年的光绪朝却一件也没有。可见统计时段的长短与典契数量并无明显的正相关关系。因此，对清代旗人典房的抛物线式的发展轨迹还应找寻其它的解释。

    

    三、旗人典房的历史原因

    清代旗人典房有两个值得注意之处，一是当事人的旗人身份，二是设典的房屋的“旗房”属性。二者都与清代八旗制度有关。该制度是努尔哈赤在满族氏族部落基础上创造的，具有军政、兵民合一的特点。“旗”是基本的生产和战斗单位，各旗首领战时统帅作战，平时管理婚丧嫁娶、添丁进口、田赋差役及诉讼等民事。在清军出师入关统一全国的过程中，它发挥了巨大的作用。入关后，八旗的绝大部分兵力都驻扎在北京，以保卫皇室。因此，清廷始终都将其视为立国根本，并对八旗官兵实行完全包养（“恩养”）政策，不仅提供俸米、俸银，[7]还分给土地和房屋。

    分配给八旗官兵的房屋称官房或旗房，土地称官地或旗地，合称旗产。这些“旗产”主要是用暴力手段强占的。[8]顺治元年（1644）到四年期间，清廷曾多次发布圈地令，“尽行分给东来诸王、勋臣、兵丁等”。[9]北京内城的民房被强行圈占，原居住在内城的汉族官员、商人、百姓除投充旗下的以外，都在被驱逐之列。顺治五年八月，又以减少满汉冲突为由，重申前令，勒令尚未迁出的内城民人“限以来年终搬尽”。[10]这样就形成了北京旗人（满洲、蒙古、汉军以及投充旗下的汉人，亦称“京旗”）和民人（汉人和其他少数民族）分居内、外城（即南城）的格局。[11]

    旗房按旗人的身份等级进行分配。王公贵族一般可以获得明朝勋臣贵戚的府邸，称为王府、府。相应的，其建筑规格也由王、郡王乃至辅国将军依次降低。旗下官员兵丁居住的旗房按品级分配。据《大清会典事例·八旗都统·田宅》记载：“顺治五年题准，一品官给房二十间，二品官给房十五间，三品官给房十二间，四品官给房十间，五品官给房七间，六品、七品官给房四间，八品官给房三间，拨什库、摆牙喇、披甲给房二间。”王府、府属皇产，归内务府管理；八旗官员兵丁的房屋则归左右翼统领衙门管理。[12]因此，若用现代话语诠释，清代旗房应属国有或公有，个体的旗人只能居住，而无权转让。

    然而，强占来的住房毕竟有限，面对不断增长的人口更是捉襟见肘。清廷对八旗兵额一直秘而不宣，通常认为顺治年间八旗“定甲八万”，[13]也有学者认为清军入关后分配旗地时，披甲人等计12万名左右，而八旗闲散余丁和奴仆等达30余万丁。[14]据光绪三十四年（1908）民政部的统计表，当年北京内外城人口总数为705604，在内城414528人中有旗人223248人，外城291076人中有旗人13523人。[15]两项合计，旗人共236771人，其增长比例可见一斑。其实，京城（旗）人多房少的紧张局面在顺治中后期就已凸现。当时朝廷即采取了“节流”（降低官员住房标准）与“开源”（加盖旗房）并举的对策。前者主要是针对的是高级官员。顺治十六年（1659年），议准减少原已拟定的官兵住房配额，官员住房按品级递减，级别最低的披甲人仍然保持每人二间。[16]康熙十四年（1675年）再次颁布谕令，将按官位品级分配住房或建造宅院的标准调整为：一品14间，二品12间，三品10间，四品8间，五品6间，六品至七品4间，八品至九品3间。[17]后者则更多的是施惠于下级八旗官兵。顺治十一年（1651）工部利用各旗空地建造了部分房屋，这是清朝首次为旗人盖造住房。[18]康熙七年（1668年）又按每间30两拨给官兵银两，令其自行盖置。翌年改为20两。三十四年（1695年）八旗共盖造旗房1.6万间，无偿分给贫乏旗丁居住。雍正二年（1724）盖房280间，另在西郊开设圆明园护军，并建造营房，派八旗官兵携家口居住。乾隆二年（1737年）拨公产地价银16.7万两建造房屋，“分给八旗贫乏旗人居住”。[19]四年，谕令准许旗人承买所建旗房。十六年（1751）令用八旗公产地租银置买京城空隙地基，“交与工部估建官房，赏给贫乏旗人居住”。据称可盖房3961间，预计工料银14.1万两。[20]道光元年（1821年），清代最后一次盖旗房。[21]

    为了维持八旗制度，保护自己民族（血统与生活方式）的纯洁性，防止旗人在与民人的交往和竞争中被同化或吃亏，朝廷在实行包养（“恩养”）政策的同时，还创设了“例禁”制度，严禁旗人拥有私人不动产、从事工商等职业，越旗交产以及旗民交产。[22]旗人本不善农耕，“例禁”之下又没有别的收入，于是，朝廷提供的俸禄便成了他们主要的经济来源。但定额的俸禄却无法与北京城区的物价和旗人人口保持同步，相当数量的中下层旗人不可避免地陷入了贫困。据乾隆五年（1740）协理山西道御使禄谦奏称，当时“旗人地亩入于民间者，十之六七”，部分旗人已陷于“无钱粮，又无产业，实无糊口之资”的赤贫境地。[23]生计的局促会很自然地让人联想到分配来的旗房。但出卖旗房是被禁止的，因而 “典卖旗房”就成了一种必然的选择。乾隆十年（1745）御使赫泰的奏疏可以为证：“至于在旗地亩，向例不许卖与民间，俱有明禁，因旗人时有急需，称贷无门，不敢显然契卖，乃变名曰老典，其实与卖无二，至今而旗地之在民者，十之五六也矣。”[24]

    将前述添盖旗房的事实与清代各朝旗人典房比率相对照，可发现，二者几乎是同步进行的。这固然表明当时的住房确实紧缺，但也可以说明是时旗人的贫困状况以及朝廷的政策与现实问题之间的距离：旗人贫困亦缺房，朝廷却只考虑到增加免费旗房的供应量，而不曾反思自己“恩养”旗人的政策本身。结果只能是头痛医头，脚痛医脚，而无法祛除病根。是为世易时移，法不因为之备的典型表现。

    顺治到雍正年间旗人典房的情形之所以没有或较少，在笔者看来，主要是因为当时旗房刚刚分配，旗人也还没有贫困到如杜甫“朝回日日典春衣”般非要典房度日的地步，[25]也不需要“典桑卖地纳官租”。[26]咸丰以后旗人典房现象的逐渐减少，则与禁止旗人出卖旗房的例禁松弛有关。经查，咸丰二年（1852）咸丰帝发布上谕，准许旗民交产。朝廷同时发布《变通旗民交产章程》十六条。[27]九年，户部大臣借口咸丰三年、四年直隶仅上报契买旗地35顷，征银60余两，“其在各州县升科者甚属寥寥”，上《会奏交产升科无多仍禁典买折》请求恢复旧制，获准。[28]同治二年（1863），经议政王军机大臣集议，同治帝批准开禁，“仍照咸丰二年奏定章程办理”。此后，尽管光绪十五年（1889）又出现反复，户部借口开禁以来民置旗产过多，奏请复禁获准。二十五年（1899）修《大清会典》更规定，旗人“凡买房地者，报于左右翼而输税焉。”“凡旗产，典卖于民人若户下人则入官。”[29]但实际上旗民交产已不可禁绝，相应的，旗人典房现象也逐渐减少，乃至最终消失了。

    综上可见，在清代的北京，用以设典的旗房并非私有而是完完全全的“公有”住房，从而说明典权的产生或运用，可以只是法律禁令和生活压力双重夹击下的产物，而与理道德约束无关（或者不是那么主要）。耐人寻味的是，在旗人典房现象式微的同时，京城民人之间的房屋典权也大量萎缩。这或许表明，即使是受儒家理论影响颇深的民人（汉人）也并不总是那么顾及祖宗和自己的“面子”，某种更为现实的考虑使得他们宁愿绝卖房产也不采取典卖的方式。当周围的人都这么做的时候，关于“败家子”的讥评、不得变卖祖产的道德观念最终也将走到它的尽头。

    

    四、对典权民事立法的思考

    我国自从清末开始继受欧陆法系民法以来，许多学者对典权的关注往往首先落在其性质究竟是用益物权还是担保物权之上；在近来有关民法典的讨论中，是否保留典权也成为一个焦点。若仅从上述清代北京城区旗人典房的情况看，典权的设定原本与其性质为何无涉；典权的存废亦诚不足以左右中华法系复兴的光荣进程。在当时的情景下，它毋宁是一种规避法律，有限度地让渡房屋（土地）以融通资金的有效途径。当然，也必须承认，这一事例并不足以代表中国历史上、以及不同地域的全部典权实践，比如，民国时期江南的土地典权，就是对“生活的压力与生命的尊严哪一个重要”的疑问的一种折衷回答。但这两种实践也有其共通之处，即都要摆脱生活的困窘（融通资金），同时尽可能回避掉有关所有权转让的（法律上的或道德上的）难题。

    如今，在经历了太多的变幻之后，能称得上“祖产”的物件本已不多见，即便有，人们也不再那么敬畏，对于“败家子”的名声更是少有顾忌。而城镇住房改革的推行以及相关法律的建立，在消解了数量巨大的公房的同时，也为拥有和转让私房扫清了法律上的障碍。显然，曾经诱发典权的道德和法律因素都不存在了，尽管融通资金的需求始终存在，甚至越发强烈。在这样的背景下，衰落或被弃置不用似乎就是典权的一种宿命。毕竟，当存在着更简便、更安全的融通资金的方式时，当事人何乐而不为呢？因此，如果法律承认和保障私人对住房的所有权，不施加过于严苛的房屋交易禁令，营造秩序良好、流通顺畅的交易市场的话，没有典权也不成其为问题。当然，如果法律愿意为当事人多提供一种选择，同时立法成本不会因而增添太多的话，对典权做出明确规定，并非坏事。

    

    

    1 谢在全著：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第456页。

    2 张俊浩主编：《民法学原理》（上册），中国政法大学出版社2000年修订第三版，第475－476页。

    3 彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1994年版，第319页。

    4 张小林著：《清代北京城区房契研究》，中国社会科学出版社2000年版。

    5 这些清代房契分别来自中国社会科学院近代史研究所图书馆以及北京市内各档案馆、图书馆和博物馆以及各大专院校图书馆。

    6 以上数字系笔者根据张小林书后所附的清代顺治至宣统各朝“北京城区房契简表”统计后得出的。

    7 清初八旗官兵开支占朝廷总指出一半以上。在康熙年间，马甲（骑兵）月饷银3两，每年俸米48斛；步甲（步兵）月饷1.5两，每年俸米24斛；都统年俸银180两，俸米180斛；亲王岁饷2万两。见前引张小林书，第103页。

    8 女真族生活在黑龙江、乌苏里江、松花江流域，以渔猎、采集和畜牧业为主。但直到努尔哈赤起兵后，人们还没有明确的土地所有权观念。天命六年（1621）努尔哈赤颁布“计丁授田谕”，否定了辽东地区原有的土地私有制，并按照本民族的思维方式重新分配土地给新的臣民。从而确立了八旗公有土地制和八旗内部土地分配方法。参见张晋藩主编：《中国法制通史·清卷》，法律出版社1999年版，第24-25页。这一制度在清军入关后并没有立即改变。朝廷在京畿附近圈占房地，无偿分配给八旗官兵的做法，就是其继续。

    9 《八旗通志初集》卷18，《土田志》。转引自前引张小林书，第104页。

    10 其拆迁办法为“除八固山投充汉人不动外，凡汉官及商民人等，尽徙城南居住。其原住房或拆去另盖，或买卖取偿，根从其便。”“其六部督察圆、翰林院、顺天府，及各大小衙门书办、吏役人等，若系看守仓库，原住衙门内者勿动，另住者尽行搬移。寺院庙宇中居住僧道勿动，寺庙外居住的，尽行搬移。若俗人焚香往来，日间不禁，不许留宿过夜。”《八旗通志初集》卷23，《营建志》。转引自前引张小林书，第105页。

    11 居住北京内城的八旗分左右两翼居住，据《八旗通志初集》记载：“都城之内，白旗居址，列于八方。自王公以下至官员兵丁，给以第宅房舍，并按八旗翼卫宸居。其官司、学舍、仓庾，亦按旗分，罗列环拱。”见《八旗通志初集》卷23，《营建志》。转引自前引张小林书，第106页。八旗具体居住方位即“八旗所居：镶黄，安定门内；正黄，德胜门内；正白，东直门内；镶白，朝阳门内；正红，西直门内；镶红，阜成门内；正蓝，崇文门内；镶蓝，宣武门内。星罗棋布，不杂厕也。”《清史稿》卷54，《地理志》。同一旗分满洲、蒙古、汉军亦各有界址，按规定方位居住，其中，两白旗、正蓝旗、镶黄旗为左翼，两红旗、正黄旗、镶蓝旗为右翼，八旗的户籍、生计（包括关仪旗产）、职业，乃至婚丧嫁娶，均归左右翼统领衙门监督管理。另设京畿八旗，以宝坻等地为左翼，以保定等地为右翼，设稽查驻防大臣二人统领。又在进京必经的关口密云、山海关、张家口三处，设驻防副都统率领八旗兵把守，以卫京师。见前引张小林书，第106-107页。

    12 前引张小林书，第107、108页。

    13 前引张小林书，第105页。

    14 赵令志著：《清前期八旗土地制度研究》，民族出版社2001年版，第6-7页。清代八旗壮丁中，得不到披甲机会的成为余丁，也称闲散，满语为“苏拉”，即使无职无差的旗下平民。清朝初入关时，八旗兵丁的生活来源主要是粮饷和旗地收入两项，以后逐渐向职业兵转化，京旗和关内各直省驻防旗人从此便“惟恃钱粮过活”（雍正《朱批谕旨》第四二册，李卫，第69页）。如果一家有三四个壮丁，只有一人得以充补甲缺，其余的余丁，便都依靠这名甲兵的饷银为生。庄宜丁、郭松义、李中清、康文林著：《辽东移民中的旗人社会：历史文献、人口统计与田野调查》，上海社会科学院出版社2004年版，第93－94页。

    15 北京大学历史系：《北京史》，北京出版社1985年版，第356页，转引自前引张小林书，第144页。

    16 转引自前引张小林书，第107页。

    17 建筑式样全仿效明代勋戚旧制：一品、二品官员宅第厅堂五间九架，三品至五品厅堂五间七架，六品至九品厅堂三间七架，不许在宅院前后左右多站地，或建筑亭馆开挖池塘。明代庶民庐舍不过三间五架，不许用斗拱饰彩。李孝聪、成一农：“清代北京城王府建筑的选址与分布”，载唐晓峰、辛德勇、李孝聪主编：《九州》，商务印书馆1999年版，第214页。

    18 前引张小林书，第116页。

    19 这16.7万两银子若按每间20两造价计算，则可建造8350间，按每位旗丁分配2间计算，可解决4175人（户）的居住问题。

    20 前引张小林书，第135页。

    21 前引张小林书，第143页。

    22 前引张小林书，第107页。

    23 中国第一历史档案馆藏《内阁大库档》。转引自前引张小林书，第125页。

    24 《清经世文编》卷35，《户政》。转引自前引张小林书，第125页。

    25 语出杜甫《曲江二首》诗。但也有学者指出，清朝初期，八旗披甲因为有粮饷足以为生，所以多数披甲将份地典卖给八旗内部无粮饷可依的闲散余丁或有权势的富裕之家，更多的还是典卖给被圈地后没有离开畿辅地区的民人。参见前引赵令志书，第3页。

    26 语出白居易《杜陵叟》诗。

    27《大清会典事例》卷1119《八旗都统·田宅》。转引自前引张小林书，第145、146页。另据张晋藩主编《中国法制通史·清卷》，是年（1852）清帝准户部奏《旗地买卖章程》，正式准许“旗民交户”（第713页）。笔者根据张小林书中所附“咸丰朝北京城区房契简表”统计咸丰二年七月到九年九月，有旗民交产4件，旗民老典1件，另有旗内买卖8件（含本旗4件），旗内典契1件。

    28 此前，道光五年（1825）朝廷曾批准协办大学士英和所上《会筹旗人疏通劝惩四条疏》，开放例禁，允许旗人（官员兵丁除外）告假除外营生，在外年久的旗人还可以改为民籍。见前引张小林书，第143页。

    29《大清会典》卷84《八旗都统》。转引自前引张小林书，第147页。

    

    本文原载于《云南大学学报·法学版》2005年第3期。

    

    姜朋，法学博士，清华大学经济管理学院讲师。

    

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