论中国古代及近代水权的发展及其作用
论文摘要： 水权的形成与发展。水权的相关思想与内容，在古代随着历史、社会经济、农业的发展，不断充实丰富，也逐渐法律化。到了近代，顺应时代的需要，水权概念得以明确，并在水资源管理中发挥作用。本论文主要论述水权在各个朝代发展的共同点和不同点，为当今复杂社会环境中水权实施提供有益的借鉴作用。
关键词：水权、水资源、发展
我国是一个水资源短缺的国家。但众所周知，水是生命之源，人们生活、生产中时刻都需要水，特别是中国正在进行社会主义现代化建设，水资源的重要性更加突出。因此，保护水资源，防治水害，科学用水和节约用水已是刻不容缓。这样，用来调节运用水资源过程中不可避免的人与人之间以及社会集团之间矛盾的水法就日逐受到重视，而在水法中处于核心地位的水权就更应受到重视。
水权，一般是指部门或个人对于地表水、地下水的所有权和使用权。但是在不同的历史发展阶段，不同的社会制度下，甚至在相同的历史发展阶段或相同的社会制度下，也会因为种种原因，使水权的内容产生差异。因此，对水权的涵义和内容就有多种理解和不同的表述。
我国古代水权概念是不明确的，只是体现在"诸法合一"的部分水资源管理法则、法规条款之中。首先明确提出水权概念的是我国近代第一部全国性的、综合性的水利法典民国《水利法》。水权作为《水利法》中的重要组成部分加以阐述。随着社会历史的发展，特别是在新中国成立后，水权以全新的意义，出现在水资源管理法规中。
水权一般包括对水资源的所有权与使用权两部分。而民法中规定，所有权包括占有权、使用权、收益权、处分权。根据不同的历史发展时期来看，水权所包含的内容有以下变化。
古代水资源的所有权掌握在以皇帝为代表的统治阶级手里，他们通过把水资源随同土地租给被统治阶级使用而获得收益。这样，被统治阶级手里就有一定的使用权，但所有权、收益权和处分权全掌握在统治阶级手里。同时统治阶级制定一系列水法规来限制人们的使用权，其中包括用水时间、次序、数量等的限制。
一、古代水权思想及其内容的发展
中国自古以农业立国，农业是主要的生产部门，是社会经济的基础。而水资源是农业的命脉，因此，农业的兴旺和衰落，国家的富强和贫弱，社会的安定和动乱，都同水资源的开发利用有一定的关联。另外，人类对水资源的开发利用也是社会文明进步的一个重要标志。世界四大文明古国，其文化之孕育、发展，无不得助于河川的滋润 。
在上古年代，水完全处于自然状态，人类只能被动地利用水源。而当人类开始定居生活，转以农耕为主，有了相对固定的牧场和农田时起，合理地利用水资源这一问题，便不以人的意志为转移的出现在人类的生产活动中。土地与水的关系极为密切，有了土地就要防治洪水，排除渍涝，引水灌溉。这样，在土地的所有人和使用水的相邻方之间，就必然要引起一定的水事利害关系。另外，人们生活用水，从事水产渔业、供水行舟，也就形成了人类社会最早发生的公共关系，为协调和处理这些公共关系，就形成了约束有关各方的条例，这可以说是水利法规的起源。这些条例中，虽然尚未明确水权的归属，但不能侵害他人的权利，不能给他人造成损害这种维持正常行使水权的基本要求已经具备。由于各种原因的制约，水权没能在古代明确确定，但随着时间的推移，水权的有关内容也随之明朗，并为近代水权的明确出现奠定了基础。
1、水资源所有权的变迁
原始社会，整个氏族一起劳作，没有私有化。随着国家的出现，部落首领即掌握权力又占有财富，这样也就有了贫富差别，出现了统治阶级与被统治阶级。国王是最高的统治者，他把包括水资源在内的全部生产资源掌握在自己手中。同时，这一时期由于治水而逐步达到了权力集中，又基本按水系来划就行政区划，水与政权紧密联在一起。
到了西周，分封诸侯。所谓分封，主要是土地所有权的归属。随着土地所有权的分封，分封地水的管理权也就由诸侯掌握，对于不同等级贵族的地位与权利有不同的规定。从秦开始，实行中央集权制，国家的任何资源都掌握在以皇帝为而统治阶级手里。唐朝就规定"天下山泽之利当归王者。"
晋朝曾规定："王者之制爵禄，公候伯子男凡五等，名山大泽不以班，其余以禄土，以为间田。"应该说这在我国历史上是第一次明确把水划为国有和私有两种。所谓国有，就是重要的大江大河和湖泊归帝王所有，而其余的小河湖泊作为土地的附属物按等级划分给诸侯和贵族，成为私有财产。不管历史上是如何变动水的所有权限，但是有一点是始终如一的，即水资源所有权在古代是属于上层统治阶级的。
但中国毕竟是农业国，农业不发达，国家就不可能发展，而且农业受自然条件的影响很大。所以，为了维持自身的存在，统治阶级不得不制定一定的规章，在一定的约束条件下，给老百姓使用湖泊河流里的水。皇帝把水资源所有权归为共有，给农民若干使用权，以便把农民束缚在土地上，利用水加强对多数农民的直接控制，保证赋税的来源。随着历史的发展，统治者也提出"江海田地，与民共利""禁势力家不得固山泽之利 "。但因老百姓都租用国家和地主的田地，使用水资源的费用都加到田地租税里面了。所以，总的来说水资源所有权属于国有的，在历史上也就是统治的君王所有。
2、水资源用水权的变迁
古代在很多方面都要使用到水，诸如灌溉、航运等。而且水资源随着古代社会经济的发展水的分配不合理造成的矛盾越来越多。所以，古代中央和地方都制定了一系列的用水法规，其中包括用水量，用水次序、用水时间等内容，这些都在现代水权中有所体现。
（1） 灌溉用水权的规定
我国古代大型渠堰都有一套管理制度，这其中很多都涉及到灌溉用水权的相关内容。
我国现存最早的灌溉管理制度是《敦煌水渠》，它是唐代的甘肃敦煌地区引用甘泉水的灌区制订的。内容分两大部分，前一部分记述渠道之间轮灌的先后次序。后半部分则是对全年灌溉次数，各次灌水时间的规定。灌区全年共灌水五次，五次灌水时间又分别和节气相对应从中已能看出在灌溉用水权的分配次序和时间上已有规定。
西汉制订了我国最早的专门的农田水利法规。就是汉武帝元鼎年间倪宽主持兴修关中六辅渠灌区时，制定的"定水令，以广灌溉。" 在其中有用水的规章制度。西汉后期，召信臣也制定了"'均水约束'刻石立于田畔，以防纷争"。"均水约束"就是对用水量进行限制，要求按需要均衡用水，用以约束各受益农民，以免无端争水。
唐代关中地区用水管理措施细，制度严，主要靠斗门节制。设置斗门，就为严格控制用水，合理分配水量提供了基础保证。对水量调配，也有非常具体 规定，这在唐《水部式》中有详细记载。这些制度，对节约用水，以及减少水利纠纷都是十分必要。高陵县与泾阳县在郑白渠的水利纠纷，就是依据制度解决的。
北宋时期汉中山河堰按面积分配用水，水量调配由各级闸门控制，明代万历二十三年，又订立了上下坝轮番灌水的协定。用水时间以点香计时。
古代，高地塘坝的用水管理也很有特色。高地患旱，为了用好珍贵的水资源，农民采用了由上及下逐级放水的次序，使"浸灌有浙，即水不走失。"
另外，还有其他的大型灌区渠堰也制定了相应的用水法规。宋熙宁时引泾灌区制定的用水则例中规定要根据官府发给的帖文，按计划放水浇田，这个帖文有点像现代的取水许可证。
这些用水规则，避免了很多水利纠纷和水资源的浪费，也使用水者能充分发挥自己的用水权利。
古代耕地私有，农田灌溉各自为政，缺乏统一的灌溉管理制度。但在实践中，关心水利的人士，曾总结一些民间管理经验，汇集成文。据《新唐书·百官志》 所记：川泽、渠堰、陂池之政，最主要的一条是："凡渔捕有禁，溉田自远始，先稻后陆。"这其中大部分是关于用水次序和用水时间的规定。
古代民堰灌区，常在灌溉管理中，形成成文的用水公约。如四川名山县百丈乡崩坎堰在清同治三年（1864年）曾订立规约，并刻碑记录主要内容。①田户放水，上中下三堰按十日一轮流放水，违反规定，每一次罚钱一千文。②沿路堰沟不能拥塞堰水，违者也要罚钱。③上中下三堰，其中有田，碑上无名者，不许放堰水浇田。
民间灌渠争水诉讼不断，为了平息争端，合理分配用水，很多灌渠都设立有渠册。渠册类似民国时的水权册。渠册上规定了各村所要灌溉田亩数，以及渠口、渠道等的用水次序、用水量、用水时间等的规定，并且设有专职人员。
这些法规都是针对灌溉者的，有了它可使共同使用的水资源更多地为获准使用者带来效益。
（2）漕运用水权的规定
古代，"漕运通流、国之大计，" 而运河又是漕运的主要通道，自唐以来它都成为历代王朝的经济大动脉，但就是这大动脉，其河水也多被两岸田园盗开斗门，盗用河水。运河边田土也多被权势人家及邻近乡民侵占种田。这些行为，导致运河"因兹浅涩阻滞官司舟船。"所以要更加明确漕运用水是专用的，不宜用以别用。
元代开通了京杭大运河，对运河用水权的管理更重视。规定："白浮、翁山直抵大都运粮河堤堰泉水，诸人毋挟势偷决，大司农司、都水监可严禁之。"
清代运河管理主要针对"水柜"用水权。"水柜"所在地的湖多被居民占种私垦。于是为了保证漕运，雍正元年规定，"水柜"树立封界，永禁侵占，设法收蓄。
从以上可看出，对漕运水源的供应十分重视，不允许私人侵占盗用，漕运用水权是在政府的管辖下。
（3）综合性用水的用水权问题及有关规定
随着对自然水体的利用的增多，更好的协调综合用水方面的用水权问题也日益重要。
唐代，明确了灌溉用水权先于机械用水权。对于漕运与灌溉的争水，《水部式》中也规定，只有当完成运输任务之后，或在水量充沛，不妨碍行船的情况下，方可允许灌溉。一般来说，唐代用水次序是漕运-水碾、水磨。此外，古代还有灌溉与放木和官廷园林用水之间的矛盾，这些都有相应规定。
古代不仅中央法规对综合分配用水权规定，而且地方法规也根据本地特点有不同规定，百泉就采取既坚持济运为主，又稍稍照顾了稻田灌溉需要的办法。
3、违反用水法规的惩治问题
古代，用水如果违反了水法规，触犯了土地所有者和其它用水者的利益时，同样要受到惩罚。
我国古代的民法往往和刑法不分。国家大法或刑法中也有水利条文。在《唐律疏议》中记载有："诸占固山野陂湖之利者，杖六十。"《南朝宋会要》上也记载："有司检壬辰诏书：占山护泽，强盗律论，赃一丈以上，皆弃市。"以后各代也有类似规定。
《明会典》中规定："若强占官民山场湖泊菜园芦荡及金银铜场铁治者，杖一百流三千里。"
古代除了政府颁布的刑法中对用水违约有规定外，主要还是各种的用水公约。用水违反乡规民约，一般是罚款。除此之外，还要刻碑检讨。这样做才使水利纠纷有所约束，使大家的利益少受侵害。
用水者在用水的同时，也要承担一定的义务，如果不去执行，同样也要受到处罚。义务主要包括对水利工程、堤防的维护。《唐律疏议》杂律中就有"失时不修堤防"一条。
综上所述，可看出在古代水资源名义上是国有（皇帝所有），实际上是大部分随土地一起私有，只有漕运和少量水资源是公有的。对于保证用水权权利执行的规定很简单，而义务和注意条例却规定的很详细、具体。这与奴隶社会和封建社会君主专制制度有关。另外这些规定都只是针对公用水而对私家水却没有规定。因为古代一直没有废除土地私有制，而使基于这个基础上的水权一直不能明确确定。也由于水权没有明确，而使古代水利矛盾，纠纷不断，也影响了社会政治、经济的发展。这也进一步证明了现代为什么在水资源使用上，首先要明确权属并加强管理。
二、民国时期水权概念的产生及发展
到了近代，西方先进国家开始实现国家对水资源全面规划、统筹兼顾、综合利用与保护相结合的水资源国有化管理政策，当时我国受西方影响，同时为了改变受灾后的水利事业和日益严重的水利纠纷，水利界的有识之士奋斗多年以后，终于在1942年颁布了中国近代第一部《水利法》。
《水利法》颁布的意义和作用是有目共睹的。但其中最有划时代意义的是第一次明确提出了水权的概念。民国《水利法》在开始酝酿制定时，就对水权很重视。当时水利界对水利立法的认识，是以水权法作为水利法的重要组成部分。
《水利法草案》公布后，各水利机构在《草案》修改意见中对有关水权的条文提出了许多具体意见和建议，如要求明确规定用水为公共用水、灌溉、水运、工业用水、其他等序列，水权不得任意撤消，这些在后来颁布的《水利法》中得以采纳。修改后正式颁布的《水利法》共9章71条，其中关于水权的就有2章28条。可见水权无论在制定和正式颁布过程中都占有十分重要的地位。
该《水利法》在第二章水权中，提出了水权的含义。该法所称水权，定义为依法对于地面水或地下水取得使用或收益之权。凡使用地表水、地下水均需首先取得水权。在《水利法》中：（1）规定了水利行政系统，即水资源的权属管理体制。水利事业关系两省（市）以上者，应由中央主管机关核准后办理。关系两县（市）以上者，应由省主管机关核准后办理。（2）确定了水利区（即流域），并设置了中央和省（市）流域机构。可见当时水资源权属管理是采用流域管理的形式。（3）团体公司或人民因每一标的取得水权，其用水量以其事业所需者为限。（4）规定取得水权的用水工程须遵守的用水次序：一、家用及公共给水；二、农田用水；三：工业用水；四、水运；五、其他用途。此外规定凡取得的水权受国家保护。凡登记之水权，因水源之水量不足，发生争执时，先取得水权者有优先权。但是由于水源、水量或其他原因变更，影响该序列前项用水时，国家有关水利管理机构可以暂停撤消水权或改变原水权规定的用水标准，但主管机关得按情形酌予补偿，这就为较好地解决各类工程之间的用水矛盾提供了保证。第四章水权之登记（共17条）。规定水权登记、保留、撤消的法律程序和法定受理水权的机构。
行政院后又发布《水利法施行细则》，其中有关水权的有24条。它进一步强调了水权执行中应注意的问题。它规定：非中华民国国籍之人民，除家用外，不得取得水权，但经政府特许者不在此限。水源地井沟渠及其他水流地井所有人，得自由使用其水者，视为取得水权，水权人取得水权二年以上不加使用就将取消。以后，还编印了《讲习大纲》，其中提到："水利为国家资源，对于水之使用收益，必先依法取得水权"。《水利法》正式实施后，首先着手的就是水权登记。
《水利法》的制定和水权登记的执行，是民国年间水利立法的主要成绩，但就水权问题来看，有四个问题比较明显：
1、全国水资源国家所有，没有明确的条文规定。
2、对私有塘堰的水资源属性没有涉及。
3、对申报水权的工程，没有提出它须申报用水量，用水时间等关键技术指标。
4、处罚标准较《刑法》 轻，量刑不一。
尽管如此，《水利法》毕竟是我国第一部建立在近代水利科学基础上的国家级法规。特别是水权部分既具有该时代的特点，又承继了传统，借鉴了西方水权概念。
由于民国时的法律，没有规定"平均地权"，废除封建土地所有制的内容，所规定的人民各项民主自由权利、缺乏应有的现实物质基础，缺乏政权力量作为保障。特别是国民党政府是国民党一党专政的独裁政权，强调对人民权利的法律限制和人民必须承担的多项义务，为国家垄断资本的发展提供法律依据。总统将关于国家决策的一切提案完全控制在手中，民法中注重维护私有财产的所有权和封建地主土地的经营权。从中可以看出，民国时的法律是"人民无权，独夫集权"。所以民国时《水利法》不能充分贯彻实施，水权也不能完全保障。
通过以上论述，可以得出如下结论：
1、古代水权概念还未上升到理性而明确提出，只是在一些具体的规定上有所体现，突出表现在水的使用权上，各朝代都有较为细致的规定。水的所有权问题从来都与土地所有权联系在一起。秦以前是随分封土地而割据水权，从秦代统一了全国后，实行中央集权制，水资源掌握在以皇帝为中心的统治阶级手里。西晋时提出了国有和私有两种水所有权形式。所谓国有，是重要的大江和湖泊归帝王所有。而其余的小河和湖泊作为土地的附属物按等级划分给诸侯和贵族，成为私有财产。以后水所有权限无论怎样变化都脱离不了土地私有制的框框，无论解决水权不明确带来的众多水利纠纷。
2、民国时期《水利法》具有当时时代特色，首次提出水权概念。认为水权是指依法对于地面水或地下水取得使用或收益之权。将水权法制化向前推进一步，具有合理性。但是纰漏也较多，特别是水权中最基本点，即水资源所有权问题，未明确入法。
参考文献：
（1）《西汉会要》 丛书集成初编，中华书局，1983年出版
（2）《史记》 司马迁撰，中华书局，1986年出版
（3）《唐律疏议》 丛书集成初编，中华书局，1983年出版
（4）《新唐书》 宋·欧阳修、宋祁撰，中华书局，1986年出版
（5）《宋会要辑稿》 清·徐松辑，中华书局，1987年出版
（6）《宋刑统》 中国书店，1990年出版
（7）《明会典》 申时行等修，中华书局出版
（8）《经济法基础理论》 司法部法学教材编辑部，法学出版社
（9）《行政法学》 张尚主编，北京大学出版社
（10）《中国古代法律史知识》 刘海年、杨一凡编著，黑龙江人民出版社
作者单位：水资源与水电工程科学国家重点实验室，武汉大学
