传统司法中“人治”模式

四、严格责任——司法“人治”的另一面

    指出智慧和勤政的局限并不意味着要否弃它们。当没有其他更好的替代时,或当想像中有替代(而想像中总是有的),但现实上还不可能实现时,也许惟一的出路也就只能是抱残守缺,维系现状,最多作些微象征性的调整,给人一种似是而非的满足。尽管这种说法听起来很“不道德”,“不正确”,但这是一个也许颠扑不破的生活的真理。因此,重要的不仅是要指出智慧和勤勉的局限,清官的局限,这里面还隐含了对于中国传统社会的“司法”而言一个更重要的问题:当这两者结合时,呈现的实际是一个司法的人治模式,即在当时的社会科学技术条件允许的范围之内,审判的有效运作在更大程度上只能取决于案件裁判者个人的聪明才智和勤政爱民。①

    司法上的“人治”模式当然有很多问题,学者对此也有过不少讨论,例如容易滥用权力、贪污舞弊、以言代法、非专业化等等。鉴于这类分析批判已经很多,我在此不再多言。

    我想在此讨论的是人治模式的另一方面,不仅至今没有学者讨论,而且在许多当代中国法学家那里还常常被错误地作为所谓的“值得借鉴的”中国古代社会“法治”的特点,这就是,一旦发现官员“刑名违错”,即使没有贪污和徇私舞弊的行为,案件审理裁判者也会受到相当严厉的制裁。例如,在《窦娥冤》中,已经调任的前任楚州太守桃杌,仅仅因刑名违错,就被“杖一百,永不叙用”[3](Ｐ．1517)。这种情况在其他元杂剧中也曾屡屡出现。②

    这种强调案件审理者个人责任的制度,与现代司法制度通说以及西方现代国家的司法实践相比,形成了一个鲜明的对比。在现代司法制度中,除了发现法官徇私枉法,法官不会因其智力不足或不够勤勉③而出现的“刑名”错误而个人受到制裁,最多是其案件被发回重审。法官判了错案,哪怕是冤案,只要没有证据证明法官有舞弊行为,都会受到豁免;其错误会被视为是制度的错误。当然,这样处理司法错误是有道理的,因为法官的决定确实有其他制度因素的参与,例如陪审团的定罪或检方的指控,或证据的错误,或证人的诚实与否和过失等等。因此,在现代司法制度中,法官的个人责任实际上是大大减轻了,而不是如同当代一些中国法学家的司法改革建议的那样———例如错案追究制———更强调法官的个人责任。④也正是在这个意义上,我强调:中国的传统的哪怕是“司法”制度采用的也是一种人治和德治导向的模式,而不是法治的模式。⑤

    一定会有很多人会质疑这些戏剧中表现出来的对官员的惩罚究竟有多大的真实性。我并不把戏剧所反映的都当作现实,但是在这些问题上,我认为戏剧与现实差距不会太大。除了有关的实证材料外,我的主要根据是经济学和社会学的逻辑推论。第一,这实际上是对官员实行一种相当于现代法律制度上的“严格责任制”,而不是“过错责任制”。这是由于在传统社会中(无论中西方),信息获得不易,除了在某些具体的很容易获得相关信息的案件中,在各个法律部门中,一般都采取了严格责任制,⑥古代的“行政法”自然也不可能远离这一逻辑。事实上,只是到了近代以后,过失责任才在法律理论中,特别是在许多部门中流行起来。从制度上来看,当时在“行政法”上采取严格责任制有一定的道理,其最主要原因就是可以大大降低信息成本。只要发现“刑名违错”,不需要调查审案官员是否贪污受贿,是否徇私舞弊,就可以惩戒官吏,“刑杖一百,永不叙用”。而一旦要求考察官员刑名违错的原因是故意还是过失,是否徇私枉法,是否收受了贿赂,是因为裁判者的知识不足还是因为他的道德缺陷,并要求提出具体证据予以证明,这就势必大大提高传统中国官吏管理的制度成本,甚至会使制度无法运作。因此强调官员的个人责任,采取严格责任原则,这种人治模式在当时社会中是一种比过错责任更有效率的管理和治理制度。

    还有一个因素促成了这种责任制不仅严格,而且严厉,这同样与信息成本太高相关联。由于信息费用高,大量过失造成刑名违错的官员和胥吏实际上不可能被发现,如果不是窦天章来刷卷,窦娥之冤实际上无法昭雪,因此就现实而言,官员因刑名违错而受到惩罚的概率相当低。这就意味着,即使是严格责任制,但对官吏的实际威慑力还是偏低。为了保证这种责任制的实际威慑力,就势必加重法定的处罚,由此导致了更为严厉的个人责任制。⑦

    当然严厉性还表现为对那些有过错但未必道德恶劣的官吏,社会(通过戏剧)往往施加了额外的道德和舆论谴责,而细心的法律人会发现,现代的严格责任制一般不对加害人作道德评价的。为什么古代的和现代的严格责任制之间会有这种差别?而且,我在前面章节中也指出,元杂剧以及许多传统戏剧都表现出许多在今天的分析中被证明更多是由于信息、知识和技术而发生的问题,往往被转化为官员的个人道德问题。为什么?

    首先,由于信息费用太高,人们(而不是政府)在来不及了解事实真相的情况下倾向于首先对无法容忍的行为作出道德判断。一个人伤害了我,而我无法判定他的意图,为了更有效保护自己,我会首先判断对方对我有恶意。这种判断是人类在生物进化中形成的一种便利且有效率的自卫机制,它会促使人们提高警惕,加强自我保护。如果一个人受到伤害总是首先推定加害者无心,在社会生活中就太容易受伤害,甚至被毁灭。要注意,说到误解,基本都是善良意图被误解为用心险恶了,而不是邪恶用心被误解为善良用心了。

    其次,现代法律上的严格责任制是一种法律的制度,其目的一是为了降低法律制度的运作成本,因此不考虑违法者的主观精神状态;二是强调对伤害的实际救济并可能予以救济,因此一般可以不对侵害行为作道德判断。而本文在此分析的不是政府的正式制裁(“刑杖一百,永不叙用”),而是传统社会民众(通过剧作家)对官吏审判错误的社会评价;社会的评价一般说来只能是道德的和舆论的。此外,官吏的审判错误的后果往往特别严重,通常无法由官吏本人补救(即使可能对这些官吏也不公道),也没有财力通过国家赔偿之类的制度予以救助,在这种情况下,仅仅将有过错的官吏撤职往往会显得制裁力度不足。从社会功能的角度来看,社会自然会以道德和舆论的制裁来补足和强化法律的制裁。

    五、严格责任的有效性

    对于这种严厉的严格责任制,人们可以作出不同的评价。大致说来,当代中国的法学家可能会有这样两类评价,一是从“人道主义”的刑法哲学出发,认为这种惩罚不仅过于严厉,而且不考虑官吏的主观过错,因此对这种严格责任制持批判态度;另一种是从“民主”的政治哲学出发,认为为了保证政治的清廉,审判的公正,防止官吏草菅人命,徇私舞弊,应当实行严格追究官吏责任的严格责任制。但是,我认为这两种进路都是错误的,都是试图从一种先验“正确的”政治理念或信条出发,从原则出发,而不关心这种制度的实际效果。在我看来,法学家更应当探讨的是一个事实问题,即这种严厉的责任制度是否减少了或可能减少刑名违错,增进了社会的福利;换言之,我们应当关心的是,这个制度是否有效。

    从理论分析上看,这种严厉的严格责任制也未必能够减少刑名违错,未必能保证有效的审判。因为,尽管奖惩机制对官吏的行为有一定的制约和引导作用,因此,在一定的限度内,会促使官吏更为公正和勤勉。但是,就总体而言,在审判中,严格责任制对提升审判质量、防止裁判错误的影响不会很大。

    首先,在一般的情况下,影响裁判的正确与否的变量主要有两个方面,一方面是社会历史的,例如科学技术和劳动的专业分工(即制度),而在传统社会的条件下,这两个变量基本上是长期稳定的。另一方面是审判者主观方面的,即官员的智慧和勤政。这四个变量中,严格的奖惩对科学技术、专业分工和审判者的个人智慧都不起或几乎不起作用。奖惩不可能促使科技变革,也不可能促成或加快社会的劳动分工,更无法使审判者变得聪明起来。奖惩因此最多只能对官吏的勤奋有某些激励作用。还必须注意,尽管我无法进行精确的计算,但可以肯定,这四个变量对于正确审判的贡献率也不是相等的。从长远来看,在无人偏私或无人有意徇私舞弊的前提下,真正能促成有效且公正审判的主要变量可能是科学技术、劳动分工(制度)。但是这两个因素以及个人智慧又都是长期稳定的,因此我们可以断定,勤政对减少刑名违错的贡献会非常小。

    其次,勤政即使对正确裁判有所贡献,但由于任何投入的收益都会呈边际效用递减,那么到一定限度后,勤政的实际效用甚至会为负。这也就意味着,即使严厉的严格责任制可以促使官员为避免受到惩罚而勤政,但也并不能实质性地改善审判。

    甚至,在一定条件下,严格责任制可能促使官吏更不负责任,更不勤政。这个逻辑推论似乎违反直觉。但是,历史上并不缺少这样的例证,严格的吏治并没有导致制度设计者意图的长久的清廉吏治。⑧当然,这种枚举法的说服力可能不够,因此,必须从理论上理清其中的逻辑关系。

    如果假定减少刑名违错的基本变量是长期稳定的科技、制度和审判者的智慧,并且这些变量都不受严格责任制的影响,受严格责任制影响的勤政变量对正确审判的贡献率又很小,那么官吏就没有太多的勤政动力。因为,由于科技落后、缺乏司法上的劳动分工以及智慧的限度,任何人的审判都难免有一定数量的错案,勤政不勤政就不会对减少错案有多大差别,这也就意味着勤政或不勤政的官吏因错案受追究的概率几乎是相同的。由于严格责任制完全不考虑勤政的因素,这种做法实际上有鼓励官吏不勤政的倾向。因为只有当勤政和不勤政有不同收益,并且这种收益与投入(勤政)相称时,官吏才会勤政。反之,如果勤政者需要有额外的大量投入,却没有额外的或只有少得可怜的收益,久而久之,势必使勤政者也不勤政了。如果一个勤政官吏一生有5%的概率因刑名违错被“杖一百,永不叙用”,而一个不勤政的官吏一生有5.1%的概率甚或完全相同的概率因刑名违错被“杖一百,永不叙用”,官员就不会有什么动力勤政了。官吏们在这种情况下都会对成本进行比较收益之分析的。他们更可能把时间、精力用于建立关系网络甚或休闲而不是用于勤政,因此从前者获得的实际收益(减少自己因刑名违错受到惩罚的概率或获得的享受)———可能要比从后者获得的实际收益(减少的因刑名违错而受惩罚之概率)要大得多。

    值得注意的是,对于官员来说,是否愿意勤政的关键是受奖惩的概率,而不是刑名违错发生的概率。由于传统社会中信息费用和监督费用高昂,真正能发现并证实有刑名违错的,概率会很低,几乎是完全随机的。如同我所分析的,即使是窦娥之冤,如果不是窦娥的父亲来“刷卷”,如果没有超自然的证据,如果没有窦娥的冤魂,也就不可能得到昭雪。⑨

    这也就意味着,在传统社会的社会历史技术条件下,严格责任制基本起不到激励官员勤政的作用。因此,这也就可以解释,尽管中国传统社会中对刑名差错之官吏的制裁要比现代国家对有类似错误之法官的制裁严厉得多,更强调个人责任,但是前者的激励效果却很不明显。这就意味着,中国传统社会在“司法”制度上的人治模式落入了一个恶性循环的怪圈。

    我只是反对法官的严格责任制,特别是认为,在传统社会条件下,严厉的法官严格责任制会起负作用。而且,我的分析是假定科学技术和司法制度这两个制约因素的影响力很大。由于现代的科技条件发展,司法制度的完善,这两个制约因素已经有了很大变化。这也就意味着,勤政的因素对法官作出审判正确判断的贡献有可能增加了。在这种现代条件下,废除严格责任制,采取更为严谨的过失责任制,对法官的激励作用会更大,法官也会更重视个人的荣誉,因为法官的个人努力有可能获得相应的实质性的个人回报了。这也许可以解说,为什么在当代科技发达、制度比较完善的国家的法官,一般说来,没有采取严格责任制,法官就总体说来却更廉洁自律;而第三世界国家,包括当代中国的法官,一般说来不那么廉洁自律。

    我说的是在现代科技和制度条件下,更严谨的过失责任制对法官的勤政的有效激励更大,这并不是说,所有生活在现代的国家都可以采取更严谨的过失责任制。在这里,现代不是一个时间的概念,而是一个社会经济、科学技术发展水平的概念。因此,当代某个社会是否应采取这种制度,这与上面的分析不同,这不是概念演绎可能完成的,而必须首先关心具体的事实。就中国而言,就必须调查,至少要有一个基于经验研究基础之上的估计,在审判上科学技术以及相关制度对正确审判的贡献率,要了解发现审判过错的概率。甚至要考虑发现审判错误和区分审判错误的成本。但是,即使如此,这一分析也表明,在技术制度条件不完善的条件下,对于审判官员,过于严格的责任制对激励法官是没有多少实际意义的。

    因此本文也就勾勒了传统“司法”制度及与其相关的一系列特点发生和存在的根本逻辑。即在传统社会条件下(更准确的表述应当是,在信息费用,特别发现事实真相的信息费用很高的社会,也就是没有科学技术发现事实真相作出恰当判断的社会或场合),一方面使得刑讯逼供成为必须,另一方面又使得社会过多强调审判者的个人智力,强调个人的勤政,从而构成了案件审理上的人治模式。但与此同时,也正是由于信息费用过高,而绝大多数官吏都是普通道德水平和智力能力的人,个人的任何努力,例如勤政,对正确决定案件至多只有边际的影响,不足以较大程度地降低审判上的错误。也是由于信息费用过高,就难以监督和确定官吏是否廉政勤政,也难以发现———至少是———某些官吏腐败。为了保证政权的正当性和合法性,因此,政府一方面通过减少“司法”来防止官员扰民,因此“司法”难以发展,司法知识难以积累,有更好出路的社会精英一般也不愿研习司法;而另一方面政府在刑名违错上实行了相当严厉的个人严格责任制。严格责任制固然在一定限度内可以激励某些个人因素,有助于裁判的效率和公正,但超过一定限度,至少在某些条件下,甚至有促成官员们懒惰、推卸责任甚至腐败的作用,而不是相反。从比较成本收益的角度,官员们因此可能会把更多的时间用于联络上级,建立关系网和保护伞,而不是用于包括审理案件的公务上;而这就留下了一些空间,令至少是部分胥吏可以上下其手。

    这不仅再次从另一个侧面重申了本文的主题:“司法”人治模式的限度或弊端,而且从理论上更深刻地批判了,而不单是从道义上谴责了传统中国社会“司法”上的清官模式的德治传统。此外,这一论证甚至对今天的某些制度改革,例如目前在司法界采取的笼统的错案追究制(这在某种程度上实际是试图重复古代的严格责任制),也不无启发。

    

    【注释】

    

    

    ①但必须注意,我在此讨论的并不是一个社会的人治与法治,而是司法上的人治。

    

    ②在《灰阑记》中郑州太守苏顺因“刑名违错,革去官带为民,永不叙用”;在《神奴儿》中“本处官吏,不知法律,错勘平人,各杖一百,永不叙用”;在《救孝子》中“本处官吏,刑名违错,杖一百,永不叙用”;在《魔合罗》中,“本处官吏不才,杖一百,永不叙用”等等。

    

    ③波斯纳法官——基于美国的制度条件——甚至认为,法官应当“懒一点”。请看Richard A. Posner, Overcoming Law, Harvard University Press,1995,ed.3。

    

    ④近年来,一个最典型的案件就是2002年11月4日,广东省四会县人民法院法官莫兆军因案件当事人喝农药自杀以示清白,被以玩忽职守罪起诉。尽管,2004年6月29日,广东省高院终审裁定莫兆军无罪释放,但是这一结果几乎完全是一种万幸。据广东省的法官称,如果莫兆军曾经与另一方当事人有任何其他交往,就很难被无罪释放。而且尽管无罪释放,莫兆军至今还是“回家养猪”,是否“永不叙用”至少现在还没有结果。请参看,“无罪法官回家养猪,莫兆军的悲剧结束了吗?”《新快报》,2004年8月3日,第A11版。又请看,《广东省高级人民法院刑事裁定书,(2004)粤高法刑二终字第24号》。

    

    ⑤当然,对我的这种比较必须加以限制。首先,传统中国社会的案件裁判者并不是现代意义上的法官,而且,尽管使他受罚的事件具有“司法”性质,但他却不是作为法官被惩罚的,而是作为行政官员受到处罚的。其次,现代司法中法官个人责任的减轻是因为制度的发展,其中包括司法作为一个单独的部门从其他政治性机构中分离出来了,减轻法官的个人责任据说是为了维护司法独立;而在传统社会中,由于不仅司法行政合一,而且没有其他支持司法部门运作的其他部门,因此也就没有理由减轻案件裁判者的责任。当然,这也是为什么古代社会强调案件裁判者个人责任的原因之一。

    

    ⑥参看,Richard A.Posner,Economic of Justice,Harvard University Press,1981,特别是第6章。

    

    ⑦这里的逻辑和刑法惩罚的逻辑是一样的,假定迫使官员勤政廉洁的惩罚是X。X=pS,在这里p为发现官吏不勤政廉洁的概率,S为法定的惩罚。那么当信息成本过高而降低概率p时,要保证足够的X,就势必增大S即法定的惩罚。这一点也是近代以前的刑事惩罚普遍更为严厉的因素之一。

    

    ⑧参见葛健雄:《重读〈明史·海瑞传〉》,http://218.21.62.195/sx/000722/10.html

    

    ⑨请看苏力：《窦娥之冤》，《中国社会科学》（即出）

    

    【来源】

    （《政法论坛》2005年第一期）