（云南大学法学院，云南 昆明，650091）
摘要：为了对元朝的刑事审判制度的结构及它运作机制进行探讨，这里通过七个方面的研究。第一，元代对刑事案件的分类；第二，元代"有司"对刑事案件审理程序和不同"有司"审理中权限；第三，元代刑事管辖从学理上可以分为：审决权管辖；属人管辖；事类管辖；第四，元代刑事判决的法律依据为：旧例，条格，衡平；第五，元代一份完整刑事判决书的结构；第六，元代刑事审判制度的演变；最后，元代刑事审判制度的作用和特点。
关键词： 刑事审判 有司 旧例 条格
引语 中国古代法律制度的真实结构和运行机制是否与从正史和典志的文本话语中所表现出来的"文本现实"相符呢？对此问题，过去研究者多从正史和典志文本中来分析，从而造成对中国古代法律认识的传统中有很多偏见或不完整性，加上近代国人在法律建设中忙于对外移植和对内批判，于是乎对此过去几乎没有人怀疑过。"在文明条件下，勇气是人类美德中最罕见的"。
[①]现在，有学者在对原始司法档案分析后得出新认识，进而对过去的传统知识提出挑战。
[②]造成对中国法律史认识的歪曲，也许是由于人都有这样的习惯--在传统中接受传统。当然，对此问题，在很大程度上和中国古代法律史料自身的问题有关，也可以说这个问题在一定程度上是中国古代社会主流价值所造成。首先，中国古代法律史料所载多为儒家价值观指导下的文人修润过的借鉴兴亡之史书，这导致大量社会现实中的司法资料被加工、裁减以适应社会价值的"实用"之需。对此可以从正史的相关《刑法志》看出，它们多记载当朝的法律制度之缺点，以备后来者鉴之。其次，中国古代，自秦以后，历代统治者多有自己法典，但多为以刑法为核心的综合法典，在民事上多用儒家"礼"为"衡平"，所以官方不必去记载自己的具体法律制度。在儒家文化教育下的官员对现实生活中民事问题是一见便知如何处理。如兄弟争财产，这只要用"友"的原则来处理就行。最后，中国古代在"礼"指导下的价值取向，对诉讼总的价值是"息诉"，"诉讼减"是考核地方官员重要指标之一，"无诉"是官员的最大政绩。国家也如此，"无诉"成为"盛世"的重要标志。唐太宗时某年仅由于被判死刑的人数很少，就成为千古名事载入史册传颂。在这种社会政治文化下，那个官员和政府会去记载诉讼及有关问题以夸已能呢？所以历代文人和官方记载的多为对诉讼多而不减进行批判。这一切导致正史和典志对法律诉讼问题记载不全和偏见，进而出现文本话语和现实的差异。
可是，中国历史有自己的例外，元朝由于各种原因,
[③]所以在建元后没有制定传统的法典，可是社会总要存在各种纠纷，公力总得救济。正如《经世大典总序》所言："《易》著讼卦，《书》称嚣讼，则虽五帝三王之世，不能无讼。人有不平，形之于讼，情也。然至于诬人以讼，谓之情，可乎？孔子曰：'听讼，吾犹人也，必也使无讼乎？'夫无讼，圣人所难也"。
[④]元王朝在法律上采用判例法为中心构建了自己的法律制度，为了在实践中有例可循，政府必须对自己的判例进行汇编，同时得对没有判例的诉讼问题确立新的原则和规范，以达到社会行为有序化。于是，出现了众多司法史料的汇编，其中《元典章》被保存下来。这一部法律史料是中国古代司法资料中最为真实、全面反映当时乃至中国古代法律制度的运作形式的原始史料之一，此史料还有另外一大特点是它在当时具有法律渊源的效力。因为象宋代《名公书判清明集》是被挑选出来的书判，对司法运作不能全面反映。《元典章》没有修改过、润色过，以至保留了众多当时社会通俗的、日常的用语，如"那般者"、"吃肚皮"、"要肚皮"、"横枝儿"等。这造成对它阅读上的困难。这部书存留下来，为我们从正史和典志话语下解放出来，提供了突破口的可能。笔者在学习和研究中越来越发现中国古代特别是元代的司法制度有自己的严谨、完整的体系。这也许可以让我们用来说明中国古代社会的稳定性的原因。所以本文拟从《元典章》所载的司法资料中钩沉出元代刑事诉讼上的结构，进而对中国古代的法律结构做出一些普适性的结论。
一、元代对诉讼案件的划分 在讨论具体的刑事诉讼问题前，先来看元代政府对行政事务和诉讼案件的划分情况，这对下面的讨论是十分有用的。元代政府根据事务和诉讼案件的性质分为小、中、大三类。至元八年（1271年）二月有："今后小事限七日；中事十五日；大事三十日。"
[⑤]但后来在《公事量程了毕》中有："诸官司所受之事，各用日印，于当日月付绝。事关急速，随至即付。常事五日程，谓不须检覆者；中事七日程，谓须检覆者；大事十日程，谓须计算薄账，或咨询者。并要限内发遣了毕，违者，量事大小，计日远近，随时处罚"。
[⑥]此外元人胡祗遹也说："格例立小事、中事、大事之限，府州司县，上至按察司，皆不举行"。从以上可以看出元代对政府事务的划分，这里的"事"包括一般的行政事务和司法事务。因为胡祗遹接着说："小民所争，不过土田、房舍、婚姻、良贱、钱债而已，是数者，非难问难断可疑之大事"。
[⑦]他说这些民事诉讼不是"大事"，那么也同时说明，刑事诉讼多为"大事"。当然在这里要指出的是，在当时，现在认为是民事诉讼的案件也有被当作刑事诉讼案件，这与现代对诉讼的划分是有区别的。
元代把刑事诉讼案件划到"大事"中，在这当中，又把刑事诉讼案件按性质和处罚轻重划分为轻罪和重罪两大类。按罚处轻重的标准中又按处刑的等级来划分：被判徒、流、死刑为重罪，以下为轻罪。在这当中轻罪案往往和民事诉讼案件相绞织在一起，因为中国古代常是民事案件用现代民事方式解决时也用刑罚处罚。《元史》中有："诸斗殴杀人，无轻重，并结案上省详谳"；"诸大小刑狱应系之人，并送司狱司，分轻重监收"。
[⑧]此处在《大元通制》中有"应轻重罪囚，经廉访司审录无冤，重刑依例结案，轻罪所属决断"。
[⑨]在《至元杂令》中有"皇帝圣旨里中书省兵刑部承中书省札付云云，都省议得：犯罪之人，五十七以下，令司县断决；八十七以下，令散府郡断决；一百七以下，各路总管府断遣。如县直隶总府者，五十七以上罪，各解府归断。外据重刑，依例归勘完备，引审是实，行移按察司审录无冤，结案，申部待报。外合下仰照验遍行，合属依上施行"。
[⑩]这些材料说明，元代刑事案件被为分为轻、重两类，同时可以得出元代在徒刑以上是重罪，因为在《至元杂令》中有"外据重刑"，而上面所列已把杖刑以下的审决权明确规定了，且因元代杖刑最高数为一百零七，所以说被判徙、流、死刑当为重罪。在《元史》中有"诸杖罪以下，府州追勘明白，即听断决。徙罪，总管府决配，仍申合干上司照验。流罪以上，须牒廉访司官，审覆无冤，方得结案，依例待报"。
[11]这说明徙刑与流、死不同在于不必经廉访司审覆，但需要待报批准。到大德九年（1305年）后，五十七以下的杖刑定为笞刑，六十七以上定为杖刑。当时有山东宣慰司下济南路申："今司县五十七以笞决，路府州郡五十七却以杖决"，这样造成同罪不同刑，为此提出："今后凡罪五十七，路府州县皆以笞决"，最后刑部同意，并指出："所拟五十七以下当用笞，六十七以上当用杖，行之已久，或有不同拟，合遍行使，令归一。呈乞照详，都省咨请，依上施行。"
[12]从这当中可以看出，元朝在中后期，司县所决是笞刑，杖刑只有路府州才有权决断。
二、元代刑事审判程序问题 元代刑事审判中不同的行政级别有不同的权限，同时蒙古王公贵族有单独的审判机构。这里主要来看的是一般"有司"的审判情况。元代对刑事案件分为轻、重两类，这样很多时候造成轻罪案件中民刑案件难分，但对具体案件来说则是清楚的。因为很多案件在性质上就决定了它的类别。在审决权上，至元二十八年（1291年）有法律明确规定："诸杖五十七以下，司县断决；八十七以下，散府州军断决；一百七以下，宣慰司总管府断决，配流死罪，依例勘审完备，申关刑部待报。札鲁火赤者亦同。"
[13]这里的"配流死"，应是徒、流、死三类刑，因为元代五刑是笞、杖、徒、流、死，上面仅说杖刑以下案件由地方审决。此外，根据留下来的资料，在实际运作中，只要是十恶重罪，
[14]不管判几下笞杖，都得上报中央。下面的分析将会证明这一点。然而，可以推知的是在元代被判徒刑以上的罪就为重罪。《元典章》上有大德七年（1303年）五月："今后重刑各路追勘一切完备，牒呈廉访司仔细参详始末文案，尽情疏驳。如无不尽不实者，再三复审无冤。开写备细审状，回牒本路，抄连元牒，依式结案。行省专委文咨省官，并首领官吏用心参照，须要驳问一切完备，别无可疑情节，拟罪咨省。其余轻罪依例处决。果有无例者，本省先须详议定罪名，咨省可否。首领官吏各于咨文后标写姓名，不许脱，本抄连备咨。如若无大叚情犯，或有例不决，追勘不完者，定将当该首领吏量事责罚。腹里路分一体施行。以望狱无淹囚，少革紊烦之弊"。
[15]这说明在元代刑事重案的审判上具体情况是：路府拟判；廉访司复审查；行省复核拟判或对没有旧例、法规的进行拟判；刑部再审上报所拟及提出新拟；中书省决断；死刑报皇帝核准。这是元代重罪案的审理大体情况。下面来看各级行政机构的司示权限。
（一）司县级。元代司县一级对重罪案没有审理权，更不用说是拟判权。它们的主要功能是对这些案件进行事实调查。调查案件事实是它们的重要职责。《元典章》上有《重刑司县略问》："省府公议得应有重刑，司县略问是实，即合解赴各路州府推问追勘结案。司县别无惨酷牢狱，又无囚粮，有合追会公事，关涉近上衙门又难追摄；有合摘断罪人亦不敢擅便与决。……今后将应干重刑略问是实，申解各路府州追会结案"。
[16]这里明确规定了司县在元代重刑案中的功能和地位。元朝很多司县官员由于对刑事案件不亲自调查，后来出现问题，受到处罚的很多。《大元检尸记》上的案例几乎是由于司县官员对重罪案调查不清导致冤曲而受罚。兹录二例以证之：
例一：大德六年（1302年）三月，中书省委官呈：庐江路含山县梅张保患丁肿而死，侮开先妄告赵马儿踢死。初检官含山县达鲁花赤家奴、覆检官历阳县尉侯泽并不亲临视，止听从仵作行人刘兴、王永兴定验梅张保作脚踢身死，屈令赵马儿虚招。及赵文通称冤，委官缉问得梅张保却系患丁肿身死，具上其事。中书省下刑部议，各官所犯，罪经释免，合解见任，别行求仕，记过刑部。都省准拟。
例二，元贞元年（1395年）九月，御史台呈：衡山县王庚二打死陈大十七，县丞王立不亲临检验，转令司吏蔡朝用代之。本吏受财，以重伤为轻伤，妄作风中而死。据王立所犯，拟笞三十七，解见任。都省准拟。
[17] （二）路府州级。元代路府州一级在刑事重罪案中的主要功能是拟判，当然这要有成例和法规，同时对县一级上报的案件事实进行审查，当感到不清或不实、不全时亲自己进行调查取证。至元二十九年（1292年）十月二十六日："奏过事内一件，官人每说随路江南罪囚每延迟慢着有，奏呵，为甚那般迟慢着有，圣旨有呵。回奏贼每根底交大札鲁忽赤每断者。圣旨有来为那上头等大札鲁忽赤每断呵，误着有，奏呵。不须等札鲁忽档断，合断的交随路官人每断了者，圣旨了也。钦此。"
[18]这是政府正式明文规定路有权审拟重罪案的法律。在《罪囚淹滞举行》中明确规定路的权力："诸随处季报罪囚，当该上司皆须详视，但有淹滞随即举行。其各路推官既使专理刑狱，凡所属去处察狱有不平，系狱不当，即听推问明白，咨申本路依理改正；若推问已成他司审理或有不尽、不实，却取推官招伏议罪"。
[19]为此，在路府一级设有专门负责审判的司法官员--推官。至元二十五年（1288年）有"今后委令随路推官专官刑狱，其余一切府事不签押亦无余事差占"，为什么要设专人负责司法审判呢？大德七年（1303年）八月有说明："推鞠刑狱大与其他庶务不同，诸囚事发之源。起自巡尉司县官吏公明廉政者固亦有之，然推问之术少得其要，况杂进之人十常有八九，不能洞察事情，专尚捶楚，期于狱成而已。甚至受赂枉法变乱是非，颠倒轻重。欲使狱无枉滥，其可得乎？兼囚徒所犯小则决刺徒流，大则人命所系，不加详审，害政实深"，所以这里强调了推官的专职工作。此外，元贞二年（1296年）再强调推官职责的专一性。
[20]延祐七年（1320年）《推官不许独员遍历断囚》中再次得到强调。
[21]所以说路府一级中推官是专门负责审查和拟判刑事案件司法官员。但元代对推官的拟判要由路级官员集体负责，因为完成审拟后，推官要向首领官等相关官员报告，大家审议后一致同意后，集体进行"圆署"，即集体在拟判上签名。"凡有罪囚，推官先行穷问实情。须待狱成，通审园（圆）暑"。
[22]在元代对刑事重案的拟判没有推官的签署时是没有效的。《元史·虞槃传》上有："除湘乡州判官,有富民杀人，使隶已者坐之。上下皆阿从，槃独不署。杀人者卒不免死。而坐者得不冤"。
[23]圆署制是元代推行集体对行政和司法负责的主要措施。至元十四年（1277年）正式规定："京府州县官员每日早聚圆坐，参议词讼，理会公事。……诸官府凡有保明官吏，推问刑狱，科征差税，应支钱谷，必须圆签文字，有故者非。"
[24] （三）肃政廉访司。肃政廉访司是元代设在地方的专门监察机构。它最先是提刑按察司，"国初，立提刑按察司四道：曰山东东西道，曰河东陕西道，曰山北东西道，曰河北河南道"，至元二十八年（1291年）"改按察司曰肃政廉访司"，"其后遂定为二十二道"。
[25]为什么要改提刑按察司为肃政廉访司呢？至元二十八年（1291年）的改制诏书中有："外头有的提刑按察司官人每，在先，半年里一遍刷卷体察勾当出去有来，各道里不住多时，一路的过去上头，百姓生受，官人、令吏每做贼说谎的不得知来。为那般上头，将提刑察司名字改了呵，立了肃政廉司也。"
[26]改名是由于出现提刑按察司官员收贿和办事不公。那么肃政廉访司在元代刑事审判中的功能是什么呢？分析相关资料，主要功能是对路府拟判的案件进行审查，若有事实不清，拟判不当的，可以亲自己提审和改判，对轻刑可以自行断决。至元六年（1269年）的《察司体察等例》法律中规定提刑按察司的司法职责为："所在重刑，每上下半年亲行参照文案察之，以情当面审视,若无异司，行移本路总管府结案，申部待报。仍具审过起数复审文状，申台。其有审异及有疑拟者，即听推鞠。若事关人众，卒难归结者，移委领近不干碍官司再行磨问。实情有可疑亦听复行推问，无致冤枉。其余罪囚亦亲录问，若有冤滞，随即改正踈放。统军司、转运司并其衙门罪囚，亦仰一体施行。"
[27]这一职责在大德八年（1304年）得到重审，"诸处罪囚，仰肃政廉访司分明审录，轻者决之，滞者纠之。有禁系累年，疑而不决者，另具始未及具疑状，申御史台呈省详谳。"此外在大德十年（1306年），至大二年（1309年），四年（1311年），这一职能都得到重申。
[28]从以上可知，元代肃政廉访司在刑事案件的审理，特别是重案的审理中拥有重要的地位，它对重刑有审查、复审权，对轻刑有判决权。
（四）行省。行省在元代是："掌国庶务，统郡县，镇边鄙，与都省为表里。……凡钱粮，兵甲，屯种，漕运，军国重事，无不领之"。
[29]但它最初是中央中书省派出机构，直到至元二十八年（1291年）后才逐渐稳定成为地方最高行政机构。它在刑事案件审理中的主要功能是审查和拟判下面呈报到中书省的疑难案件。在元代行中书省中有专门机构来负责此事，那就是理问所，其人员是行省的省掾之一。"理问所，理问二员，正四品；副理问二员，从五品；知事一员，提控案牍一员"。
[30]大德七年（1303年）在《重刑结案申部》中有：
今后重刑各路追勘一切完备，牒呈廉访司仔细参详始末，文案尽情疏驳。如无不尽，不实者，再三复审，无冤，开写备细审状。回牍牒本路。抄连元牒，依式结案。行省专委文咨省官，并首领官、吏用心参照，须要驳问，一切完备，别无可疑情节，拟罪咨省。其余轻罪，依例处决。果无例者，本省先须详议定罪名，咨省可否。首领官、吏各于咨文后标写姓名，不许脱。
[31] 这里清楚说明行省有五大司法功能：一、对情节属实的重罪拟判后，申报中书省；二、是对轻罪，情节属实，有法例的审断结案；三、对无法例者，先拟定罪名，后申报中书省；四、根据以上三类，可以推定行省还应有对认为情节不实者，可以直接提审推问，或打回让下级重审；五、对事实属实，拟判不当的，改拟后上报中书省断决。延祐元年（1314年）有一案：湖广省咨：沅州路申，"黔阳县胡七告，妻唐氏因胡亚晚称丢失钞三十两自缢而死，尉郭仪将听验人胡万一、胡亚晚等锁项听候，除检覆无罪，不将各人疏放，令祗候马俊、杨贵监管，遂将各人打拷，索取鸡酒钞物，胡亚晚自缢死。取具郭仪等招词，已将马俊、杨贵断罪，征烧埋银给苦主送。据理问所拟，郭仪罪即原免，合解见任，别行求仕。中书下刑部议：依准行省所拟相应。都省准拟"。
[32]这一案中，由于下面所拟不合，行省理问所进行改拟，最后是都省准行省所拟。在同年十二月还有一案，辽阳行省太宁路惠州同知太帖木儿"初检朱荣甫死伤，九日不行回牒，别无赃私，拟罚俸两月，或笞二十七下还职。本省（辽阳行省）看详，依本路所拟还职，诚恐差池。中书省下刑部议：各笞一十七下还职，记过相应，都省准拟"。
[33]在此案中行省对路所拟提出异议，导致改判。行省虽有这些司法功能，但除了轻罪外，没有断决权，都得向中书省呈报。泰定帝时曾任江浙行省掾史的王文彪事状中有："其所掌多重狱，每抱其狱禀堂上，有所疑议，无不立决者"。
[34]这说明行省对审理的意见往往是集体负责，理间所的官员仅是审查和提出拟议。这从《元典章》的相关法律文书的行文中有可以看出，如往往有"某某行省拟，某某路申，中书省咨"或"某某省准，中书省咨，某某路申"。在腹里地区，路府直按审报中书省。
（五）刑部。刑部在元代是最主要的司法机构，特别是对刑事案件审核是其主要的审决部门。因为元代民事案件的审决，除刑部外还有礼部和户部，而刑事案件几乎只有刑部，很少有礼部和户部。刑部的职能是："掌天下刑名法律之政令。凡大辟之按覆，系囚之详谳，孥收产没之籍，捕获功赏之式。冤讼疑罪之辨，狱具之制度，律令之拟议，悉以任之"。
[35]可见元代刑部主要职能在审核重罪，解答疑案，拟颁法律，亲自审理案件很少，除非是诏狱和特别重要的刑事案件外，它是不会主审和提审。那么元代刑部在刑事案件审理中的功能有那些呢？分析之有对地方上报中书省（或尚书省）的案件进行以下工作：一、审查上报案件的事实和拟判，认为事实清楚，拟判得当者，同意，上报中书省核定。延祐五年（1318年）
十月六日有福建宣慰司管辖下宁国路的宣城县武多儿偷陈荣祖的木板船一案，江浙行省依"钱庆三偷盗铁猫一体刺字"拟判，最后上报中书省，"中书省照详去后，今准该送拟。刑部呈议得，贼人武多儿偷盗陈荣祖船只，计赃至元钞十贯。以上罪既断讫，合准江浙省所拟，比依钱庆三偷钱猫例，将本贼刺字拘役。相应具呈照议。都省准拟，咨请施行"。[36] 二、对拟判不当者，进行改判，上报中书省核准。至元二十八年（1291年）有丁五儿使凿误伤韩二右手腕，过几天韩二死亡。丁五儿之所以出现此事是因为其大伯病死，心中悲痛而致。为此在路一级拟判是"拟中间委有无故情，拟决四十七下"，但刑部认为"丁五儿所招即系过失，别无故犯情意，难议定罪，于丁五儿名下追中统钞五定给苦主，充茔葬之赀"。[37]最后中书省同意此拟。此案由于丁五儿不是故意，所以免除刑罚，仅有适当的民事赔偿。延祐三年（1316年）有江浙行省的台州路发生了董孝英因养子张寿孙偷鸡和银挖耳，把张寿孙割断左脚筋，地方拟判八十七下，令张寿孙归宗。上报到中央后，"送刑部议得：董孝英所招因义男张寿孙偷讫银挖耳锟、鸡只，将本人殴打，用刀将左脚筋刈断，已成废疾。原其所犯，残忍凶狠，情理深重，比例合杖九十七下，罪过原免。令张寿孙归宗，仍于董孝英名下返中统钞五百两充养赡之资。相应具呈，照详得此。都省准拟，除外咨请依上施行"。[38]此案由于遇到大赦，罪被免，所以刑部对原拟改判，但还是得负现在所讲的民事责任--赔偿，同时让受害者归宗，这在古代中国是很严厉的处罚。三、对没有例可循和法令可依的疑难案件进行拟判，上报中书省核准。在元初设有专门的官员"法司"负责此工作。这是刑部的一个重要功能。它往往为此创造新例和制定新法规，成为法律不停适应社会发展需要的机制。至元三年（1297年）真定路有何赛哥将女儿定哥于至元三年五月十九日溺死在沪沱河中。此案最初由于"法司拟例：子孙违法令，而祖父非理殴死者，徒一年。部（刑部）拟决五十七下，呈奉。省札准拟断讫。"[39]此案初由刑部法司拟判，报刑部决定。这在元初相当普遍，但在至元八年（1271年）后，法司拟判的字样开始减少，但一直存在，其职能也没有改变。"宁宗崩，燕南俄起大狱，有妄男子上变，言部使者谋不轨，按问皆虚，法司谓：'《唐律》，告叛者不反坐。'起严奋谓同列曰：'方今嗣君未立，人情危疑，不亟诛此人，以杜奸谋，虑妨大计。'趣有司具狱，都人肃然，大事寻定"。[40]这时已是元朝中后期的事，仍有法司之记载。在元未仍存此职，"至正十年春，丽正门楼斗栱内，有人伏其中，不知何自而至，远近聚观之。门尉以白留守，达于都堂，上闻，有旨令取付法司鞫问。"[41]这是因为元代在至元八年（1271年）后，要求地方在上报时必须先拟判。至元二十年（1283年）规定："今后遇有须合申明裁决事理。令事发官司开写犯人所招一干备词。因完备申覆合干上司，先行议拟，咨都省区处或送本部覆拟，庶望易为照勘，不致差池。"[42]这是刑部颁发的法令，它要求地方在申报时上先拟定判决，同时也说明在这时刑部仍有这里讨论的功能。大德七年（1303年）的《重刑结案申部》中有今后重刑"行省专委文咨省官，并首领官、吏用心参照，须要驳问，一切完备，别无可疑情节，拟罪咨省。其余轻罪，依例处决。果无例者，本省先须详议定罪名，咨省可否。" [43]这里明确规定行省要先拟上报重刑。所以说刑部此功能在元朝建立后开始慢慢的减少了。
（六）中书省（或尚书省）。中书省在元代是总理庶政的最高机构，总政务是其主要职责。但它也负责对刑事案件的一般核准权。在中书省右司中设有刑房之科，下有六个部门："一曰法令，二曰弥盗，三曰功赏，四曰禁治，五曰枉勘，六曰斗讼。"[44]元代中书省不会审理案件，它仅对拟判进行核定，其主要核定的对象是刑部审拟过的案件，并且在一般情况下都是通过，但有些时候也进行改判。至元四年（1268年）有一案是叔叔打死侄子，法司拟判是徒三年，同时杖八十下，刑部在杖刑上"拟七十七下，省拟断一百七下"。[45]这样中书省改判了刑部所拟。此外在至元二、三年在东平路和济南路各有一起打死妻子的案件，中书省对刑部所判都进行了改判。[46]这种改判行为在元初很多，但后来就减少了。
(七)皇帝。在元代很早就把死刑的核准权收到皇帝手中。中统元年（1260年）五月明确规定，"今后凡有死刑，仰所在官司推问得实，具情始未及断定招款。申宣抚司再行审复无疑，呈省闻奏待报处决。钦此。"[47]虽然元代死刑的核准权在皇帝手中，但其他刑种的核准权却由中书省核准。
三、元代刑事诉讼案件管辖问题
对元代的刑事审判制度中过去很多人认为它是杂乱无章的，其实这是一种偏见。元代审判制度有自己的特色，主要是适应当时多元社会的需要，在诉讼案件的管辖上在民事上呈现出多元，但在刑事上自建元以来，就走向统一。对元代的诉讼管辖原则可以总结为：刑事统一，民事多元。这从相关史料中可以得到证实。《元史·刑法志》中有总结的记载：
诸有司事关蒙古军者，与管军官约会问。诸管军官、奥鲁官及盐运司、打捕鹰坊军匠、各投下管领诸色人等，但犯强窃盗贼、伪造宝钞、略卖人口、发塚放火、犯奸及诸死罪，并从有司归问。其斗讼、婚田、良贱、钱债、财产、宗从继绝及科差不公自相告言者，从本管理问。若事关民户者，从有司约会归问，并从有司追逮，三约不至者，有司就便归断。诸州县邻境军民相关词讼，元告就被论官司归断，不在约会之例。断不当理，许赴上司陈诉，罪及元断官吏。诸僧、道、儒人有争，有司勿问，止令三家所掌会问。诸哈的大师，止令掌教念经，回回人应有刑名、户婚、钱粮、词讼并从有司问之。但犯奸盗诈伪，致伤人命及诸重罪，有司归问。其自相争告，从各寺院住持本管头目归问。若僧俗相争田土，与有司约会；约会不至，有司就便归问。[48]
这里大体上反映了元代在诉讼管辖上情况，但还不完整，若加上对《元典章》相关内容的考察，就能发现更为清晰的结构。至元十年（1273年）六月有："降枢府议得军人所犯重刑合令总府归断完备，结案申部。其余杂犯事理，从诸军奥鲁、总管府归结。仰依上施行。"[49]规定军人犯重罪归"有司"管辖原则。对于蒙古军人，在至元十二（1276年）年二月有："蒙古军人自行相犯婚姻、良贱、债负、斗殴词讼同、和奸杂犯，不系官兵捕捉者，合从本奥鲁就便归断，其余干碍人命重刑、利害公事、强窃盗贼、印造伪钞之类，即系钦奉圣旨定立罪赏，官民官应捕之事，合令有司约会归问完备，从有司结案。……如无领奥鲁头目，止从官司归问。"[50]这样规定了蒙古军人在刑事诉讼案件中，在没有奥鲁时归有司管辖，在有奥鲁时进行在约会审理，但结案归有司。对于僧人与平民互相重罪，大德四年（1300年）归有司管辖。[51]此外，大德七年（1303年）进一步规定"做贼说谎来的、致伤人命的僧道，依在先体例、圣旨体例交管民官问者"。[52]延祐四年(1317年)对道士再一次强调："做歹勾当、说谎做贼、犯重罪的先生每，依在先圣旨体例，教管民官问者。先生别了教法体例，自家其间里有的相争勾当呵，从张天师委付的宫观住持提点每依理归断者"。至大四年规定很多宗教职业者的词讼由有司归断。"至大四年（1311年）四月二十六日，钦奉圣旨，节该管和尚、先生、也里可温、答失蛮、白云宗、头陀教等，各处路府州县里有的他每的衙门都教革罢了，拘收了印信者，归断的勾当有呵，管民官依体例归断者，钦此。"[53]皇庆元年（1312年）二月又规定"在籍儒人果有违枉不公不法一切词讼，比例从有司归问。"在此年还收了回回人哈的大师的司法权。[54]虽然在元代有约会制度，但在重罪上，都必须由或在有司的参与下审理，特别在中后期后，这种趋势进一步加强。
元代在刑事管辖的"有司"中又有级别管辖问题。不过这里的级别管辖上审决权主要在民事案件上，且必须有明确的先例和法规依据，否则还得上报中央相关部核准。在刑事案件上，这个管辖更多是初次拟判的管辖，因为在元代重罪初审机构是路府州级，司县没有审拟权。《元史·刑法志》："诸杖罪以下，府州追勘明白，即听断决。徒罪，总管府决配，仍申合干上司照验。流罪以上，须牒廉访司官，审覆无冤，方得结案，依例待报。"[55]这里好像明确规定了不同罪的审决级别，但实践中并没有严格施行。《至元新格》即至元二十八年（1291年）法律规定"诸杖罪五十七以下，司县断决；八十七以下，散府州军断决；一百七以下，宣慰司、总管府断决；配流死罪，依勘审完备，申关刑部待报。申扎鲁火赤者亦同。"[56]此法律在元代是一直有效的，在皇庆二年（1313年）还得到重申。从元代相关司法实践来看，这个级别管辖主要适用在民事案件上，刑事多为轻罪。
元代在刑事案件的管辖上，一直存在着属人管辖的现象，这在前期更尤为明显、复杂，到中后期，开始出现减少。因为在前期，很多不同职业和民族的人有不的诉讼管辖。这在前面已有讨论，在此不再重复。要指出的是：元代大宗正府在刑事管辖上的职能变化，这一机构在蒙古国时期是主要的审判机构，但后来成为对蒙古人和两都诸色人的审判机构。《元史·百官志》：
大宗正府：国初未有官制，首置断事官，曰札鲁忽赤，会决庶务。凡诸王驸马投下蒙古、色目人等，应犯一切公事，及汉人奸盗诈伪、蛊毒厌魅、诱掠逃驱、轻重罪囚，及边远出征官员、每岁从驾分司上都存留住冬诸事，悉掌之。……（至元）九年（1272年），止理蒙古公事。……皇庆元年（1312年），以汉人刑名归刑部。泰定元年（1324年），复命兼理。……致和元年（1328年），以上都、大都所属蒙古人并怯薛军站色目与汉人相犯者，归宗正府处断，其余路府州县汉人、蒙古、色目词讼，悉归有司刑部掌管。[57]
元朝建立以前，大宗正府司法权力很大，汉人重罪都归它管辖。元朝建立后，其权力被削弱，致和元年（1328年）后，审判权被极大削弱，除上都、大都两处外的蒙古、色目人的诉讼划归有司和刑部管辖。元代中期后，大宗正府审判权被削弱还表现在它审理的重罪案受监察御史的检刷。"诸大宗正府，现断人命重事，必以汉字立案牍，以公文移宪台，然后监察御史审覆之"。[58]这说明在人命重案上，大宗正府的审判权受到约束。虽然如此，还是得承认元代刑事案件的管辖上存在着属人现象。
四、元代刑事判决依据
在元朝，在刑事审判上实行层层审查制，加上法律适用上采用判例法，这导致它的刑事判决依据上出现些了什么样的特点呢？元代刑事审判上的多层审核制和官员圆署负责制，导致下级的拟判必须有依据，否则上报或引起百姓上诉后，被审查出是下面不按法例判决，相关官员就要受到处罚。"今后行省、宣慰属、路、府、州、县合与决的勾当，自下而上，必要结绝了。若州、县理断不当呵，赴路、府、宣慰司、行省陈告，即便改正，将元行官吏究治。如依前推调，自不与决绝，或是违着体例理断不当，致令百姓省部陈告呵，他每根底前要罪过。"[59]加上元代实行圆署制，相关官员都得负责。这导致元代的刑事判决有自身的规律。至元五年（1277年）规定了判案的总原则："有罪名，除钦依圣旨体例，自中书省明文检拟外。有该载不尽罪名，不知凭准何例定判。请定夺事，本省相度。遇有刑名公事，选送检法拟定，再行参详，有无情法相应，更为酌古准今，拟定明白罪名。除重刑结案咨来外，轻囚就便量情断遣。请依上施行"。[60]分析案例，当时刑事判决依据有如下几种：
首先，依据旧例判决。这里的旧例有两类：一类是本朝生效的判例。这在元世祖中后期随着判例的增加，越来越成为主流依据。如大德六年（1302年）三月在江西行省上有一案：王文才因为弟王柳仔做贼偷盗，屡教不改，用砍柴刀把其弟砍死，此案的判决依据为大德二年（1298年）湖广行省的一个生效案例，具体是是哥哥李梦龙把弟弟李辛六因弟先打他而将其杀死，案发后遇到大赦，最后被释放，又因为同居不征烧埋银。这时王文才杀弟案与李梦龙杀弟一样也遇大赦，案情也相似，都是弟弟有过错。所以最后是按李梦龙杀弟案判处。[61]另外一案，其判决的依据就更多，此案发生在大德十一年（1307年）六月庐州路的六安县，一名叫徐保的十六岁男子强奸了一名五岁的女子张凤哥，为判此案，刑部依据了至元五年（1268年）发生在陕西行省的强奸六岁幼女案，至元七年（1270年）三月发生在京兆路北水县和此年闰十一月发生在顺德路的强奸幼妇案，最后才判决。但到中书省后，因为对强奸幼女案处理过轻和有奸过和解的现象。为此在中书省的要求下，刑部规定："今后若有强奸幼女者。谓十岁以下，虽和以同强。拟合依例处死。如官吏违例差断者，临事详情区处"，最后是"都省准拟"。[62]这样通过判例的发展，导致抽象法律的制定，并对幼女的概念进行界定，那就是十岁以下。另外一类是前朝的法规。在元代往往把前朝的法规称为旧例，比如《唐律》、《宋刑统》和《泰和律》。这在元初特别明显，但至元八年（1271年）政府明确规定"禁行金《泰和律》"[63]后公开引用开始减少，到至元二十八年（1291年）《至元新格》颁行后，这就很少了。可要指出的是，这仅是在公开上，但在实际上，只要没有相关法规和判例，仍然会向这些"旧例"借用，"宁宗崩，燕南俄起大狱，有妄男子上变，言部使者谋不轨，按问皆虚，法司谓：'《唐律》，告叛者不反坐。'起岩奋谓同列曰：'方今嗣君未立，人情危疑，不亟诛此人，以杜奸谋，虑妨大计。'趣有司具狱，都人肃然，大事寻定"。[64]这已经是元中后期了，但仍出现依《唐律》判案的现象。在至元二年（1264年）十一月有真定路李聚强奸郭阿张案，当时法司依"旧例：强奸者绞，无夫者减一等。其李聚合徒五年，杖一百。部拟决一百七下，行下本路断遣去讫。"[65]此案依据前朝的法律，进行相应调整，刑部仅把杖一百改成一百七。这是元朝在杖刑上都以七为尾数。至元八年（1271年）以前，所有法司所拟中的"旧例"都为前朝的法规。这种案例在《元典章》上很多，这里不再列举。
其次，依据今朝的条格。元朝政府在至元二十八年（1291年）颁布了《至元新格》，此外政府还常常在解决具体案件时规定相关法规，这样判案时就依据它们。这在元中后期成为主导的判决依据。比如在至元十九年（1282年）十一月规定："杀了人有罪过的两定（锭）烧埋钱与有，忒轻的。一般有蒙古家体例与妇孩儿有，若有女孩儿呵，与女孩儿，无女孩儿呵，四定（锭）钞与呵。怎生呵。奉圣旨四定（锭）也少有，那般者。钦此。"[66]这里规定杀人要征烧埋银四锭，若没有的有女儿要用女儿来赔偿。至元二十四年（1287年）江西袁州路有潘七五打死张曾八，因为犯人已病死，又没有四锭财产，只有一个小女儿，判决是："将潘七五小女一名钦依元奉圣旨事意给付苦主，乞明降事。省府相度，既是潘七五名下事产变卖不及合征烧埋钞数，即将潘七五小女孩一名钦奉圣旨事意，就便断付苦主收管施行。"[67]此案的判决依据就是上面所定之法律。大德七年（1303年）瑞州路发生肖壬寿偷其堂兄肖德三的驴一头，刑部的判决依据是："亲属相盗，自至元八年前部议拟免剌，循行至今"，所以最后的判决是"既系亲属相盗，例合免剌同，依准行省所拟止追下赃"。[68]这里依据的是至元八年（1271年）的法令：亲属相盗免剌字。
最后，在审判中若没有旧例和今朝法规，就根据相关价值进行救济，这里把它叫"衡平"，具体是下级官府遇此类案件时把它上报到刑部和相关部门，相关部进行拟判，前期最重的是法司，中期后主要由行省的理问所官员，拟判后上送刑部审议，报中书省或皇帝核准。在人类法律发展史上，这是法规不断适应社会发展的及时调整方式。大德九年（1305年）六月有一案丈夫李先强奸儿媳阿里不成，李先妻李阿郑告夫罪，对李先判处罚并没有争议，但对李阿郑告夫行为应如处理，因为它以"三纲"中"夫为妻纲"和"亲亲相容隐"相背，下面认为"若断义离异，不见妻告夫罪立定例"，于是上报刑部，刑部认为："夫妻元非血属，本以义相从。义合则固，义绝则异，此人伦之常理也"，以此为理论依据，刑部得出："李先所犯，败伤风化，渎乱人伦。仰合与妻离异。相应都省准拟，合行移咨依上施行"。在此案中，按正常的法律是应判李阿郑罪，因为"纲常之道，夫妇许相隐"，[69]但刑部依据夫妻之理，认为此案应判义离，李阿郑之行为是合法的。大德七年（1303年）出现一个问题，那就是社会上出现纵妻为倡的现象，最初是按"奸从夫捕之条"判处，但由于过轻，犯者不忌。江西行省提出新的处罚，上报刑部，刑部认为："人伦之始，夫妇为重。纵妻为娼，大伤风化。若止依前断罪，许令同居，却缘亲夫受钱，令妻与人同奸，已是义绝。以此参详，如有违犯，许诸人首捉到官，取问明白，本夫、奸妇、奸夫同凡人奸夫决八十七下，离异。若夫受钱，逼勒妻妾为娼，既非自愿，临事量情科断"。[70]这里刑部的立法基础是"人伦之始，夫妇为重"。并且对非自愿的妇女另外处理。元代通过这种方式，开始向传统中国社会的法律价值靠近。
五、元代刑事判判决书形式
为了分析元朝一个正常刑事判决的结构，这里引《元典章》上延祐三年（1316年）一例，在此案中对案由和事实进行了详细的记述。兹录以下，以备为证：
江浙行省永平路抚宁县辛寨社长张元呈：延祐三年（1316年）十二月十六日有本社乱山里老郝娘娘并伊次男郝义引领伊重孙女郝丑哥前来元处告说，有后母韩端苛不知主何情意，用铁鞋锥于俺孙女郝丑哥舌头上烙讫三下，脊背上烙七十二下，小斯郝马儿也烙了七锥子等事。呈讫照验得此责得犯人韩端哥状招，年二十七岁，无病、孕，是本县附籍军民郝千驴后妻。招状既是郝千驴后妻，自合在家作活过日，不合于延祐三年十二月十四日早辰与房亲郝六嫂一同前来本县南关与开店老刘做斋，至当日日没时还家。至十五日早辰，端哥因自己院内取柴去见郝大嫂。躯妇冯哇头前来到于端哥西墙还言道："你昨日城里来的晚了，您两个孩儿偷出小豆，客人处换梨儿吃"。道罢，端哥存心，随即还家发怒。将女子丑哥元穿衣服脱去，于灶窝内用破盆片取出元烧下柴火。又于屋内取到大圆头铁鞋锥一个用火烧红，将女子丑哥扑倒在地，用左脚踏住脖项，用左手将丑哥舌头扯出用鞋锥烙讫三下次后，于两小腿上及腰胯连背脊直至臀片前后通烙讫七十二下，……然后用麻绳一条将女子丑哥两手缚住，吊于蚕挺下，为是气断才时解下撒放。又不合将男郝马儿用右手拖至火炉，遂亦行用鞋锥烧红于臀片上烙讫三处，次后于腰脊上烙讫四下，前后通烙讫七下才时撒放。……郝马儿年及十一岁，女子郝丑哥一十三岁。[71]
从这个判决中可以看到，元朝一个正常的刑事判决应具备以下几个部分：一、案件发生的时间；二、当事人的姓名；三、案由和事实，这是很重的部分，要求必详细，在至元二十年（1283年）中书省要求"今后遇有须合申明裁决事理，令事发官司开写犯人所招一干备细词因完备"，[72]四、这在判决书中也是较为重的部分，是一个完整判决书中必不可少的。有时为了达准确的定刑，会出现引三到五个案例来比较相互间细微差异。延祐二年（1314年）二月绍兴路的山阴县发生陈伴僧强奸陈归娘，由于陈归娘年满十岁，但没有十一岁，而在大德十年（1306年）规定强奸十岁以下幼女处死，这里的十岁是否包括已满十岁还是不满十一岁呢？为此，刑部比较了自元世祖以来的六个不同的强奸幼女案例，最大的有十一岁，最后做出处以死刑的判决。[73]五、最初的判决和上级的拟判。六、判决的批准，多为"都省准拟，仰上施行"。这是一个完整刑事案件的判决书的必有的部分。
元代刑事判决书的结构说明元代在刑事审判上判决书必须有事实和判决依据。这就使刑事判决有完整的工作程序，而对司法程序的关注是提高司法质量的关键，因为对于司法来说形式往往就是公正。
六、元代刑事审判的演变
元王朝由于是北方游牧民族入主中原农耕地区，在刑事审判上经过了一个演变的过程。分析之，主要表现为在两个方面：一、由分散到统一。具体包括两个方面的内容：其一为管辖上；其二为法律适用上；二、在法律上由多元价值追求到统一价值追求，这就是向传统中国的法律价值--儒家化--靠近。
首先，刑事审判从分散到统一。在元初有刑事管辖权的机构很多，主要有大宗正府，管辖蒙古人和北方漠北地区汉人等刑事案件；有司，管辖中原和南方汉人的刑事案件；宣政院，管辖僧人和藏族地区及藏族的刑案件；各个王府，管辖其投下怯怜口的刑事案件；此外还有各种宗教和事业的管理机构，管辖各自管辖下的人户间的刑事案件，比如道教、答失蛮、灶户等。但中统五年（1264年）后，死刑的核准权收到了皇帝的手中，此后，对刑事案件的管辖开始出现向有司统一趋势，此问题在上面已有讨论，在此不重复。至大四年（1311年），很多部门的司法管辖权被取消，加上大宗正府的的审理要受到御史的检刷，而御史常常把认为不当的判决转给刑部审议。这样促使元代中后期后刑事案件在管辖上走向统一。在法律适用上，在元初是多元的，有适用蒙古习惯、北方其他民族的法律、伊斯兰教法等，如在偷盗上，实行偷一罚九和剌字，杀死人要征烧埋银和没有钱用女孩赔等。
其次，法律上由多元价值追求到统一价值的追求。在元初，对不同地区的人和不同民族的实行不同的处罚，如在对待婚姻、偷盗等。这时表为对蒙古的习惯法的推行及对其他民族法律的认为。元朝建后，法律走向统一价值途径有：（一）至元八年（1271年）前，主要有法司在拟判中大量引用其他王朝旧例做依据，这里的旧例其实是《唐律》、《宋刑统》和金朝《泰和律》，这些都是传统中国的社会价值的法律表现。元初法司所拟的判决引用旧例时常常对旧例的量刑进行变通，刑部再在此基础上进行量刑上调整。如至元三年（1268年）六月有一案是前主人把自家放良的人打死，"法司拟；斗杀人者绞。旧例：主殴放良奴婢因伤致死，减凡人四等，合徒二年半。部准拟七十七下"。[74]法司们所引的旧例又多为不同的人间身体伤害犯罪，这样把传统的法律引入了判例中，进而导致元代法律的变化。皇庆二年（1313年）五月的《定婚不许悔亲别嫁》中明确规定"照得唐制：许嫁女已报婚书及有私会而辄悔者，杖六十。虽无许嫁婚书担受聘财亦同，若更许他人者，杖一百。已成者，徒一年半。后娶者，知情减一等。女各追归前夫"，根据当时情况，规定：对以前的"事依唐律归结，已后敢有犯者，比照唐律量减二等罪归结，妇追归前夫"，[75]最后是以此为依据制定了关于此问题的法律。（二）通过引入儒家理论作为"衡平"原则指导下的新判例，进而让法律向传统中国的法律靠近。在元初对确立新判例时要求的原则为："有该载不尽罪名，不知凭准何例定判。请定夺事，本省相度。遇有刑名公事，选送检法拟定，再行参详，有无情法相应，更为酌古准今，拟定明白罪名。除重刑结案咨来外，轻囚就便量情断遣。请依上施行"。[76]这里的"有无情法相应，更为酌古准今"，在元中央的官员多为儒家文化教育下出身的文人时，自然是儒家思想和价值了。这种思想和价值在人身伤害和不同身份人之间互犯时最为常见。
这些元代刑事案件审判制度上的变化表明元王朝在建后，不得不向比它进步的中原法律制度靠近。从这里可以发现，元朝由于在统一中国时，各地区经济社会发展差距过大，不得不采用属人法来解决由此产生的法律问题。此外通过慢慢移植唐、宋和金朝的法律，并在移植中对其进行改造，同时通过用儒家的价值作为原则来确立新的判例，以适应社会发展的需要。这样既解决了当时不同社会发展中各自的需要，又能让各民族在法律和文化上走向统一。
七、元代刑事审判制度的评价
现在分析了元代刑事审判制度的相关问题后，那就是对元代刑事审判制度进行一个总体上的评价。对此，笔者认为可以从以下几个方面进行。
首先，元代刑事审判制度自身有一个完整的运行机制，并非杂乱无章。在蒙古国时期，由于连年战争，刑事司法制度不健全，于是问题很多，但经过一段时间的探索，到忽必烈建元后，刑事司法制度有了自己的特点。元代刑事司法制度所提供的法律实践是一个封闭型的运行机制。具体表现为：第一，它以判例法为主体，成文法（主要针对某类事时制定法律）为补充建立起自己的法律渊源体系。这在刑事司法实践中要求审判者必须找出自己依据的判例或相关法规。这种方式要求依据的判例必须和判决的案件有"关联性"，否则在上级审查时会以不合法或没有依据打回来审判。加上元代的"圆署"集体负责制，很多官员是不愿、也不敢冒这个风险的。至元二十九年（1292年）婺州路发生一起冤狱，被浙东道廉访司查到，复审后上报中央，最后是："断县尉朱政一百七下，推官蔡锡八十七下，知事杜亮五十七下，所拟达鲁花赤小云失，治中忽都迷失，当间缘为公差不曾详审，止凭推官押过各贼招词，文解署押在卷，以致枉禁各人身死，各决三十七下。余准部拟"。刑部所拟的是"达鲁花赤小云失，治中忽都迷失解见任期年之后，降先职一等叙用。外拟知事杜亮又权司狱事，却不将各人时复审录，致将平人枉禁身死，拟合罢职除名不叙。烧埋银两令县尉朱政与本路判署官吏均征给各主"，[77]这一案中所有路级官吏中押署的人都受到处罚，其中达鲁花赤和治中因公差在外仅因有署名，都得承担责任。这大大加强了官员的责任心。所以《元典章》上的判例所反映出的引用法律和判例或说依据法律而判决的比宋代《明公书判清明集》所反映出的可谓十分普遍。第二、元代刑事司法制度有制度上的保证。当当事人受到不公正或冤曲时，很容易得到其他途径的救济。元代刑事诉讼实行自下而上，在受到冤曲时，可以直诉到皇帝。当然这是理论上，一般在地方就能解决。在路府州一级专设推官负责刑狱工作，在行省有理问所负责，还有二十二道专门负责监察工作的肃政廉访司（前期为提刑按察司），他们接受申诉和负责复审路府州以下的审判工作，同时对管辖内的官员的行为进行监察。现存下来关于官员枉法案几乎由他们提起审判。此外，还定期派出御史巡按地方，其代表皇帝，权力很大，同时对廉访司进行纠查。可以对地方冤曲申诉进行审理。一般刑事案件在通过层层的复核审查和完备的监察制度的审核后是可以得到恰当的处理。《大元检尸记》中所存20多个案例都是县级官员在刑事案件中枉法和玩忽职守受罚案。《元典章》中《刑部·杂犯（一）》就是对官员在审判中的枉法行为进行处罚和相关规定。第三，元代实行平反冤狱制。延祐七年（1320年）规定："诸官员今后能平反重刑一名以上，升一等；犯流罪三名，减一资；历五名，升一等；名数不及者从优定夺；徒役五名以上，减一资。……其吏员不干已而能平反者，依上于应得役上量进一等迁调，若职当审录并家属称冤、承差委问、诸人告指，不在论赏之例"。[78]《元史》记载："诸路府军民长官，因收捕反叛，辄罗织平民，强奸室女，杀掳人口财产，并覆人之家，其同僚能理平民之冤，正犯人之罪，归其俘掳，活其死命者，于本宙上优升一等迁用。凡职官能平反重刑 一起以上，升等同。诸职官能平反冤狱一起以上，与减一资"。[79]从官员的切身利益入手，政府建立起与官员升迁相关联的、具有可操作性的平反冤狱制。同时，圆署负责制是从外部入手，这样从制度上进行保证刑事审判的效力。
其次，元朝在刑事审判制度上表现出对程序的相当程度的关心。这是因为在实行判法时程序问题成为整个司法的中心，完善的程序是其司法运行得以维持的支柱，加上元代存在属人法和不同的审判机构（主要在前期），那么必须对它们的诉讼管辖进行规范。这一切造成了对程序的关心。元代对刑事案件，从调查取证开始，就规定县级官员的具体工作程序，如详细规定对现场勘探笔录和要求主要官员亲自到场等。在《元典章·刑部》上就有三卷内容与之相关，具体包括各级机构的权能、诉讼的要求和量刑情况等。
再次，元代刑事司法中滥刑多在政治案件和皇帝的诏狱上。这可以说是中国古代司法中普遍问题。因为这两类案件往往是不按正常程序来审理，很多机构无法进行干预。所以说正史上所记载的冤案多为政治案和诏狱。这不是中国古代一般刑事案件审理的真实反映，否则中国社会对纠纷的解决太无力，社会就不会稳定。在元代规定不能午夜审囚，但诏狱就例外。元朝最有名的冤案--赵世延案就是此种表现，赵世延因为得罪权相帖木迭儿，所以帖木迭儿就诬陷其罪，若皇帝也相处死他的话，他一定会被处死。帖木迭儿在杀上都留守贺伯颜一案中就成功达到目的，"乃奏其以便服迎诏为不敬，下五府杂治，竞杀之"。[80]
最后，元代刑事审判制度的腐败在于刑事制度的两头：皇帝专权和基层官员的枉法贪赃、玩忽职守。这一切都是封建专制的产物，没有行政与司法的分开就不会有司法上廉政。皇帝专权下，当执政皇帝能干、英明兼听，司法制度就能发挥其作用。否则，皇帝自身就是腐败的根源，其表现为二：1.是皇帝自身就乱用刑罚；2.为权臣弄权，借皇帝之威，乱用刑罚。两者在中国古代司法腐败中往往相互交织在一起。元代也一样。另外就是基层官员枉法贪赃、玩忽职守。这在元代是刑事冤案产生的主要来源。在《大元检尸记》和《元典章》中关与冤案、错案件80％以上都是由于县级官员在调查取证时出各种问题导致。在元代官员受处罚中这个群体最多。"我朝官制，自中统建元，颇慎推州县之寄。尚或非其人，秩未满，而为土人告讦者十三四，幸免者半，无毁无誉者十一二"。[81]为此元朝有识之士多认为县级官员的能干与否，是政事廉明的关键。"县令之职亦难矣。下抚养疲民，御文法吏，上奉承州府部省，事无钜细，一一身任，其责失节则罪，愆期则罪，民冤不能照雪则罪"，[82] "夫监司统乎郡县。守统乎令，而与民最亲而近，众务待以理者，则尤在乎县令也。县令，牧民之微员耳。其信卑，其事繁，其责重"。[83]
总之，元代的刑事审判制度有其自身运作模式，其功能并非是没有效果。它存在的问题也是中国古代整个刑事司法所有的问题，不是由于它没有成文法典所致。在一定程度上它的审判制度比其他朝代相比还更为有效，更加"依法判决"。同时，可以得出，中国古代的刑事司法运作并非是随意的，仅是缺少相关资料和过去研究中不是用实证分析，而是政治学上的宏观分析所造成。
[作者简介]胡兴东（1975-），男，云南临沧人，云南大学法学院讲师、博士，主要从事法律史和法律社会学研究。
[①][英] G·埃利奥特·史密斯：《人类史》，李申 等译，社会科学文献出版社，2002年1月1版，第19页。
[②]黄宗智在《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》一书中提出清朝的民法实践并非像传统所想和正史及典志之表达。他通过运用新的资料--原始司法档案进行研究提示出清朝民事运行的新机制。这是中国法律史研究中的一大突破，它让研究者告别简单的政治学分析研究模式，是中国法律史研究传统中的一个反叛，对研究者来说越是新的挑战。[美] 黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社，2001年8月1版。
[③]元朝统治下民族众多；经济发展不平衡；文化价值各异。
[④]黄时鑑：《元代法律资料辑存》，浙江古籍出版社，1988年版，第96页。
[⑤]《元典章》卷13《吏部七·公事·行移公事程限》。
[⑥]《元典章》卷13《吏部七·公事·公事量程了毕》。
[⑦][元] 胡祗遹：《紫山大全集》卷21《杂论·又稽迟违错之弊》
[⑧]《元史》卷103《刑法志二·职制（下）》。
[⑨]黄时鑑：《元代法律资料辑存》，浙江古籍出版社，1988年6月1版，第65页。
[⑩]黄时鑑：《元代法律资料辑存》，第45页。
[11]《元史》卷104《刑法志三·盗贼》。
[12]《元典章》卷40《刑部二·刑狱·诸衙门杖数笞杖等第》。
[13]《元典章》卷39《刑 部一·刑制·刑法·罪名府县断隶》。
[14]十恶重罪形成于北齐，到隋唐时期固定下来，定名为"十恶"重罪，具体是：谋反；谋大逆；谋叛；恶逆；不道；大不敬；不孝；不睦；不义；内乱。这些罪在元朝都得上报中央断决。
[15]《元典章》卷40，《刑部二·刑狱·断狱·重刑结案》。
[16]《元典章》卷39，《刑部一·刑制·刑名·重刑司县略问》。
[17]黄时鑑：《元代法律资料辑存》，第102页。
[18]《元典章》卷40，《刑部二·刑狱·断狱·随路断决罪囚》。
[19]《元典章》卷40，《刑部二·刑狱·察狱·罪囚淹滞举行》。
[20]《元典章》卷40《刑部二·刑狱·察狱·鞠狱·推官专官刑狱》。
[21]《元典章·新集至治条例·刑部·刑狱·详谳·推官不许独员遍历断囚》。
[22]《元典章》卷40《刑部二·刑狱·察狱·鞠狱·推官专官刑狱》。
[23]《元史》卷181《虞集附虞槃传》。
[24]《元典章》卷13《吏部七·公规·署押·圆坐署事》。
[25]《元史》卷86《百官志二·肃政廉访司》。
[26]《宪台通纪·更提刑按察司为肃政廉访司》，《永乐大典》卷2608。
[27]《元典章》卷6《台纲二·体察·体覆（附）·察司体察等例》。
[28]《元典章》卷3《圣政二·理冤滞》。
[29]《元史》卷91《百官志七·行中书省》。
[30]《元史》卷91《百官志七·行中书省》。
[31]《元典章》卷40《刑部二·刑狱·断狱·重刑结案申部》。
[32]黄时鑑：《元代法律资料辑存》，浙江古籍出版社，1988年6月1版，第108页。
[33]黄时鑑：《元代法律资料辑存》，第108页。
[34] [元]王祎：《王忠文公集》卷18，《王公行状》。
[35]《元史》卷85，《百官志一·刑部》。
[36]《元典章·新集至治条例·刑部·诸盗·偷盗·偷船贼断例》。
[37]《元典章》卷42《刑 部四·诸杀（一）·误杀·使凿折伤死》。
[38]《元典章》卷42《刑 部四·诸杀（一）·误杀·使凿折伤死》。
[39]《元典章》卷42《刑部四·诸杀·杀卑幼·溺死亲女》。
[40]《元史》卷182《张起岩传》。
[41]《元史》卷51《志三（下）·五行二》。
[42]《元典章》卷39《刑部一·刑制·刑名·刑名备申招词》。
[43]《元典章》卷39《刑部二·刑狱·断狱·重刑结案申部》。
[44]《元史》卷85《百官志一·右司》。
[45]《元典章》卷41《刑部三·诸恶·不睦·打死侄》。
[46]《元典章》卷42《刑部四·诸杀·杀亲属·打死妻子》。
[47]《元典章》卷3《圣政一·理冤滞》。
[48]《元史》卷102《刑法志》。
[49]《元典章》卷39《刑制·刑名·军户重刑总府归结》。
[50]《元典章》卷39《刑制·刑名·蒙古有自相犯重刑在司约会》。
[51]《元典章》卷39《刑制·刑名·僧人自犯重刑 》。
[52]《元典章》卷39《刑制·刑名》"僧道做贼杀人管民官问者"，"先生每犯罪"条。
[53]《元典章》卷53《刑部二五·诉讼·问事·儒人词讼有司问》。
[54]《元典章》卷53《刑部二五·诉讼·问事·哈的有司问》。
[55]《元史》卷104《刑法志三·盗贼》。
[56]《元典章》卷39《刑部一·刑制·刑法·罪名府县断隶》。
[57]《元史》卷87《百官志三·大宗正府》。
[58]《元史》卷103《刑法志二·职制（下）》。这在《元典章》上《审复蒙古重刑》上得认确认，这一原则在世祖皇帝时就确立了。
[59]《元典章》卷4《朝纲一·政纪·省部减繁格例》。
[60]《元典章》卷4《朝纲一·庶务·体例酌古准今》
[61]《元典章》卷41《刑部三·诸恶·不睦·因弟作盗砍伤身死》。
[62]《元典章》卷45《刑部七·诸奸·强奸·强奸幼女处死》。
[63]《元史》卷 7《世祖本纪四》。
[64]《元典章》卷45《刑部七·诸奸·强奸·强奸无夫妇女》。
[65]《元史》卷182《张起岩传》。
[66]《元典章》卷43《刑部五·诸杀二·烧埋·烧埋银与四定（锭）钞》
[67]《元典章》卷43刑部五·诸杀二·烧埋·女孩儿折烧埋钱》。
[68]《元典章》卷49《刑部十一·诸盗一·免剌·亲属相盗免剌》。
[69]《元典章》卷41《刑部三·诸恶·内乱·妻告夫奸男妇断离》。
[70]《元典章》卷39《刑部一·刑制·刑名·刑名备申招词》。
[71]《元典章》卷41《刑部三·诸恶·不义·烧烙前妻儿女》。
[72]《元典章》卷41《刑部三·诸恶·不义·烧烙前妻儿女》。
[73]《元典章》卷45《刑部七·诸奸·强奸·强奸幼女处死（延祐二年）》。
[74]《元典章》卷45《杀奴婢娼佃·杀放良奴》。
[75]《元典章·新集至治条例·户部·婚姻·嫁娶·定婚不许悔亲别嫁》。
[76]《元典章》卷4《朝纲一·庶务·体例酌古准今》。
[77]《元典章》卷54《刑部十六·杂犯一·违枉·枉禁平民身死》。
[78]《元典章·新集至治条例·刑部·刑狱·详谳·平反冤狱》
[79]《元史》卷105，《刑法志四·平反》。
[80]《元史》卷205，《帖木迭儿传》。
[81][元]胡祗遹：《紫山大全集》卷15《潞城县尹吴公去思碑》。
[82][元]胡祗遹：《紫山大全集》卷8《送胡县令之任序》。
[83][元]荣肇：《荣祭洒遗文·民牧论》卷一。
