法史学著作的典范

滋贺秀三教授的传世之作《中国家族法原理》，经张建国、李力二位教授翻译，已由法律出版社出版。这部杰作的研究方法值得我们认真思考和学习。

    滋贺先生在该书的“序说”中就开宗明义地指出了本书的研究方法和目的：“从法学的视点做出分析和构设概念，并加以体系化的叙述”。他希望此书的研究能使“中国法制史学这一特殊的法学学科真正能够有助于法学全体的深化和拓展”。为使读者重视他撰写本书的研究方法和目的，他在“序说”的结尾部分又特别指出“本书是法学的著作而不是社会学的著作”。

    应用何种方法，确定何种目的去研究法制史问题，写出的法制史著作就会具有该种方法和目的所造成的著作类型和风格。当下一些中国学者从史学的角度，以认识法制在历史上的源流演变、利弊得失或经验教训为目的的著作，只是史学分枝学科性质的著作。这种性质的著作，还处于历史学的附庸的地位，还没有进入具有独立的主体性品格的法史学著作类型中。处于历史学的附庸地位的法制史著作，与滋贺先生的法史学著作的风格和类型是有很大不同的。这类著作不是“法学的著作”，而是“历史学的著作”。这类著作可能有助于深化和拓展某些历史问题的认识，但难于在深化和拓展法学的认识方面有更大的意义。由于这类著作的研究方法和目的还不是以法学视角为主导，以深化法学认识为目的，这类著作还不是真正具有独立的主体性品格的法史学著作，所以，以这类著作为基础的中国法制史学在法学界还没有达到与法理学、法社会学等基础法学学科同等认识高度的境界。因此，在中国当下的法制史学的背景之下，借鉴和学习滋贺先生的法史学研究方法，对真正确立法史学的独立学科地位和实现法史学的法学认识价值，其重要意义是不可低估的。

    滋贺先生的这部著作，不仅在研究方法的应用，研究目的确定方面值得我们学习，而且在实现研究方法和目的的论证过程中，在概念的构设、问题的选择、材料的利用等方面都有值得我们仔细深入体会的地方。

    在概念的构设方面，滋贺先生认为“只使用我们现在的法学中既存的概念也是不够的，所以决定导入几个切合中国的事象的独自的概念。由于这一原因，就有必要做一些将中国人无意识地经常来使用的几个极普通的词汇，改为从理论性的角度加以省察，通过认真地加以定义，使之达到学术性概念高度的那样的工作”（译本“序说”第5页）。有此种经过理论性思考的学术性概念作为认识的基础，这使得本书的论证“经得起现代的学术性批判”的检验。滋贺先生这种在坚实的学术性概念基础之上再展开研究的方法，与那些缺少学术性概念的基础，只局限于历史沿革的叙述，局限于泛泛的特点概括的粗加工式的法制史著作相比，其差别是显而易见的。

    在问题的选择方面，本书“围绕着所谓的家族共产制”的问题“专门研究家族生活的私法性”的部分。滋贺认真分析了中田薰在研究中国家族制度中所使用的“家族共产”的概念，指出了这一概念的不确切性。所以，“本书中不使用家族共产这样的词语，而是原封不动地采用同居共财这一词语作为学术用语”（译本第68页）。根据“同居共财”这一“特别法制化的概念”，本书集中研究了“家的法律的构造”及相关的若干问题。这种围绕基本概念和基本问题展开研究的方法，使著作的内容重点非常突出，发掘非常深刻。

    在材料的利用方面，滋贺先生“将历代王朝的立法和记录并流传下来的审判例（判语）以及关于民间习惯的调查报告等三个部类的文献作为核心资料，每个主体都以综合性考察这三方面的材料为中心进行论述”（译本“序说”第5页）。除这三方面的材料之外，还利用了儒家经书、民间小说及近代中外人士著述中有关中国家族法的资料。滋贺没有把主要精力用在“广为寻找那些未知的资料”方面，而是“集中主要精力”，“从已知的就在身边的重要资料里”，去“正确地领会那些具有法的意义的内容并给以应有的评价”（译本“序说”第8页）。

    在材料的利用方面，滋贺不仅在本书的“序说”中特别感谢了仁井田升等前辈学者，而且在他功成名就之后的演讲中，又专门谈到这方面的情况。他在1981年6月所作《日本对中国法制史研究的历史和现状》的演讲中说：“我前半生主要研究了中国家族法。对于中国家族法，中田薰、仁井田升等许多前辈都进行过研究。不过，我觉得还是从理论上更好地加以整理和理解的必要。我年轻时写了这方面的小册子，表明了我的大致看法，发表后却受到仁井田先生严厉的批判。仔细想来，他的批评未必正确，因此我准备有关资料，整理我的论点，对他加以反驳。辩论继续了一个时期。经过这场辩论，我写了《中国家族法的原理》。如果不与仁井田先生开展辩论，恐怕我也写不出这本书来。仁井田先生对我的批判锻炼了我，他是我的恩人”。“我在这本书里主要用了三种资料：第一种是历代的法律；第二种是判例；第三种是有关习惯的调查资料。说起来，这是三根支柱，我想弄清三种资料里共有的基本原理”。

    在资料的利用方面，滋贺深刻地认识到了历代王朝国家制定法资料的局限性。他认为：“旧中国的国家法主要由刑法和行政法规组成，私法方面的事情也不是丝毫没有加以规定（而且在私法之中家族法属于采纳比较多的部类），但是，法体系全体的基础，是以组织、统制官僚机构和管理监督人民以及维持公共秩序、培养善良风俗等目的作为基本理念，从而事情即便是私法性的，其有关规定的制定仍是具有基于上述目的的性质。划定私权并加以保护等私法固有的理念并没有得到展开。即使将散在的一个个规定凑到一起，也无法拼成完整的私法体系。试图强行加以解释亦是没有意义的。何况写法律中的内容果真起到何种实际的效果，也常常成为问题”（译本“译说”第9页）。与国家制定法资料相比，滋贺更看重判语的价值。他认为“与立法的简单的文言相比，在对这些争讼的审判中所作的判语，则有着远为丰富而又现实的内容，因而具有十分珍贵的资料价值”（译本“序说”第9页）。但他对判语的局限性也有清楚的认识：“这些判语，是那些擅长写文章的名士们在一生经历的某个时期作为地方官在职期间，为处理诉讼而写的判决文，因作为这些文章的作品价值的缘故而被集录并流传下来，所以传存是偶然的，而且各个判语相互之间没有逻辑性的关联”（译本“序说”第9页）。同时，他又认识到：“过去的中国官人们是社会中具有代表性的有教养的人，是文化的自觉的担当者，他们的判断具有标准性的意味。当看到他们所作出的判语中，人们所怀有的共通的法意识通过其代办者之口以标准化的形态得到表述的时候，偶然传存下来的任何一份判语也就具有珍贵的意义”（译本第11页）。

    对民事习惯调整资料的大量使用，是本书在材料利用方面值得特别注意的地方。滋贺不仅在正文中大量引用民事调查资料说明论题，而且在注释中详细引用相关调查资料作补充说明。他对民国时期的民事习惯调查材料的论证力作了专门说明：“由于这些文献仍被认为残存着浓厚的传统性的要素。通过与古代的资料相照应，只要注意把这些文献中什么是传统性的要素慎重地识别出来，自然就可以当作极为有用的资料加以利用”（译本第3页）。

    通过对中国家族法资料内在原理的揭示，滋贺认识到：传统中国“尽管从私法的范畴来说不存在实定法的体系，那并不意味社会生活中人们没有意识到私法性的论理。”“具有法的性质和论理，我想称之为法意识，换言之也可称之为自然法”。这种自然法，“由于植根于人性，所以一面含有浓厚的适用于全人类的要素，另一面又限于是历史的产物，因而带有中国式的特色，并且这种特色保持着合理性和逻辑的一贯性”（译本第10页）。从上述滋贺先生的研究方法和研究结论来看，《中国家族法原理》译介到中国，一定会促使中国学者努力写出具有更高质量的真正属于“法学的”法制史著作来。这种著作将超出一般文献意义，历史意义和政治意义的认识境界，而致力探寻法制背后的法的原理和法学意义。

    来源：《清华法治论衡》第五辑