寻找法治发展的传统动力

“中国自清末以来对传统法的矫枉过正、使法的变革缺乏传统动力的支持，这也是近代以来中国法的变革举步维艰的重要原因。”

    ——引自马小红《礼与法：法的历史连接》

    自近代以来，我们在对中国传统法的评价和研究中产生了不少误解和偏见，可以说，批判、歧视有过，而借鉴、继承不足。中国人民大学的马小红教授从中国传统法中的“礼”以及“礼法”关系这一核心问题入手，深入考察和研究中国传统法的特征，认为中国传统法“博大精深”而且“开明”，给传统法以全新的解读，读后令人耳目一新。2004年8月北京大学出版社出版了马小红教授的新作《礼与法：法的历史连接》，该书约40 万字，集作者历年心血，力图用客观“陈述”、社会学分析和中西比较的方法，对中国传统法的诸多问题进行认真的辨正，旁捜博采、考探源流，重新解析中国传统法的建构和特征，是一部观点新颖、论证充分的创新力作。其创新和贡献主要体现在以下方面：

    第一，正本清源，纠正对中国传统法的狭隘理解。

    首先，作者从法的概念入手辨正了“古代法”和“传统法”的异同，在此基础上比较了中西法传统不同的发展道路。她认为，古代法与传统法是两个既相联系又不相同的研究领域，古代法与古代社会相适应、已经过去或静止了，而传统法与社会发展相对应，处在不断发展变化之中，并对现实法产生重大的影响。以往的研究由于缺乏对这两个概念进行界定而得出自相矛盾的结论。作者指出我们不能以现代社会中法的概念来回观历史，而应该把那些在古代社会不被称为“法”或不以“法”命名，但确实具有“法的性质”的习惯、制度、观念。学说等，纳入研究的视野。

    其次，作者通过深入剖析礼在传统法体系中的作用和地位，得出传统法是礼与法的“共同体”这一正确的结论。作者认为，近代以来在对于中国传统法的研究中，最大的失误在于强调古代社会中礼与法的矛盾和对立，强调礼对于法的搁置和破坏作用。在比照罗马法的“民法传统”时，她认为“礼”在中国传统法体系中占主导地位，礼有着丰富的层次，礼是法的精神的凝结和体现。因此，研究中国传统法的难点在于对礼的宗旨的把握和感悟，而这一点正是马小红教授的倾力所在，也是她的贡献所在。作者认为，正是由于中国古代对“礼”的崇拜，对文化的珍视，而使得中国的礼教文明与同时代的西方文明相比，呈现出“和谐”、“开明”、“宽和”和“人性”的特征。

    第二，创新研究方法，倡导严谨学风。

    从研究方法的创新看，作者虽主张借鉴社会学法学派的研究方法，但针对目前学界广泛采用“民间法”的概念，作者提出了严肃的批评。作者认为“民间法”这一学说对“法”的概念、范围的界定存在着许多漏洞，就中国古代的实际状况而言，“民间法”的说法在传统法的研究中是不能成立的，因为在中国古代政治高度集中、家国一体的环境中，国家与社会的分离几乎是微不足道的。源于西方的“民间法”理论与学说并不合适对中国传统法的研究。作者主张以“王朝统一的法令”、“家族法”、“习惯法”等类型来描述中国古代的法，而且同样反对有些学者片面强调中国古代习惯法的地位，而贬低王朝统一法律的作用的观点，其实，王朝统一的法律在中国古代社会环境中对人们言行和思想的规范、导向作用是非常重大的。

    作者还指出，20世纪80年代后，学界存在着一种普遍的浮躁气息，这就是机械僵化地在古代法律中寻找西方法或现代法的“相对应概念”，在未能认真读完一些基本史料的情况下，根据一些反映局部地区的资料、甚至根据一些偏僻的尚未得到证实的传说、笔记中的孤证就轻率地、绝对地断言中国传统法律文化缺东少西，这是学风浮躁的典型表现，而且，在这种浮躁学风之下所产生的浮躁之论，对学术和社会的影响也是广泛和长期的。

    所以，作者认为研究中国传统法应该扎扎实实地梳理传统法中的基本概念，搞清中国传统法地结构和真真的特色，而不是从史料中寻章摘句地证明自己预设的所谓理论，或在浩瀚的史料中寻找与现代法、西方法相对应的东西。

    第三，辨正比较法研究中产生的误解和偏见，澄清比较法研究中出现的混乱。

    作者通过对以往研究成果的总结和分析，发现以往的比较法研究存在着严重的缺陷。

    首先，作者认为，在中西法比较研究中不能以西学为标准来臧否中国传统法。不同民族、国家和地域的法，所具有的不同的发展道路，自有其历史的合理性。我们不能先“预设”西方法的合理，以西方理论诠释和衡量中国传统法，否则就会丧失了“自我”。如果以西方法的模式为准则来苛责中国传统法的简陋，过分推崇西方法而贬损中国法，实际上是严重脱离了中国历史文化背景的。

    其次，对古代法和现代法的比较研究也曾误入歧途。古代与现代关于“法”的沟通是处在不断的发展变化之中，每一个时代对传统法的解读都会带有自己的时代特色。随着时间的推移和古代法的解体，加之研究者对于国学的疏远，人们对古代法原貌的整体认识就愈来愈难，致使法的古今比较出现了误区。用现代法的分类分割古代法，用古代法的某些资料附会现代法的内容或作为现代法的渊源，有机统一的古代法被机械地分割为制度、思想等条条块块，失去了其“原貌”。鉴于对中国传统法的比较研究中出现的愈来愈多的误解和偏见，作者在书中尽最大的努力追求历史的真实，复原中国古代法的“原貌”。

    第四，努力发掘中国传统法的精华，为现实社会法的发展寻找传统动力。

    迄今为止，在研究法的发展规律和模式时，中外学者多依据于西法古代社会的资料。中国传统法方面的资料，尚未得到应有的发掘和利用。梅英和孟德斯鸠认为西方法是促进社会进步的动力，而东方法是制约社会发展的障碍，西方法优于东方法。作者认为这完全是一种偏见，中西方传统法的差异根本无优劣、先进与落后之分，在法的未来发展中，中西方 传统法中的精华都应该作为现代法的营养而被继受。

    作者在书中着重分析和研究了中国传统法中所体现的人情观、道德观、人治观 、自然观和平等观，指出，中国传统法对和睦的竭力维护、对人情和道德的承认实际上正是现实社会中法治发展可资利用的地方。作者从对大量实例的分析中发现，中国古代社会道德体系的完备对社会和谐发展、百姓安居乐业起到了重大的积极作用。儒家对“人性”充满希望的认识，使中国传统法不仅仅注重“惩恶”，而且更注重“扬善”，使得中国法的作用较西方法更大。