认真地对待香港经验

在我们习惯了“洋为中用”、“古为今用”之类标语式的思维定势之后，苏亦工先生这本书名似乎反其道而行之的著作闯入我们的视野中，《中法西用——中国传统法律及习惯在香港》（社会科学文献出版社2002年版，下文简称《中法西用》，以下凡引自本书则不再注明书名，而直接附上页码）多少有些让人意外，激起了读者的惊讶和兴奋。然而读罢全书，却又深感作者并非故作惊人之语。作者对香港开埠以来的法律文化变迁进行的研究，其用意和努力恐非就事论事，正如俞鹿年先生鉴定意见所说：该书“提供了一个完全不同的画面，它向我们展示了中国传统法律是如何在英人统治和英国法居于统治地位的大环境下顽强存活下来的实况。这无疑为我们今后如何对待和重新认识中国传统法律，提供了一个可凭参照的体系。”（见封底）“中法西用”四字实乃全书内容画龙点睛之妙笔，在中西法律文化比较的认识框架下，点化出香港经验对中国法律现代化所具有的重大启发性理论价值。
    
    该书在厚实的材料背后张扬着思想的力量，在朴素的文字里面涌动着深情的潜流，被认为是香港史和香港法律研究的一部填补空白地带的具有里程碑性的上乘佳作。诚如刘海年先生评价：“读者不必同意其中的所有论点，但当读完全书时，多数人读不会不为在香港法制史研究方面取得的进展感到喜悦”。（见封底）笔者试图结合阅读《中法西用》过程中被激起的胸中跌宕起伏的鲜活感受，仅就自己感触最深的所谓香港经验问题，谈谈自己读后的理解和思考。
    
    1997年回归后的香港已经成为中华民族引以为豪的一条腾飞的“小龙”，可以作为中国现代化的楷模。现在我们某些人一提到香港经验，似乎全是现代化带来的惊人的繁华、骄人的成就、喜人的进展。然而，香港现象或香港经验的内涵远不是那么简单，它是一个“充满矛盾和吊诡”（序一，陈弘毅语）的独特的复合体。无论对于香港的过去、现在和将来，还是对于中国法律现代化过程中如何处理与法律传统的关系，平面化或简单化的应时研究，既不能发掘香港经验的深刻内涵，也不能给提供我们足够的智识资源。
    
    在香港回归前后，香港史研究和香港法律研究一度成为学界追捧的时髦课题，曾经引起学界的广泛的关注和参与。政局流转，当年的时髦很快成为陈年烂帐，新的时髦不断产生，一些人们在追逐时髦的过程中，都快把具有深刻内涵的香港经验忘却了。但是，作者深切地意识到：“毕竟，香港156年的殖民统治历史带个中华民族心灵上的巨大创伤终不能在一朝一夕内抚平，也绝不应该在歌舞升平中忘却。……如果我们以为香港回归也已大功告成，从此便可高枕无忧那就更大错特错了。”（导言，第1页）纵使香港曾经的失落是每个中华儿女心中难以启齿的伤痛，难道人们就可以那么轻易地淡忘一百六十年前中华民族丧权辱国如何开始？纵使时光流逝悄无声息也不留痕迹，难道香港就能够那么快捷地挥别一个半世纪被“大英帝国”殖民统治的历史阴影？
    
    作者痛心地发现，“中国人似乎远未从以往的冲突中汲取足够的教训并获得清醒地认识。”（第68页）虽说香港重新回归中国了，但并不意味着中国完全融入国际大家庭，或中国在新一轮法律文化对抗中取得了新的优势。他不无忧虑地指出：“事实上，鸦片战争前中国固有法律暴露出来的那些缺陷，许多至今依然存在，且有愈演愈烈之势。如果西人继续沿用旧有的逻辑，现在仍在持续中的中西法律文化冲突会不会再度引发一场类似鸦片战争那样的中西武力冲突呢？”（第67-68页）大约正是这一忧患意识驱使他甘于长期坐冷板凳，没有把香港法律史研究当成应景时髦。从启动课题开始搜集资料，中间曾四度赴香港实地调研，到《中法西用》付梓出版，他为一部著作足足付出了六年时间，与那些一两年可以拼出数部大著的大腕相比，他似乎实在太较真了些。在作者看来，香港经验还关系到我们“一国两制”的目标能否实现，“因为我们的目标不仅是要收复失土，更重要、也更艰巨的任务是如何保持香港的长期繁荣和稳定，创造香港美好、璀璨的未来。”（导言，第2页）所以，我们必须认真地对待香港经验！
    
    读过该书，我觉得似乎可以把香港经验概括为如下三个方面：
    
    所谓香港经验，首先需要我们总结的是香港失落的教训。
    
    香港经验并非全是无上的荣光，谈到香港经验，不能不追溯到让中华民族蒙受耻辱的香港失落的历史。香港的失落，是饱经蹂躏的中国近代史的开始，也是全部香港问题的起点。所以，作者正是从探讨香港失落的原因切入香港法律现代化问题的研究。关于香港失落的原因，中国正统观点的主流一直认为是英国为代表的帝国主义列强为了满足其可耻的贪欲，凭借武力优势在中国强行开展不公平的鸦片贸易所导致的直接后果。中国的失败，是军事力量落后，力不如人所造成的。而西方学者欧德礼、马士、基顿等则一致辩称：以英国为首的西方列强发动鸦片战争的目的不是为了保护鸦片贸易，而是为了取得在中国的治外法权。为此，作者对鸦片战争的起因和香港失落的原因进行了再探讨，他摒弃了以往大陆学者的视野狭窄与意气用事，重新检讨中英围绕司法管辖权的斗争的具体案例和过程，比较客观地认为；“鸦片战争的爆发不应简单地理解为贸易战争，而是多种因素共同作用的结果。其中，司法管辖权之争可以说是导致这场战争的一个极为重要的因素。”（第7页）
    
     香港失落的历史教训对每一个中华儿女来说都是十分深切沉痛的，至今依然需要我们认真检讨和消化，“如果我们仍将香港的失落简单地归咎于清政府的武力落后，那不仅暴露了我们认识能力的浮浅，而且也说明我们依旧保持着一种自欺欺人、讳疾忌医的侥幸心态。”（导言，第1页）我们必须承认，“西方的胜利除了武力优势外，还包含着制度、道德甚至文化的因素；同时我们也必须意识到，我们的政治、法律、经济等基本制度以及这些制度赖以生存的社会、观念甚至道德文化都存在着严重的欠缺。”（第54页）作者继续拿起武器的批判，检讨武力背后的文化因素：“的确，中国的盲目自大、闭目塞听，导致中华民族陷入到灾难的深渊，这是我们历史上非常沉痛的一页，然而，清政府所称西的朝贡体制和文化优越感，不是满人从关外带进来的，而是数千年中国文化的积淀。片面指责满人是不公正的，我们应该从自己的文化和历史中发掘深层的原因。”（第45页）时至今日，开展“从自己的文化和历史中发掘深层的原因”这个工作仍然是极为艰难的，作者在此也只能是点到为止，更深入地检讨恐怕只好留给后来者专门的研究了。其次，所谓的香港经验是中西法律文化在香港交锋和斗争的过程。
    
    早在十六、七世纪，西方社会经过文艺复兴和宗教改革的推动，科技文化和物质财富空前发展，开始了野心勃勃的征服世界的殖民拓展的时候，中国还陶醉在闭关锁国、盲目自大的“天朝上国”想象中，坐失向外学习和发展良机，此后中西交往过程中就有了日趋激烈的法律文化交锋和冲突。作者正是在近代以来中西法律文化冲突的大背景下，展开对香港经验的研究。他指出：“中西冲突的表面现象是力的较量，而隐蔽在这种表面现象背后的冲突则是文化的对抗；在中西文化冲突最早发生碰撞的领域恰恰是法律文化。因此，我不得不将探讨中西早期围绕治外法权问题的斗争作为香港法律史的起点”（第8页）
    
    由于香港并不是中西法律文化交锋的第一个竞技场，而司法管辖权之争最先是在澳门问题上葡萄牙与中国明朝政府之间开始的，作者把视野拉到了澳门开埠之初，把澳门模式作为香港研究的参照系。在所谓的“澳门模式”中，中国政府名义上一直对澳门混杂的居民行使着司法管辖权，但是葡萄牙人总是设法逃避中国当局的刑事司法权，实行事实上的自治。经过长期斗争之后，澳葡当局在处理杀人案件时还是基本上遵守了中国的实体法。虽说中国政府作出了很大的妥协，却符合唐代以来处理外族人犯罪的一贯做法。即唐律所谓“诸化外人，同类相犯，各依本俗法；异类相犯，以法律论。”明律虽曾规定“凡化外人有犯者，并依律拟断。”事实上这一规定极少执行。总体说来，葡萄牙人在与明政府凶暴相抗行不通之后，转而利用中国官僚集团的无知和贪婪，采取对中国官员谦恭与贿赂并用的策略，以较少的武力冲突取得了在澳门事实上的“治外法权。”
    
    在香港开埠之前，与其他各国软磨方式不同，英国人对于中国的司法管辖权则是霸道的频频硬抗。1689年东印度公司的“防卫”号商船案是中英围绕司法管辖权斗争的第一起大案。1784年发生Lady Hughes案则是中英司法管辖权斗争的一个转折点，此后中英纠纷大都以英人实际逃避中方的司法管辖而告终。特别是1839年7月发生的林维喜案是鸦片战争的直接导火索，法律文化的冲突最终升级为国家之间的武力冲突。据作者的研究，香港沦陷以后，中英的法律文化冲突并没有结束，而是在香港开始了二元化法制框架内的新的冲突。尽管直到20世纪50 年代以前的百余年里，在港华人原则上均适用中国法律及习惯，其间港英当局有特别条例规定的，如1911年《华人合伙条例》、1912年《华人婚姻保全条例》、1935年《婴幼保管条例》等等，则优先适用特别规定。但是从1970年代起港英政府加大西化力度推进法律改革，陆续出台一批具有历史性影响的新法例，将残留在香港法律体系中的中国传统婚姻、家庭、继承等法律及习惯几乎全部剔除出去，以致美国学者刘易斯称这次香港法律改革奏起了“香港中国习惯法的挽歌”。现在，香港唯一幸存下来的中国传统法律及习惯就是以“祖”和“堂”形式存在的习惯信托。（第172页）
    
    第三，香港经验，在法律文化领域的具体成果就是“一岛两制”和“中法西用”。
    
    1841年1月25日英国远征军登陆香港岛，次日举行升旗仪式，宣布正式占领香港。英军夺取香港后，一方面需要考虑如何与中国清朝政府斗争和谈判，另一方面需要稳定占领带来的香港社会动荡。在义律与琦善就《穿鼻条约》谈判最紧张的时刻，2月1日义律和伯麦联名向香港居民发布公告，次日义律再次发布内容大体相同的公告，这就是历史上著名的义律公告。据此，许多研究香港法律的权威人士都认为，义律公告的目标是试图在香港建立起一个二元化的法律体系，即：华人继续依从中国法律及习惯，英国人及其他各国人则接受英国法的统治。作者认为，由两个义律公告确立了香港的二元化法制，这种制度设计与邓小平在1980年代构想香港回归后实行的“一国两制”相似，故作者称之为“一岛两制”。（第71页）
    
    “一岛两制”尽管曾作为义律为割占香港与中国政府在武力对抗之外的谈判诱饵，但也确是从对华政策和治理香港的长远利益考虑的。甚至义律公告没有被英国外交部批准，义律在谈判过程中被璞鼎查替下，也没有否定义律公告所作的承诺。1841年8月12日璞鼎查宣布义律公告关于香港的各项允诺继续有效，并且，璞鼎查与中国谈判代表在香港割让后华洋分治问题上达成了有文字可查的协议。（第98页）作者认为，1915年香港首席法官Rees-Davies判决HoTsz Tsun v. Ho Au Shi and others 案创制的判例，指出义律公告明确地建立了一种二元化的法律体制，证明了“一岛两制”是一种客观存在的具体制度。香港开埠以后，“随着英国在华势力的日渐强大和稳定，中国法律及习惯的存在空间却一步步萎缩，二元化法制逐渐向一元化法制靠拢。”（第105页） “作为香港法制一元的中国法律及习惯在这种怀疑和否定的气氛下正日渐衰亡，这似乎已成为无可挽回的大趋势了”。（第118页）即使如此，传统法律及习惯仍以其顽强的生命力抗争，在香港并没有被完全灭绝。在《香港特别行政区基本法》第8条仍规定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法作出修改者外，予以保留。”其中所谓“习惯法”，根据权威解释是指“英国上世纪占领香港时当地通行的中国即清朝的法律和具有法律效力的习惯”（转引自第172页）
    
    “中法西用”则是因“一岛两制”而产生，港英当局作为西方法律文化的代表，面临如何统治过去一直为中国国土并受中国法律及习惯管辖的香港的全新课题。既然英方承诺香港华人将继续依照中国法律及习惯管理，“一岛两制”在《南京条约》批准之前是中英之间外交谈判的一个重要议题，之后则转变为英国内部问题。璞鼎查在1843年6月间出尔反尔，虽然承认香港华人依从中国法律及习惯，却反对由中国官员受理香港华人诉讼，并经该年年底香港7名华人涉嫌谋杀案件，港英当局开始对华人行使司法管辖权。于是出现了港英法官解释和适用中国法律及习惯——即本书的标题所说的“中法西用”。作者研究发现，中国传统法律及习惯的某些规范经过港英法官运用西方法理学的解释，由原本松散和不确定的惯行一跃而成为理性而明确且具有可操作性的具体制度，中国传统法律及习惯与英国法原理相结合，总的趋势是固定化、程序化和权利化，从而使所谓的中国传统法律及习惯具有鲜明的“香港风味”的抽象内涵。（导言第4页，第7页）虽然作者对“中法西用”没有着墨予以理论解释和专门发挥，但该书的全部内容正是围绕该主题展开，特别是通过香港华人的婚姻、继承和和新界地产三个实体法领域变迁的具体判例、历史背景和中西法理比较，生动地展现了“中法西用”的丰富内容和深刻意义。
    
    诚如作者在该书中总结的那样：“香港的经验告诉我们，中国传统法制中的某些因素至今仍具有积极的现实效用。”（导言第4页）“香港经验”无疑是中华民族一笔宝贵而丰厚的精神财富，也许香港经验的内涵，不止作者在本书所叙述的那样，更不止笔者粗略概括的这些，这正说明了香港经验值得我们认真地对待，也必须继续深入地研究和挖掘。
    
    值得特别指出的是，自清末修律启动中国法律现代化以来，中国法律界加强了向西方学习，但是无论是大陆还是台湾的立法运动，都出现了“一边倒”地移植大陆法系成文法的现象。而我们制定成文法往往以否定和打破中国传统法律及习惯为前提，造成了诸多社会文化问题，费孝通曾在《乡土中国》中表达了民国时期人们的困惑和不满。作者在本书中介绍的香港经验告诉我们，中国法律现代化还有另一种可能，即以英美法系的判例法的运作方式，在适度保留中国传统法律及习惯条件下，同样可以实现中国法律现代化。
    
    大清帝国的部分法律和习惯对现代香港居民继续有效这一极富戏剧性的、耐人寻味的香港现象，曾长期被大陆学术界熟视无睹。直到人们终于能够跳出了一边倒的简单化的思维定势和执着于绝对排斥传统的“现代化”的梦幻迷思，重新品嚼香港经验的所饱含的酸甜苦辣，才意识到香港法律现代化的深刻意义和独特价值。作者正是对流行的“现代化”或“法律现代化”观念保持了冷静地反思和必要的批判，带着对香港经验上述现象全新的问题意识，通过长达10年多的反复琢磨和思辨，深刻地省悟到：“对此问题的研究或可带给我们的一个重要的启示是，尽管长期以来国人大都将我们的传统法制视为落后、过时的体制，弃之唯恐不及不尽；孜孜于追求的所谓现代化，说白了也不过是西化。然而，传统的东西未必尽属糟粕，关键还在于我们能否善待和善用之。”（导言第4页）也许，把“现代化”等同于“西化”只是部分人的埋藏在心底的看法，却事实上主导着我们时代的社会思想和决策。香港的经验无疑对人们摆脱关于法律现代化的迷思是有冲击力的！
    
    尽管作者没有就“香港经验”或“法律现代化”发表自己宏大的理论阐述，而是尽量让香港的经验事实说话。但通观全书，他对过去流行的试图清除中国法律传统因素的法律现代化理论预设和一味偏向移植大陆法系成文法的倾向保持适当省察、反思和批判的学术品格，一直贯穿于中国传统法律和习惯在香港境遇的一系列具体问题的研究和叙述过程之中，带给我们关于香港经验和法律现代化更多的启迪和思考。
    
    （本文曾由《瞭望》海外周刊2004年第2期摘要发表）
    
    （作者为北京大学法系博士，中央财经大学法学院副教授）