法家思想传统的现代反思（下）
三、法家思想传统的负面因素
(1)重刑政策法家主张使用重刑，不单是对重罪予以重刑，而且要"轻罪重罚"以收阻吓作用，杀一儆百。《商君书》说："故行刑重其轻者，轻者不至，则重者无从至矣，此谓治之于其治也。行刑重其重者，轻其轻者，轻者不止，则重者无从止矣，此谓治之于其乱也。"《韩非子》对此问题有进一步的分析：
今不知治者，皆曰重刑伤民，轻刑可以止奸，何必重哉？此不察于治者也。夫以重止者未必以轻止也，以轻止者必以重止矣。……所谓重刑者，奸之所利者细，而上之所加焉者大也。民不以小利蒙大罪，故奸必止者也。所谓轻刑者，奸之所利者大，上之所加焉者小也，民慕其利而傲其罪，故奸不止也。
从被处罚者的角度看，轻罪重罚，意味者他受到的处罚是与其犯罪严重程度不相称的、超过其罪有应得的，因此是不公平的。即使旁观者也会对这样的被处罚者寄予同情。法家的重刑政策是为统治者的方便和所谓国家整体利益服务的，不惜牺牲个人的权益，这是与现代人权思想背道而驰的。
(2)愚民政策为了有效统治、富国强兵的需要，法家不惜实行愚民政策，否定人民的个性、创造力和自由思想。《商君书》说；"民愚则易治也"；"圣人之治也，多禁以止能，任力以穷诈"；"民弱国强，国强民弱。故有道之国，务在弱民"；"民辱则贵爵，弱则尊官，贫则重赏"；"昔之能制天下者，必先制其民者也；能胜强敌者，必先胜其民者也。故胜民之本在制民，若冶于金，陶于土也。"《韩非子》说："民智之不可用也，犹婴儿之心也。"正如梁启超所指出，这样的思维，等于把人民﹙相对于统治者而言﹚视为劣等人种：
谓治者具有高等人格，被治者具有劣等人格。殊不知良政治之实现，乃在全人类各个人格之交感共动互发而骈进。故治者同时即被治者，被治者同时即治者。而慈母婴儿，实非确喻也。此中消息，惟儒家能窥见，而法家则失之远矣。
(3)压制议论为了把法的权威绝对化和为法的实施提供最大的保证，法家主张压制民间关于法律的议论，这便是所谓"法而不议"。《管子》说："令虽出自上而论可与不可者在下，是威下系于民者也"，因此主张"（对法令）作议者尽诛"。《商君书》说："人主为法于上，下民议之于下，是法令不定，以下为上也，此所谓名分之不定也。……此令奸恶大起，人主夺威势，亡国灭社稷之道也。" 由此可见，法家的"以法治国"完全是由上而下的，统治者一声令下，人民便须绝对服从，像机械人一般，连议论的空间也不准存在。
(4)文化专政法家主张"以法为教、以吏为师"、"赏誉同轨、非诛俱行"，基本上是实行政教合一的文化专制政策，不容许有与国家法律规范有抵触的道德、思想、文化、价值和观念的存在。用现代的话语来说，这是一种极权主义﹙totalitarianism﹚。慎到说："士不得背法而有名。"《商君书》说："法已定矣，而好用六虱者亡。……六虱曰礼乐、曰诗书、曰修善、曰孝弟、曰诚信、曰贞廉、曰仁义、曰非兵、曰羞战。"《韩非子》指出："明主之国，令者言最贵者也；法者事最适者也。言不二贵，法不两适。故言行不轨于法令者必禁"；"赏者有诽焉不足以劝，罚者有誉焉不足以禁"，因此要"赏誉同轨，非诛俱行"，使"有重罚者必有恶名"。韩非还提倡"明主之国，无书简之文，以法为教；无先王之语，以吏为师。……是境内之民，其言谈者必轨于法，动作者归之于功，为勇者尽之于军。是故无事则国富，有事则兵强。" 历史证明，法家这种以国法为唯一是非标准的、否定人类社会的道德、思想、知识和文化的价值的态度是十分危险的。对于后来秦始皇焚书坑儒的暴行，法家思想实在难辞其咎。
(5)狭隘的社会目标法家是在战国乱世中为君主出谋划策、寻求富国强兵之道的思想家。国君的利益在于增加生产、加强兵力、扩张领土以至征服天下，这和人民对安居乐业的要求是有矛盾的。法家的法制设计的目标在于鼓励农业和军事活动，而非人民的整体物质和精神文明的发展，因此，法家为社会所追求的目标可说是狭隘和扭曲的。《商君书》说："国之所以兴者，农战也。……国待农战而安，主待农战而尊。"《韩非子》主张以富贵奖励努力从事农业生产和勇于战斗的人，从而富国强兵："夫耕之用力也劳，而民为之者，曰可以得富也。战之为事也危，而民为之者，曰可得贵也。" (6)极端君权论正如西汉司马谈在《论六家要旨》中指出，法家思想的其中一个特征是"尊主卑臣，明分职不得相逾越"。虽然尊君思想不是法家的专利，在中国古代其它思想流派中也存在，但是，法家思想中没有像儒家"贵民"的概念，在君与民的平衡上，是向君的那方一面倒的。当然，这也是与法家所身处的时代有密切的关系，正如欧洲从中世纪过渡至近代的阶段，主权论随君主专制国家一同兴起，在战国时期，君权的强化及其理论上的论证有其时代意义。
《管子》说："明主在上位，有必治之势，则群臣不敢为非。是故群臣之不敢欺主，非爱主也，以畏主之威势也。百姓之争用，非以爱主也，以畏主之法令也。故明主操必胜之数，以治必用之民，处必等之势，以制必服之臣。故令行禁止，主尊而臣卑。"《商君书》指出"君尊则令行"，而君尊令行的条件是"权者，君之所独制也"；"权制断于君则威"。慎到说："民一于君，事断于法，是国之大道也"；"多贤不可以多君，无贤不可以无君"；"君立则贤者不尊"；"立君而尊贤是贤与君争，其乱甚于无君"。
《韩非子》则指出，君主无论好坏，都必须服从，正如帽子无论好坏，都要戴于头上，不可与鞋子易位："臣事君，子事父，妻事夫，三者顺则天下治，三者逆则天下乱。此天下之常道也，明王贤臣而弗易也，则人主虽不肖，臣不敢侵也"；"冠虽穿弊，必戴于头；履虽五采，必践之于地。" 此外，法家思想中同时包涵着重"法"﹙以商鞅为代表﹚、重"势"﹙以慎到为?愆w和重"术"﹙以申不害为代表﹚的看法，直至韩非主张"法"、"势"、"术"的结合使用。"势"是权势，"术"是权术，都是用以强化君主个人的权力的技术，因此有人把中国古代法家思想与西方近代的马基雅弗利﹙Niccolo Machiavelli﹚﹙主要著作包括《霸术》﹙The Prince﹚?皇椹w相提并论。《韩非子》提出"抱法处势则治，背法去势则乱"的观点，而"术者，藏之于胸中，以偶众端，而潜御群臣者也"。这类为了权力而不择手段的态度，在人类历史中的危害是有目共睹的。
(7)片面的法律观从比较法学和现代法治的视野出发，法家的法律观是有严重的局限性和不足的。首先，在法家的构想中，立法、司法和行政等所有国家权力都是集中在君主一身的，至于法律怎能对君主的专横构成制约、法律怎能反映人民的利益和意愿，法家不但没有建设性的具体思考，而且由于它否定法律以外的道德伦理，所以把对君权的道义性制约也一扫而空。
其次，法家的法律观完全是以国家政权为中心的，即法律的唯一渊源便是君权的行使；虽然在一定程度上这与西方近代的实证主义法学相通，但它毕竟是片面性的，否定了民间习惯法等多元法律渊源的应有位置。法家的法最终来说只是君主的统治工具，而不一定是在社会中被普遍接受和遵守的、被人民视为有约束力的行为规范。
再次，正如不少论者所指出，法家所重的法几乎全是刑法﹙当然还有规定奖赏的法﹚，他们对于民法及其他法的概念缺乏认识。
最后，法家对于程序法也缺乏认识，在强调重刑的同时，他们未有考虑怎样设立公正和合理的程序性安排，以保证不会滥杀无辜。他们只知从统治者的角度去看严刑峻法为统治者带来的好处，却从来没有尝试站在正被控告的人民的位置，去了解严刑峻法所可能带来的苦难。
(8)偏颇的人性论法家强调人的趋利避害的心理，这是无可厚非的，即使是现代功利主义哲学家也有类似的看法。但是，和现代功利主义不同的是，法家并不是为人类社会追求最大多数人的最大快乐，而是要利用人们趋利避害的心理，去设计相应的赏罚制度，从而使人们的行为受到统治者的操纵，使人民在利害的驱使下为统治者富国强兵目的服务。就是以法制导引人们全力投入农和战的活动，放弃其它任何福利的追求。但是，人性中除了避免受到统治者的惩罚和得到统治者的赏赐的动力外，就没有其它东西吗？在历史长河中，人类文明所衍生的道德伦理、价值观念、思想文化、宗教哲学、风俗习惯，就能这样被一小撮统治者所任意订下的法律一笔勾销吗？人类是否甘心像蚂蚁、蜜蜂或机械人般生活？人是否能被强迫放弃其理性、良知和对于真善美的追求？这些问题所反映的，便是法家的肤浅之处。
四、结论
二十世纪美国著名法学家富勒﹙Lon L. Fuller﹚在《法律的道德》﹙The Morality of Law﹚一书中指出，法的事业是以规则来调控人们的行为，而如果法要达到这个目标，它必须在一定程度上满足以下八项要求﹙他称之为法的内在道德原则﹚：﹙1﹚法须是有普遍适用性的规则；(2)法须公布；(3)法不应有溯及力；(4)法须能为人明白；(5)法不应有内在矛盾；(6)法不应要求人们作其能力范围以外的事；(7)法不应朝令夕改；(8)法必须贯彻实施。这个由一位二十世纪西方法学顶尖人物提出来的理论，与我国二千多年前法家人物对于法的认识，有惊人地不谋而合之处：我们可以看到，富勒所提到的八点的每一点，都可以在本文第二部份所简介的法家学说中找到。
其实本文第二部份的绝大部份内容，基本上都是与我们现代对于法的认识相通的。虽然有关的概念和原则是用二千多年前的古文表述出来，但在今天看来并不感到陌生。在今日世界，除了中国以外还有哪国的国民可以看到并看懂自己的祖先在二千多年前写下的、在当代仍有价值和意义的关于法的理念的文字？为此，我们作为中华民族的成员是应该感到振奋和自豪的。
但是，有人并不这么看。在《中国法律思想史纲》一书中，法律史学者马作武说："后世论者大都认为法家主张'法治'，这实在是一个天大的误会。'法治'作为一个完整的概念，乃是西方近代文明的产物。……法家所谓的'法治'尚未得法治真谛的皮毛。"在另一篇文章中，马作武补充说："所谓法家的'法治'充其量不过是一整套构建君主个人集权专制的制度与手段，是最大最典型、也是最极端的人治。……中国古代的所谓'法治主义'其实是专制主义的别称，其'法治'理论构成了中国传统专制理论的基石。" 这种论点我不能完全同意。虽然，通过本文第三部份的讨论，我们不得不承认，法家的"法治"理论与君主专制有密不可分的联系。但是，完全否认法家理论与现代法治理论的共通性或对法治理论的贡献，也是不合理的。
我认为要解决这一问题，便必须澄清"法治"观念的涵义，尤须区分当代美国学者皮文睿﹙Randall Peerenboom﹚所谓的"实质的、深度的"法治概念和"形式的、浅度的"法治概念。前?呤怯刖锰逯啤⒄翁逯坪腿巳ǜ拍钕喔ㄏ喑傻模热缢得挥忻裰飨苷腿巳ūＵ媳悴豢赡苡蟹ㄖ巍Ｈ绻捎谜庵?实质的、深度的"法治观，那么说"法家所谓的'法治'尚未得法治真谛?钠っ?是毫无问题的。
但是，就形式的浅度的法治概念而言，情况就不一样了。那么什么是"形式的、浅度的"法治概念？皮文睿指出，在这种法治观下，统治者的权力不是任意运用的、而是依照法律规定行使的，因此，这样的法治概念的对立面是人治。客观法律的存在限制了政权的恣意行使和官员的裁量权，法律的操作有一定的可预见性，因此，人民可以预见其行为的法律后果，并在此预期的基础上计划其生活。皮氏讨论到符合这种法治观的法制的各种特征，其中大部份类似于上述富勒提出的八点。此外，皮氏指出这种法治观也要求公正的程序，以保障法律的合理适用。至于这种法治观是否要求三权分立、司法审查和司法独立等制度，皮氏则认为属灰色地带。
基于本文第二部份的分析，我们应该可以说，法家对于法的认识大致上是符合上述这种"形式的、浅度的"法治观的。春秋战国时代是中华法系萌芽的关键时期，当时法家对于法这种社会现象进行了深入和多方面的思考，由此而产生的对法的性质、功能、特点和逻辑的认识，是有普遍意义的、经得起时代的考验的、甚至是值得后人骄傲的。今天，当我们在中国建设现代法治时，我们不应忘记先人在中国的法治道路上曾付出的努力和心血，并能从中得到精神上的鼓励。另一方面，我们也能从中汲取教训。正如本文第三部份所指出，法家思想有严重的缺陷和局限性，其中部份固然来自当时的社会和政治环境，值得谅解，但其中也有思维上和价值取向上的偏差和谬误，足以遗害千古。
