简评《中华人民共和国刑法》第八条

近来，由于国际经济关系这个核心问题引发的一些侮辱和诽谤中国人的事件频繁发生，预计将来外国人针对中国人的此类事件只会是有增无减。这些事件的发生，给生活在国外的中国人带来了不爽和屈辱。但是，多数的人们只是无奈地依赖无力的道德抱怨或者寻求不痛不痒的外交辞令来获得精神上的安慰，这是很不策略的做法。
    2007年8月27日，德国《明镜》周刊刊登一篇题为《黄色间谍--中国如何盗取德国技术》的封面文章，以耸人听闻的标题和不实数据侮辱和诽谤广大海外华侨华人学者学生是偷盗德国技术的中国经济间谍。文章刊出后，中国留德学者学生团体联合其他在德华侨华人社团，义愤填膺地举行了形式多样的抗议活动，要求《明镜》周刊道歉并收回不实报道。然而，《明镜》周刊对此根本没有做出任何回应，留德华人决定通过法律途径起诉《明镜》周刊。
    中国留德学者学生团体代表24日在柏林向汉堡检察院寄出了一份刑事控告书，就德国《明镜》周刊及其所有对2007年8月27日《明镜》周刊所刊登封面文章《黄色间谍 （Die gelben Spione）》（文中题为《沙粒原理（Prinzip Sandkorn）》)必须负责的人员向汉堡检察院提出刑事控告和刑事处罚申请，同时申请附带的民事赔偿。
    这份刑事控告书提出了四项指控：按照德国《刑法典》第185、186、187条的侮辱罪、诽谤罪与中伤罪；第166条的漫骂他人信仰、宗教组织与世界观团体罪；第130条的煽动民众罪；第104条的损害外国国旗和主权标志罪【1】。
    2008年1月1月23日，中国留德学者学生联合会的负责人收到了检察院长达四页的结案通知，检察院对检举方提出的控告一一做了分析并给出了决定。通知说，检察院在对《明镜》的报道进行了调查之后，认定《明镜》周刊题为"黄色间谍"的报道属于新闻自由范围内的时事批评并没有违反德国的刑法，终结对《明镜》周刊诽谤罪的刑事调查。所提交的刑事控告书中提到的《明镜》周刊的报道行为不构成《德国刑法典》上的犯罪，因此不予立案，驳回联合会的控告。在收到结案通知书后，中国留德学者学生联合会向汉堡总检察院和汉堡司法局提出了复议。复议结果至今不得而知。
    无独有偶，美国CNN 《时事评论》节目主持人卡弗蒂(JACK CAFFERTY) 2008年4月9日该电视台播放北京奥运圣火经过旧金山的节目时，称中国货为"垃圾"、称中国人为"匪徒"与"恶棍"，激起华人的强烈不满和抗议。据报道，有纽约海明律师事务所接受委托，代表中国人提出集体诉讼，依据控诉书，CNN等三方共被控以3项罪名：第一，诽谤，被告侮辱和污蔑全体华人；第二，故意给当事人造成精神损伤；第三，被告严重疏忽给原告造成精神损伤。要求CNN、主持人卡弗蒂和CNN的母公司特纳广播赔偿13亿美元。曼哈顿的纽约南区联邦法院已受理此案件，正在下达传票。接手此案的律师说，如果对方在接到传票后30天内不做回应，法庭可以做缺席判决处理。至于诉讼的结局，还有待继续观察。
    当外交上无能为力的时候，根据外国法律在行为发生地的国家采取的法律上的行动，在效果上看来，同样也不那么令人乐观。针对《明镜》周刊的事件，留德的中国学生学者社团在德国的司法系统通过德国的法律来寻求问题的解决，但是，遭遇的却是终止调查、驳回起诉。以至于此事大有不了了之的趋势；CNN节目主持人卡弗莱辱没中国人事件，海外律师和国内律师据说提起了诉讼【2】，目前诉讼结局还不明朗，会不会也要遭遇象在德国一样的结局？我不敢肯定。但是，如果转换一个角度，从刑法上的保护管辖来考虑，为什么不委托中国律师在中国向中国的法院以侮辱罪或者诽谤罪针对行为人进行告诉，进行诉讼程序呢？最终的程序结果，也可以以多语种通过海外媒体或者通过网络，予以公开发表，那将会是什么样的国际效果？
    依此想法，我仔细查看了《中华人民共和国刑法》关于保护性管辖（Protective Jurisdiction）的规定，第八条是这样写的：外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。再查看关于侮辱罪和诽谤罪的规定，第246条 规定：以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的， 处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。由这两条就可以看出，外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民，恣意侮辱或诽谤，甚至实施中国法规定的最低刑为三年以下有期徒刑的其他行为，中国刑法对中国国家或者公民是不予保护的！另外，既就是外国人在中华人民共和国领域外对中国国家或者公民实施了中国法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的行为，中国刑法对中国国家或者公民不见得都予以保护。
    从刑法比较的角度，来看看《德国刑法典》第七条第一款的规定：在国外实施针对德国人的行为，不管依行为地法律应当处罚还是不予处罚，均适用德国刑法。从学理上讲，就是说，我国刑法典上的第八条是有限的国民保护管辖，而德国刑法典上的第七条规定的是绝对的国民保护管辖。那么，《中华人民共和国刑法》上的这种" 有限的国民保护管辖"的法理基础究竟是什么呢，我苦苦寻找但始终找不到说服自己认可这个条款的理由。有一天，我恍然大悟：噢！原来这是一条"局外中立"【3】条款。

注释：
【1】根据案件事实，我认为，后面三项罪名是明显不成立的。
【2】据成都商报的消息，4月19日北京环中律师事务所的14名律师到北京市朝阳法院递交了状告美国有线电视新闻网(CNN)和主持人卡弗蒂的诉状。当天，法院没有明确表示受理此案。原告表示，卡弗蒂发表的辱华言论，严重侵犯和践踏了原告作为一名中国人的名誉和尊严，给原告的精神和心理造成了严重的伤害。原告认为，卡弗蒂的言论违法了中 国宪法和《民法通则》关于人格尊严不受侵犯的规定 ，也违反了联合国教科文组织《国际新闻道德信条》中关于记者的职业标准之一是尊重个人的隐私权以及人类尊严，尊重一国国家、它的民主机构与公序良俗的规 定；违反了1996年美国职业新闻工作者协会通过的《新闻工作者道德准则》。14名律师请求法院判决CNN和卡弗蒂停止侵害行为；在报刊、媒体上公开为原告恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并赔偿精神损失100元人民币。
【3】沈家本主持的修订法律馆在1907年《大清刑律草案》关于国交之罪中规定了"妨害局外中立罪"。考虑到1904年日俄战争在中国东北爆发，随后清政府宣布"局外中立"但有许多中国人积极抗战的事实，当时众多签注意见认为应加入外国开战须不在中国境内者方可布告中立的限制条件，但立法者认为，"查局外中立之布告，但须战争之事中国全未加入即可发表，不必论其战争之在内在外也。"（修订法律馆：《修正刑律案语》，1910年版）。这就是1911年颁布的《钦定大清刑律》第一百二十八条："于外国交战之际违背局外中立之命令者，处四等以下有期徒刑或拘役"。--这段立法史实，多谢高汉成老师的仔细考证。