从董必武诉讼程序论述看佘祥林案的程序缺陷
2005年3月，正值春暖花开的中华大地，突然出现一条爆炸性新闻：湖北京山佘祥林"杀妻"案的受害人张在玉尚在人世并健康回家！
张在玉的再现，使得曾被判处死刑、饱受11年牢狱之苦的佘祥林"杀妻"案成为铁定冤案，相关司法机关迅即为该案再审平反并依据《国家赔偿法》规定进行国家赔偿，使这件当时国人关注之焦点和中国十大影响性诉讼之首的典型案例，得以比较妥善地了结。
佘祥林冤案的形成，在司法程序上有许多经验教训值得总结。坚决克服"重实体轻程序"的传统痼疾，严格遵守程序法规定，并加速修改与健全刑事诉讼程序，是预防、减少冤假错案产生，正确贯彻实施《国家赔偿法》的基本前提。
其实，关于"重实体轻程序"的问题，早在五十余年前新中国法制建设刚刚起步的时候，董必武同志就对诉讼程序的内涵、诉讼程序的必要性和重要性作过通俗而精彩的论述。他形象地指出："工厂有操作规程，我们办案子也有操作规程，那就是诉讼程序。按照程序办事，可以使工作进行得更好、更合埋、更科学，保证案子办得正确、合法、及时，否则就费事，甚至出差错。" ①针对当时不少法院不重视诉讼程序的通病，董老进行了严厉批评，指出法院依法审判不仅"包括依实体法，也要依程序法"②，"如果不经过一定的程序，就把案子判了，那么这个判决就是违法的。"③董老的教导不可谓不及时、不中肯，遗憾的是，限于当时及后来相当长时期的政治、社会条件，"有心报国，无力回天"的董老的金玉良言，未能起到应该起的作用，重实体轻程序成了中国司法界的痼疾。
"重实体轻程序"的痼疾
国家法律有实体法与程序法之分。实体法与程序法的关系是内容与形式的统一，二者互相依存，不可分割。正如马克思指出的："审判程序与法二者之间的联系如此密切，就象植物的外形与植物的联系，动物的外形与血肉的联系一样。"④
1949年中国共产党在大陆执政以来，国家法制长期处于不健全的非正常状态，规范社会生活的实体法律大部阙如，程序性规定更是罕见，使得司法机关及其工作人员在数十年的司法实践中，主要依靠共产党政策和中共党委批示办案，养成了"重实体轻程序"的职业习惯。此种习惯尽管在进入改革开放、依法治国的新时期后，随着国家法制的健全有了很大转变，但其习惯势力的影响仍在一些地区不同程度的存在。佘祥林"杀妻"冤案之所以能最终铸成，其重要原因之一，就是从侦查阶段开始违反法定程序办案，在起诉和审判阶段又未能依法定程序层层把关造成的。
遗憾的是，"重实体轻程序"的痼疾是如此之顽强，以至在纠正佘祥林冤案时再次出现。
《刑事诉讼法》第五章审判监督程序第206条明确规定："人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。"
众所周知，佘祥林"杀妻"案于1998年6月15日，在京山县人民法院以故意杀人罪第一审判处佘祥林15年有期徒刑，附加剥夺政治权利5年。佘祥林不服，依据《刑事诉讼法》第三章第二审程序第180条"被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉"之规定，向荆门市中级人民法院上诉。1998年9月22日，荆门市中级人民法院作出（1998）荆刑终字第082号刑事裁定，驳回佘祥林上诉，维持原判。此一裁定为发生法律效力的终审裁定，佘祥林旋即被投入湖北沙洋苗子湖监狱服刑。
2005年3月28日中午12时许，被佘祥林"杀害"的张在玉突然回到京山县雁门口镇台岭村八组其兄张在生家中。第二天，2005年3月29日，荆门市中级人民法院院长发现原判决、裁定确有错误，提请该院审判委员会讨论决定再审。该院于3月29日、3月30日分别作出（2005）荆刑监字第9号再审决定书和（2005）荆刑再终字第2号刑事裁定书，撤销荆门市中级人民法院（1998）荆刑终字第082号刑事裁定和京山县人民法院（1998）京刑初字第046号刑事判决，发回京山县人民法院重新审判。
客观地看，荆门市中级人民法院在发现原终审裁定依据的事实确有错误后，在极短的时间内，即依据《刑事诉讼法》第五章审判监督程序第205条"各级人民法院院长对本院己经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理"之规定，第二天就将佘祥林案提交审判委员会处理并撤销荆门市中级人民法院（1998）荆刑终字第082号刑事裁定，其办案效率和改错决心值得肯定。
但遗憾的是，不知出于何种考虑，不知事出何种原因，荆门市中级人民法院竟然置《刑事诉讼法》第五章审判监督程序第206条明确规定于不顾，将本应由自已重审、自已改判的案件，发回京山县人民法院重新审判。
是认为佘祥林案错误的责任完全在基层法院？那作为第二审法院的把关责任在哪里？
是认为当年佘祥林案完全由市委政法委内定、自已只不过走走形式、现在错了亦不应由自己承担？那应该清楚，即使在当年政法委协调会上提出过比较正确的意见，但终审刑事裁定书上的大印可是荆门市中级人民法院，审判长、审判员姓名赫然在目，当事人除了找你，是不会也不能找其他机关的。
是认为佘祥林"杀妻"案经历了复杂的诉讼过程，荆门市中院不过是替罪羊？事情开始也许的确与荆门市中院无关。佘祥林最初由荆州地区中级法院一审判处死刑，被湖北省高级法院二审撤销原判发回重审后，又经地（市）、县两级党委政法委反复协调，内定由京山县法院一审判处15年、荆门市中级法院二审维持原判。其中，又加进了行政区划变更，涉案中级法院在"荆州地区"、"荆沙市"、"荆门市"之间变换等复杂因素，案件移送荆门市中级法院时，也许真的只是走走形式。这种曾经是中国不少地区处理此类疑难案件的有效作法，是严重违反诉讼程序的。如果说此种作法在当时历史条件下有其存在的必然性而不得不谅解的话，在法制比较健全、实行依法治国的今天，仍然延用过时的思维来处理该案，则是不能原谅的失误。
是认为此案影响太大，放在偏僻的京山县可以尽量缩小负面影响？那也应该明白，事情既然己经发生，纸包不住火，遮遮掩掩只会更加弄巧成拙。
是认为自已作为上级法院，有权指令下级法院再审？不能相信作为具有相当审判水平的中级法院会犯这种错误。《刑事诉讼法》第205条是有关于"指令下级人民法院再审"的规定，但该条写得明明白白，那只是针对"下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定"，佘祥林案的京山县法院判决仅是一审判决，并未发生法律效力。
是来自党委或党委政法委的意见？
是来自省高级法院甚至最高法院的指示？……
到底出于何种考虑、来自何种原因，人们不能妄自猜测，但有一点可以肯定的是，尽管《中华人民共和国刑事诉讼法》自1979年颁布至2005年佘祥林案爆发已有26年，在我国部份司法机关、部份司法人员的头脑中，根除"重实体轻程序"的影响，仍是任重而道远。
荆门市中级法院将佘祥林案发回京山县法院重审，从法理上看，是让基层一审法院去撤销中级法院生效的二审裁定，这自然是十分荒谬的。当然，荆门市中级法院可以说，自己已经撤销了错误的二审裁定，但那也未严格依诉讼程序办事：刑事诉讼法第187条对第二审程序的规定是组成合议庭开庭审理，尽管也允许对事实清楚的可以不开庭，但必须在阅卷、讯问被告、听取辨护人等意见后，才能决定不开庭审理，这些程序，荆门中院没有作到。
问题的严重性还在于，既然佘祥林案由荆门市中级法院发回京山县法院重审，京山县法院作为第一审法院只能按照《刑事诉讼法》第206条规定，"依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉"。
如果佘祥林及其辩护人上诉，或者京山县检察院提出抗诉，该案还得按第二审程序进行审理，佘祥林"杀妻"冤案的平反昭雪必然延误时日，其轰动效应和负面影响必将进一步扩大。
好在京山县检察院出庭公诉人找出所谓"公诉无罪"也是公诉机关职责的"理由"。而佘祥林的辩护人尽管认为案件发回京山法院重审，有滥用重审权的嫌疑，审判委员会裁定发回一审法院审理，不利于此案早日审结，是司法资源的浪费。因为一审生效后被告有可能上诉，检方也可能提出抗诉，这个过程是大大打了个问号。但辩护人没有纠缠于此，从尽快平反冤案、尽早恢复佘祥林清白的大局出发，辩护人既指出其违法之处、又屈从于现实作法，未有提出上诉，这才避免了佘祥林案延误时日，使举世瞩目的"杀妻"冤案得以尽快审理终结，将其带来的负面效应降到最低限度。
修改与健全现行刑事诉讼程序
佘祥林"杀妻"冤案不仅暴露了"重实体轻程序"的痼疾远未根除，同时也暴露了现行刑事诉讼程序的不完善之处，引发了人们对侦查权、沉默权、证据规则、死刑二审、死刑复核、无罪推定、疑罪从无等诉讼制度和诉讼理念的深刻反思，以一个典型、鲜活的案例推动我国刑事诉讼制度的变革。
侦查权是一项重要的国家权力。现行刑事诉讼法和相关规章尽管对其有所规定，但由于侦查活动的急迫性和复杂性，现实生活中的侦查权几乎是没有边界的，不仅法定的"传唤、拘传持续的时间最长不得超过12小时"、"不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人"、"犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告"、"严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据"的明文规定常常不被遵守，就象佘祥林被连续刑讯10天11夜，而且所有的侦查活动均是秘密操作，不公开，不透明，高墙之内，密室之中，嫌疑人孤零零地面对手握国家权力的诸多侦查人员，没有律师、检察人员等第三方参与。侦查权具有的这种单向性、封闭性、秘密性、任意性，使其带有浓厚的超职权主义色彩。在此种侦查程序中，侦查机关享有几乎不受限制的自由裁量权，这对于迅速侦破案件、及时打击犯罪固然有利，但审讯中的不当、违法甚至犯罪行为也随时可能发生，增大冤假错案的发生概率。
这里，讯问场所就是个问题。警察抓获犯罪嫌疑人后，为乘热打铁，从速取得其口供，一般均就地抓紧讯问。这对迅速侦破全案比较有利，但急于破案的心理也易于导致刑讯逼供、诱供的发生。因此，有专家建议："对犯罪嫌疑人的讯问应在合法羁押场所即看守所进行"，"可以考虑通过立法明确规定，犯罪嫌疑人一旦被拘留审查，就必须及时送到看守所，而不是放在警察手里。"⑤
当然，看守所的管理体制亦应随之改革，不能隶属于公安机关，以隶属于司法行政机关为宜。
为防止侦查权的滥用，录音录相与律师在场是可以采取的两种作法。录音录相不由公安人员进行，可考虑由隶属司法行政机关的看守所负责，并且必须全程录制，尤其是对可能判处重刑的案件。如果受经费限制，也必须作到全程无间断录音。
不少发达国家警察讯问犯罪嫌疑人时均允许律师在场，我国刑事诉讼法虽有相关规定，但仅限于"提供法律咨询、代理申诉、控告"。建议对可能判处重刑的案件或嫌疑人提出要求的案件，允许律师在场。不仅讯问时允许律师在场，而且在采取搜查、扣押等措施时亦应允许律师在场。
目前我国法律缺少对犯罪嫌疑人讯问时间的规定。考虑到人的吃饭、喝水、排泄、睡眠等生理和心理极限，讯问连续时间应以不超过8小时为宜，连轴转的"车轮战术"必须禁止。
为对公安机关的侦查权进行制约，有专家建议："考虑逐渐实行检察引导侦查的制度，这是刑事司法未来的趋势。由公诉人员制约侦查，对侦查有一定的指导权。今天公安机关的侦查，是不受检察院制约的。这边还没有公诉，那边就封自已立功嘉奖了，而到头来可能是冤假错案。"⑥
犯罪嫌疑人的沉默权在佘祥林蒙冤下狱时代，简直是痴人说梦，天方夜谈。但在平反佘祥林冤案的今天，沉默权却正由专家学者的学术概念逐渐走进国家和公民的视野。考虑到中国现实状况，可考虑实行有限制的沉默权制度，即修改刑事诉讼法第93条"犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答"的规定，取消"坦白从宽，抗拒从严"的口号，除恐怖主义犯罪、黑社会性质犯罪、毒品犯罪、高智能犯罪等之外，在讯问前，必须事先告知其享有不受强迫自证其罪的权利。
证据规则总体缺失是我国刑事诉讼程序中的重大问题。佘祥林供述的"杀妻"方式有4种，凭什么规则认定第4种、排除前3种？邻县村党支部副书记等人的"良心证明"，凭什么规则被排除？佘祥林妻子失踪后出现的女尸，与其妻子是否具有证据关联性？…佘祥林冤案的成因，首先出在证据上。
现行刑事诉讼法尽管在第46条规定"对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供"，但如何做到"重证据"，缺乏相应标准和程序。尽管在第43条规定"严禁刑讯逼供和以威胁、引诱，欺骗以及其他非法的方法收集证据"，但法律却未明文规定非法证据的排除规则。以至于佘祥林照抄一遍侦查人员画出的"路线图"，被当成佘祥林到过作案现场的有力证据。
证据学有自已的严密规则，涵盖证据的调查、收集、分析、辨伪、鉴定、判断、举证、质证、认证等诸多方面。虽然司法机关从各自业务需要出发，多年来也总结归纳出一些相关规定，但总体上看，证据规则的整体缺失，既给司法人员的工作带来困难，又给冤假错案的铸成增加筹码。在刑事诉讼程序中，尽可能总结正反两方面经验、给证据规则作一个全面系统的总体规定的时机，应该成熟。
死刑是剥夺罪大恶极犯罪分子生命的刑罚，它是我国现行刑罚体系中最严厉的一种刑罚方法。一方面，在我国现实社会状况、暴力恶性犯罪居高不下的客观情况下，死刑是打击犯罪、保护公民、维护社会稳定所必需的有力手段；另一方面，又必须看到，限制并逐步废除死刑，是现代社会的发展趋势，对死刑的判处和执行必须采取慎之又慎的方针，严格执行刑事诉讼程序中死刑二审和死刑复核的制度。这既是依法治国、建设社会主义法治国家的基本要求，也是预防冤假错案、罚当其罪、保障基本人权的现实需要。
佘祥林于1994年１０月１３日被荆州地区中级法院一审判处死刑后不服，向湖北省高级人民法院提起上诉。尽管湖北省高级法院指出事实和证据方面的5大疑点，对佘祥林案的后来发展起了关键作用，但局限于当时通行作法，未按照刑事诉讼法规定进行二审、直接改判，亦是应该吸取的经验教训。
当然，即使湖北省高级法院当时自己开庭进行二审，也必不敢以证据不足宣告佘祥林无罪。这里除了当时的政治形势、法律规定、司法惯例、民情民愤等因素外，处理"疑罪"案件的司法理念也起着重要作用。
司法实践中经常发生这种情况：定罪，证据不足；放人，舆论哗然。这里涉及国家刑事政策和社会价值取向，即在此情形下，是宁可冤枉好人也不放纵一个坏人，还是宁可放纵坏人也不冤枉一个好人，二者必居其一。社会管理者和司法人员面临此种选择时，往往举棋不定，通常以社会治安形势和群众舆论为转移。对待佘祥林类的"杀人"案降格处理，既保全了证据不足的被告人的性命，为日后案情突然发生变故留有余地，又相当程度上安抚了受害人，缓解民情民愤，稳定社会秩序。所以，"疑罪从有"、"疑罪从轻"很大程度上是社会治安形势严峻的客观产物。在一个恶性犯罪猖獗、公民安全感降低的社会里，是不可能产生和接受"疑罪从无"的司法理念的。这样，的确可能冤枉一个、数个无辜者，但这是维护社会安宁必须付出的成本和代价。而且，如果后来有新的证据出现，还可以审判监督机制来减轻其成本。
当然，好人绝对不能冤枉，坏人绝对不能放纵，这是司法追求的理想状态。司法实践中绝大多数案件的处理结果也是这样的。但在少数案件的处理上，却难以作到两全。在一个经济发展、法制健全、安定详和的社会里，文明办案，"疑罪从无"，打击犯罪与保护人权并重，实体公正与程序公正并重的现代司法理念，才能逐步被立法者、司法者、领导者、监督者、新闻媒体和普通民众所接纳，"宁纵勿枉"的宽容心态才能形成。因为错放了，至多只是把一个有罪者放到社会上，如果以后发现新的证据，还可以再行追究；而错判了，不仅错误惩罚了一个无辜者，给佘祥林类的受害人及公众心理造成负面影响，同时还放纵了真正的罪犯，"两害相权取其轻"。当然，这样作的前提有二：第一、社会治安形势允许；第二、国家加大司法经费投入，司法机关提高办案能力，以尽量弥补"疑罪从无"带来的负面效应。
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附注：
①董必武："实事求是地总结经验，把政法工作做得更好"，《董必武法学文集》 法律出版社2001年版，第426页。
②董必武："关于收集整理十四个大中城市法院审理民、刑案仲的资料问题"，《董必武法学文集》 法律出版社2001年版，第241页。
③董必武："在军事检察院检察长、军事法院院长会议上的讲话"，《董必武法学文集》 法律出版社2001年版，第384页
④《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第178页。
⑤中国法学会诉讼法学研究会会长陈光中教授：剖析佘祥林案 力推司法公正。《新京报》2005年4月10日
⑥北京大学法学院教授陈瑞华：佘祥林案能否助推司法改革。高新技术法律网论坛，2005年4月21日
