商品房交易：在探索中走向规范
受访人——
符启林：中国法学会经济法学研究会副会长、中国政法大学教授、博士生导师
孙加瑞：最高人民检察院民事行政检察厅检察官、民商法博士
朱同琴：北京合川律师事务所律师
记者：商品房买卖纠纷是当前消费者十大投诉热点之一，但处理此类纠纷的相关立法还不完善。鉴于此，最高法院适时出台了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），《解释》对商品房市场的规范有何积极意义？
孙加瑞：目前我国的商品房市场问题较多，开发商在短期利益的驱动下，制作虚假广告、设立定金圈套、房屋面积缩水、一房多售等严重违反诚信原则的行为层出不穷。针对这一情况，最高法院克服了现行立法不完善的困难，及时出台了《解释》，《解释》将在维护消费者权益、规范商品房交易行为、维护房地产业的健康发展等方面发挥积极作用。
记者：在我国，预售商品房必须取得预售许可证明，否则不得预售。《解释》考虑到开发商预售的实际需要与行政审批情况，依据“不轻易确认合同无效”的原则，规定在起诉前取得预售许可证明的，原预售合同有效。您对此如何看？
朱同琴：《解释》确实贯彻了“不轻易确认合同无效”的原则。除了上面你所讲述的情形外，还规定，当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。从鼓励交易的角度看，这无疑是有利的。
但据《城市房地产管理法》规定，商品房预售应当取得预售许可证明，“应当”意味着它是个强制性规定，不容违反。从民法原理上讲，违反法律的强制性规定的，合同无效，并从合同成立时起就绝对无效，不存在事后补正的可能。显然，《解释》逾越了法律规定。虽然《解释》的本意是好的，但这样规定不利于健康规范的商品房交易秩序的形成。
孙加瑞：“不轻易确认合同无效”的原则，无疑是正确的，即在不能确定合同是有效还是无效的情况下，不认定合同无效。毕竟，从经济上看，宣告一个合同无效，就是取消了一笔交易，意味着社会财富的丧失。但是，法律有自己的价值判断，判断一个合同有效无效依据的是合同成立时的有关情形，其中之一，看它是否违反法律规定。因为社会情形是不断变化的，依合同成立后的情形来判断，一个合同就会时而有效，时而无效，这让人不太好理解。
符启林：虽然《解释》在原则上承认开发商无证预售的，合同无效，仅于例外情况即在起诉前取得预售许可证明的也有效，但实际上在其它地方又默许了无证预售：《解释》第４条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。我们知道，认购、订购、预购等方式都是开发商在领取商品房预售许可证明之前进行的，这就是说，虽然开发商在领取预售许可证之前不得与购房人签订预售合同，但可以认购、订购、预购等方式收受定金，在因购房人的原因不能履约时还可以不退还定金。可见，《解释》在这方面的规定前后矛盾，让人不好操作。
记者：目前，９０％以上的商品房是通过销售广告和宣传材料来促销的，消费者信以为真却往往上当受骗。虽然《广告法》可以规制销售广告，但管不了宣传材料。为打击这种虚假宣传，《解释》规定开发商就“红线”范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。请问这样规定有什么意义？
孙加瑞：针对当前商品房销售中普遍存在的虚假不实、夸大其词的现象，《解释》的这一规定意义重大，有利于保护买受人权益和规范出卖人的销售行为。问题是，如果开发商后来违背了这些说明和允诺，该如何处理？笼统地用一句“应当承担违约责任”是不能根本解决问题的。由于这些说明和允诺没有写入合同，必然导致此类违约发生时实际上难以追究违约人的责任。虽然《合同法》规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。但是，我们都知道继续履行和采取补救措施在这种情形下通常是不可能的，请求赔偿损失？法院会要求你举证，你购房人自己证明吧。其难度之大，可想而知。
朱同琴：开发商的这种说明和允诺，有时是购房人决定在此购房而不在他处购房的基础或惟一因素。那么，在开发商不兑现该说明和允诺时，《解释》只给了追究开发商违约责任的救济，而追究违约责任是以合同的有效存在为前提的，故在这种情形下，购房人无权主张解除合同，收回自己的购房款，尽管早知这样，购房人是根本就不会去购房的。
记者：商品房买卖到底能不能适用《消法》第４９条有关“两倍赔偿”规定？一直存在争议。《解释》对此没有作出原则性的规定，只就开发商的５种恶意违约或欺诈行为规定了“可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”。由此产生的问题是：１．如果不是对《消法》第４９条的适用，《解释》规定的这一惩罚性赔偿的法律依据何在？２．如果是对《消法》第４９条的适用，那为何只限于５种情形，不对房屋质量存在严重欺诈的给予惩罚？３．《消法》第４９条明确规定消费者有权要求增加一倍的赔偿，《解释》却规定在一倍的幅度内给予增加赔偿，法官的自由裁量权是否过大？
朱同琴：这里涉及到一个保护消费者利益与发展房地产业的利益平衡问题，尤其是在我国当前的经济环境中，保护消费者利益固然重要，但也要看到，不当的措施可能会影响甚至摧毁某个行业。当前，我国房地产业还面临着复杂的政府审批、融资困难、内功不足等现实，国家在政策层面上应重在引导和规范，而不是惩罚和打击。《解释》规定的惩罚性赔偿与经济实践的需要基本是相适应的。
但据最高法院有关负责人称，《解释》规定的５种惩罚性赔偿是以《合同法》第１１３条和《消法》第４９条规定为依据的，但不是对《消法》第４９条规定的直接适用，这是有问题的。从《合同法》有关违约责任的规定来看，除了违约金、定金和《消法》第４９条规定的双倍赔偿这３类惩罚外，《合同法》再无其他惩罚性规定。这就是说，作为适用法律的结果，《解释》的惩罚性规定要么是适用《消法》第４９条的结果，要么是缺乏法律依据的司法创制。
孙加瑞：商品房买卖应否适用《消法》，这一问题争论了很久，但作为一个关于商品房买卖的规范性规定，这一问题是无法回避的，必须作个明确的规定。从建设部、国家工商总局关于商品房买卖的部门规章来看，其已经认定商品房是商品，购房人是消费者。最高法院也考虑到了这一点。但《解释》第９条规定的３种欺诈情况并不能涵盖商品房买卖中的所有欺诈，甚至不能肯定它包括了全部重要的欺诈。那么，《解释》为何不把其他的欺诈情形规定作同一处理呢？同类行为同类处理，应是我们立法和执法的重要原则。我们也注意到，《解释》在这个问题上试图走一条折衷之路。但作为司法解释，这是难以实现的：购房人要么是消费者，适用《消法》规定；要么不是，不适用《消法》的规定。司法解释只是对现有法律如何理解和适用的解释，其解释不能与立法的明确规定相抵触。在欺诈销售问题上，《消法》和《合同法》明确规定双倍赔偿，而《解释》却规定在一倍范围以内赔偿，与立法的精神不大吻合。
符启林：商品房是商品，购房人是消费者，这是无疑的，但能不能适用《消法》第４９条有关“买一罚一”的规定，我认为还值得商榷。在美国，法律对消费者的普通消费权利给予了很充分、很全面的保护，但对汽车、房产消费则给予例外规定。《解释》虽然没有从原则上明确对欺诈性行为适用“买一罚一”，但规定了惩罚性赔偿，最高可达一倍。商品房买卖的标的价值一般较大，少则几十万、多则上百万、上千万甚至上亿，赋予法官在一倍范围内给予惩罚的自由裁量权有利于实现个案的公正，但正因为这个自由裁量权太大，又可能会影响司法公正。
记者：《解释》第１１条规定，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担。据最高法院有关负责人称，所谓“交付使用”就是“交钥匙”。鉴于实践中开发商和消费者在房屋信息上的不对称，这一风险分配规则是否合理？
孙加瑞：其实，转移占有并不像交钥匙那么简单。首先，交钥匙只是转移占有的一般条件，还不一定能实现转移占有，如这个房子已为其他人占有、房子尚未竣工等等，购房人就无法实际占有。其次，占有的目的在于使用，如果购房人无法正常使用房子，也不能认为房屋已转移占有。再次，房屋交付除了交钥匙外，还会涉及到其他行为，如向买受人提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。
以房屋的交付使用作为房屋风险的分界线也是值得怀疑的。表面上看，《解释》的这一规定是《合同法》第１４２条规定（标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担）的具体化。但是，《合同法》规定的风险随交付转移是以《合同法》第１３３条规定的所有权随交付转移为基础的，这就是说，《合同法》规定的风险转移原则实际上还是风险随所有权转移。《解释》规定让非所有权人为他人的财产承担风险，这无论在法理上还是情理上都说不通。
记者：由于我国目前关于房屋等不动产登记制度很不完善，加之开发商自己的原因，消费者入住后迟迟办不了房产证也是常事。所以，《解释》第１８条规定，除当事人有约定外，由于开发商的原因，到期不能取得房产证的应由开发商承担违约责任。考虑到认定“开发商的原因”的弹性度与《合同法》确定的无过错归责原则，开发商可能要承担更多的风险责任。这一规定是否符合我国房地产业的实际情况？
符启林：《解释》第１８条和第１９条对产权登记的期间作了具体规定，有利于消费者及时取得产权证。但从我国目前房地产业的实际状况来看，好多房子三四年都办不了产权证，这里有开发商的原因，也有政府部门的原因。《解释》囿于合同只能约束合同当事人的原则，没有就政府原因作出规定。与房屋登记相关的一个问题是，商品房预售登记，我们视为行政登记，不具有物权的效力。去年６月２７日最高法院出台的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，其房屋请求权可以对抗承包人的优先受偿权和在此房屋上设定的抵押权及其它债权，这就是说，在此情形下，购房人有权取得房屋所有权。正是如此，我碰到了好多这样的案例：土地使用权判给抵押权人所有，而房屋所有权则归购房人所有，从而出现地产与房产的分离。我们应该借鉴香港的制度：土地是谁的，房产也是谁的，房地不能分离。凡土地已进行抵押的，房产一律不得出售。
(作者: 曾献文)
