“互联网+”冲击下的知识产权审判新问题

“互联网+”对于知识产权审判的冲击是全方位的。广东法院因地处改革前沿地带，受理了大量涉互联网案件，遇到的新情况与新问题可谓层出不穷。笔者以近五年来广东地区审理的部分涉互联网案件为主要范本，对以下三个新问题进行研究，以期对知识产审判工作的发展有所裨益。

一、“互联网+”冲击下的知识产权证据采信

（一）电子数据的审核认定问题

电子数据是指以电子、光学、磁以及类似手段生成、传播、存储的数据信息。互联网的发展导致知识产权的产生、利用、侵权环节均可能发生在虚拟的网络空间，一旦产生纠纷，双方当事人难以提交电子数据之外的证据。虽然民事诉讼法第六十三条已明确电子数据作为法定证据类型的地位，但因电子数据在存储、传输与复制的过程中可以被删改、破坏，天生具有不稳定与易篡改的属性，故法院对其采信一贯持谨慎态度。对于电子数据的审核认定，需重点把握：

1.公证是电子数据被采信的非充分要件，特别是用户可以自行修改的电子数据，公证的作用较弱。公证的意义在于确保电子数据呈现给法官的状态与公证人员所见的状态一致，而不能确保电子数据在被保全之前未被修改。电子数据在公证人员介入之前的状态是否与公证时一致，还需结合案件其他事实进行判断。例如，对于以个人名义注册并使用的QQ，其网络空间通常并非开放的平台，该空间在公证时处于开放状态不能推论其一直处于开放状态。在广东省高级人民法院审理的蔡如德、荆汉君与孙闽峰外观设计专利权侵权纠纷上诉案中，蔡如德、荆汉君以经公证的空间照片为证据向二审法院主张现有设计抗辩。公证书显示，申请人在公证人员的监督下，无需任何验证码进入某个人名义注册的QQ空间。该空间载有上传时间早于涉案专利申请日的被诉侵权产品照片。法院认为，即使系统显示的上传时间未被修改，但因该QQ空间并非开放性网络平台，空间的管理者可以随时通过设置访问权限阻止公众浏览空间照片，涉案空间在公证人员介入前是否处于公众可自由查询的状态不可知，故该照片为公众所知悉的时间不明，不能证明被诉侵权设计为现有设计。[1]然而，对于以公司名义注册并用于产品推广与宣传的QQ，根据日常生活经验可知，其网络空间通常为开放的平台。若无其他相反证据，公证时未设置任何访问权限阻碍公众浏览内容的空间，可推定其权限状态在被保全之前未被修改，其内容可视为自上传之日起公开。

2.对于由后台掌控修改权限的电子数据，网站经营者的信誉及其与案件当事人的关系是判断电子数据真实性的关键因素。在互联网经营者本身不是案件当事人、与案件当事人也无利害关系的情况下，由信誉度较好的网站提供的电子数据通常具有较高的可信度。如卢超妍与国天厂等实用新型专利权侵权纠纷上诉案，国天厂等以经公证的淘宝交易快照作为现有技术抗辩的证据。淘宝网在其网站的服务中心“常见问题”一栏中对于交易快照的形成过程、作用与目的作了事先声明：“交易快照就是拍下宝贝时的一张照片，记录了成交当时宝贝的模样。……如果卖家再对这家宝贝进行编辑修改，都不会影响我们这笔交易的信息……任何交易纠纷或者投诉都将以快照为准。”法院综合考虑了淘宝网公开的运营规则及诚信度，最终认为交易快照的真实性可以确认。[2]广东高院也通过与部分互联网企业开展座谈交流活动了解到，百度、阿里巴巴、腾讯、网易等大型互联网企业对于后台数据的修改有完整的审核制度与严密的操作流程，普通用户篡改上传到该类网站的电子数据并非易事。因此，该类企业网站生成的电子数据，若无相反证据或其他合理怀疑事由，真实性基本可以确定。法院应在对电子数据的具体生成环境考察后评估其被篡改的风险值，电子数据是否可采信切忌一概而论。

3.有无其他证据印证对于判断电子数据的真实性很重要。最常见的用于佐证电子数据真实性的证据为网站经营者出具的证言以及上传于其他网站的电子数据，对于由诚信度较高的网站经营者出具证言证实的电子数据，如无相反证据推翻，可以予以采信。如郭坚丽与麦健雄外观设计专利权侵权纠纷上诉案。弘慧公司是一家经营宗教用品的企业，在业内具有较高的影响力。郭坚丽以经公证的弘慧宗教用品网新闻报道稿所附照片作为证据提出现有设计抗辩，一审法院未采信。但二审期间，郭坚丽补充提交了网站经营者弘慧公司出具的证言佐证网页照片的真实性。二审法院认为，该网页照片与其他证据之间相互印证，形成了完整的证据链条，麦健雄亦未提交任何相反证据证明其被修改，故对其予以采信。[3]对于上传到影响力较大、诚信度较高、不存在关联关系的两家以上网站并在内容上可以互相印证的电子数据，如无相反证据推翻，可以采信。如朝光厂等与孙闽峰外观设计专利权侵权纠纷上诉案，朝光厂等向二审法院提交了经公证的慧聪网与篱笆网网页照片作为现有设计抗辩的证据。法院对该网页照片予以采信，其中理由之一为：“两个互不隶属的中立商务平台网站在同一时间段上传基本相同的图片，内容互相印证，可以证明被诉侵权人有条件接触到现有设计。”[4]

（二）互联网远程取证所得证据的可信度问题

远程取证是互联网技术在诉讼领域向纵深发展的产物，是采用全新的取证手段获取电子数据。权利人一般通过使用Telnet命令远程访问被告网站服务器，通过该命令监测远程服务器中是否使用了其享有著作权的计算机软件。[5]对于在本地客户端访问远程服务器获得的电子数据，虽然通常情况即为远程服务器真实存储的电子数据，但也存在通过修改相关设置，导致其与远程服务器实际存储的数据不尽一致的可能。允许远程取证，在降低权利人维权成本的同时又可能滋生权利滥用与过度维权的弊端。鉴于目前我国诚信诉讼的环境匮乏、伪造民事诉讼证据的违法成本低廉以及远程取证存在现实可行的替代取证方式，建议暂时对远程取证持谨慎态度。如朗科公司与磊若公司计算机软件著作权侵权纠纷案，该案一、二审法院对远程取证持截然相反态度。一审法院认为，磊若公司通过Telnet命令远程访问朗科公司网站服务器得到的回复不具有确定性，仅凭该回复不能确定朗科公司网站服务器使用了涉案软件，故判决驳回磊若公司的全部诉讼请求。二审法院则认为，磊若公司采用远程登陆命令取证的结果具有确定性，改判朗科公司构成侵权。[6]广东高院提审了该案，再审判决认为：“从技术层面看，这一信息完全是可以进行人为设置或者修改的，即通过技术手段修改用户欢迎信息后，既可以实现对一个安装涉案软件的主机进行Telnet命令操作，但获取不到任何包含涉案软件字样的用户欢迎信息，同时也可以对一个未安装涉案软件的主机进行Telnet命令操作，却获得包含涉案软件字样的用户欢迎信息。因此，通过Telnet操作获得的反馈信息可能是不真实的，从而其与待证事实之间的关联性不具有确定性与唯一性。”再结合考虑涉案软件存在多个版本，并且包括免费版本的事实，法院最终没有采信远程取证获得的证据。[7]

（三）以互联网核对方式代替部分域外证据的公证、认证程序问题

对于在我国领域外形成的证据，证据规则规定当事人必须履行特别的程序，即经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行我国与该国订立的有关条约中规定的证明手续。该规定的目的是通过特殊的程序保障域外形成证据形式上的真实与可靠，但不可避免地造成诉讼拖延及当事人成本增加。在部分侵权情节轻微的涉外知识产权诉讼中，权利人因对证据履行公证、认证程序所支出的维权成本甚至高于对方的侵权获利所得。在“互联网+”时代，法院是否可以通过更经济高效的替代手段摆脱对公证、认证程序的过度依赖？理论上，上传到域外互联网的信息在基础网络通畅的情况下可实现全球范围同步查询，因此，对于可通过域外政府部门、具有较高公信力的公益组织、行业协会等权威性机构官网公开查询内容的证据，其形式的真实性足以确保。对该类域外形成的证据无须再强制当事人履行公证、认证程序，已在司法中基本达成共识。但对于企业官网，尤其是不能排除与案件审判结果存在利害关系的企业官网，可否成为替代公证、认证程序的核对网站，则尚存在争议。如广东省审理的“华盖”系列案，涉案图片就出现了不同网站信息不一致的情况。[8]由此可见，以互联网核对方式替代公证、认证程序时须强调：一是网站的可信度应予以着重考察；二是核对关注的是证据的形式真实性，不能确保证据的内容真实性。

二、互联网企业的知识产权纷争

（一）如何处理鼓励互联网企业科技创新与维护有序市场竞争秩序的价值冲突

互联网的发展得益于自由竞争和科技创新，互联网行业鼓励自由竞争和创新，但是，整个互联网行业的健康发展有赖于有序的市场竞争秩序和明确的市场竞争规则保障，因此，当该两项价值出现冲突时，处理的原则应为：坚持科技创新以不损害他人合法权益为边界。该处理原则还可以避免部分企业以技术进步为借口，对他人技术产品或者服务进行干涉，借技术创新之名行“丛林法则”之实。如腾讯公司诉360公司不正当竞争纠纷案，360公司开发经营的扣扣保镖对腾讯公司的QQ软件进行深度干预，导致QQ软件的相应功能键全部或者部分无法使用，腾讯公司的广告插件无法正常弹出。360公司以损害腾讯公司在先合法权益为代价进行科技创新的行为被一、二审法院均认定构成不正当竞争。[9]“3百大战”、“3Q大战”、“3狗大战”一波未平一波又起，互联网领域利用知识产权手段进行市场争夺的激烈程度可见一斑，司法中处理好科技创新与竞争秩序维护之路任重道远。

（二）如何处理在先域名权与在后知名服务特有名称权的权利冲突

保护在先权利已成为公认的权利冲突处理原则，但并不意味着必须一律否定在后权利。在域名冲突中，因域名具有全球唯一性且为固定长度所限制，整体可用的域名资源稀缺。为实现社会效益的最大化，当在先注册的域名与他人知名服务特有名称发生冲突时，可采取权利共存的方式达到利益平衡。[10]如去哪网与去哪儿网不正当竞争纠纷上诉案，广州去哪公司的“quna.com”域名注册在先，北京趣拿公司的“qunar.com”域名虽注册在后，但经多年使用，“qunar.com”已成为知名服务的特有名称。法院认为，经营者不能因在经营过程中知名度提升而剥夺其他经营者的生存空间，但其他经营者也不得攀附该经营者的商誉谋取不正当的商业利益，故判决广州去哪公司有权继续使用其域名，但同时赋予其在与域名相关的搜索链接及网站上加注区别性标识消除混淆的义务。[11]

（三）如何界定互联网平台商的合理注意义务

互联网购物以其独有的便捷、低价优势改变了公众的消费习惯，淘宝、京东、当当等互联网电商如雨后春笋拔地而起。如果网购的商品涉嫌侵犯知识产权，互联网电商因其经营模式的不同，面临的侵权指控不一。以京东为代表的自营型电商系以自己的名义进行商品推广与交易，其法律地位与传统实体店的许诺销售者或销售者无异。如东莞瑞科电子科技股份有限公司诉深圳市蓝贝尔机电科技有限公司、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司等实用新型专利权侵权纠纷上诉案，法院即认定京东公司实施了销售与许诺销售被诉侵权产品的行为。[12]以淘宝、天猫为代表的平台型电商，其本身并不直接参与被诉侵权产品的销售或者许诺销售，而只是为被诉侵权产品的销售或者许诺销售提供网络服务。对于该部分互联网电商，依据侵权责任法第三十六条的规定，其只有在存在主观过错的前提下才需与网络用户一起承担连带赔偿责任。过错包括明知和应知两种心理状态，即知道或者应当知道网络用户利用其网络服务从事知识产权侵权行为。对于是否构成明知，法院一般可以根据当事人提交的证据作出较为客观的判断，但对于是否构成应知，因其无法直接查明，通常根据互联网平台商是否违反其合理注意义务进行推断，故不同法院面对具体案件时可能看法不一，如何界定互联网平台商的合理注意义务成为该类案件的关键所在。如郝军诉深圳市旋唯电子有限公司、浙江天猫网络有限公司等侵害外观设计专利权纠纷上诉案，法院因认为浙江天猫网络有限公司已经尽到合理注意义务而判决其不承担赔偿责任。[13]

互联网电商平台的注意义务设置过低，可能导致侵权泛滥；而设置过高，又会让网络电商平台承担不应有的法律风险，阻碍整个电商行业的发展。在界定互联网平台商的合理注意义务时，笔者认为需综合考虑以下因素：1.权利人主张权利的情况。权利人是否向互联网平台商提供了充分的证据证明其拥有诉争知识产权，且网络用户正在利用电商提供的网络平台侵害该项知识产权；权利人是否就同一型号或者类似型号的被诉侵权产品有过成功的维权记录；权利人是否明确通知互联网平台商采取必要措施。2.被诉侵权行为定性的难易程度。对于网络用户所实施的销售假冒注册商标的商品、与他人外观设计专利产品完全相同的产品、盗版作品等简单的被诉侵权行为与网络用户所实施的销售涉嫌侵害他人实用新型或者发明专利、计算机软件著作权产品等复杂的被诉侵权行为，互联网平台商对行为性质作出准确预测的难易程度不可同日而语，其合理注意义务理应不同。3.网络用户的经营资质以及互联网平台商相应的审查措施、网络用户的经营状况与历史侵权记录。4.互联网平台商的企业规模、经营能力、具体经营模式及盈利方式。经过人为筛选推荐商品、根据商品的点击率直接获取经济利益的互联网平台商，较之于其他普通互联网平台商应承担更高的注意义务。5.被诉侵权产品的知名度与关注度。上述因素并非界定互联网平台商是否尽到合理注意义务的全部因素，个案中还需根据具体案情作出符合实际的判断。

三、“互联网+”引发的知识产权既定概念与规则重构问题

（一）以被诉侵权产品购买地作为管辖连接点

根据民事诉法及其司法解释的规定，侵权行为实施地、侵权结果发生地、被告住所地均可作为侵权之诉的管辖连接点。在一手交钱一手交货的传统交易模式中，被诉侵权产品收货地即为销售行为的实施地，其当然可以成为知识产权侵权之诉的管辖连接点。即使在交钱与交货分离的实体店交易模式中，货物的交付可能在店外完成，但是交货地点通常由双方根据货物位置、使用目的地、交易惯例与运输成本等因素磋商确定，该收货地的选择范围总体上是有限的，以其作为知识产权侵权之诉的管辖法院亦无悬念。但是，当权利人通过互联网购买被诉侵权产品时，收货地是否还可以作为确定管辖的连结点？司法实践中对此看法不一。反对者认为，网络购物的收货地可以随意设置，允许其作为管辖连接点无异于鼓励权利人随心所欲选择管辖法院，民事诉讼法规定的地域管辖制度将形同虚设；民事诉讼法司法解释第25条将实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地视为信息网络侵权行为实施地，只是知识产权侵权之诉中的特殊规定，不能据此认为其他知识产权侵权之诉的管辖亦可以参照该条规定扩充解释连接点。赞成者则认为，网购的收货地也是被诉侵权行为实施地或者被诉侵权结果发生地，其法律性质与其他交易方式的收货地并无区别；允许网购收货地作为管辖连接点，可以降低权利人的维权成本，为加强知识产权司法保护开启程序上的便捷之门，利大于弊。广东地区的法院之前对此大多持保守观点，但随着网购商品侵犯知识产权情况的多发，其态度有所变化。如蔡干强等诉中山市易淘电子商务有限公司、中山市杨仰光照明电器有限公司侵害外观设计专利权纠纷管辖权异议上诉案，法院认为网购收货地属于侵权结果发生地，并据此裁定蔡干强等可以向网购收货地所在法院提起专利侵权之诉。[14]

（二）许诺销售的地域

地域性是知识产权的一项基本属性，依照一国法律获得的知识产权仅在该国法域内有效。传统方式实施的许诺销售，其行为地可通过查明案件事实准确判定。而网络无国界，通过互联网的开放平台，信息可直达世界各个角落。[15]经营者在域外网站实施的许诺销售行为，是否可因国内消费者可自由访问该网站，即认为其许诺销售行为地在国内，从而构成对国内权利人知识产权的侵犯？各界对此存在争议。广东法院在司法实践中对该问题进行了有益的探索。如泛爵公司与强宏达公司外观设计专利权侵权纠纷案，法院从涉案网站的所有者为境外企业、网站使用的语言为英文、域名不包括“.cn”等专门针对中国区域的字符方面推定强宏达公司实施的许诺销售是针对境外市场所作的意思表示，故认为该许诺销售行为的作出不在中国大陆境内。[16]

（三）IPTV媒体传输平台对接服务的法律定性

IPTV是电信网络、有线电视网络和计算机网络三网融合的新产物，其平台架构主要分为内容运营平台和媒体传输平台，两者通过对接实现IPTV业务的技术功能。[17]《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》明确规定，仅提供自动接入与自动传输的网络服务提供者不视为侵害信息网络传播权的共同侵权人。在单一的计算机网络环境中，自动接入、自动传输的网络技术服务与提供作品的网络内容服务边界清晰，但IPTV平台运营商的服务包括用户身份识别、流量结算、信号分发、网络运维支撑，其还负责用户开发、安装与收费，故其所称的对接服务究竟属于单纯的技术提供服务还是构成内容提供服务的组成部分？ IPTV对接服务的法律定性直接关系到平台运营商的侵权构成要件以及责任承担形式，各地法院对此认定不一。广东地区多家法院认为，媒体传输平台提供的并非一般意义上的自动接入服务，而是与内容运营平台商分工合作，共同经营IPTV 业务，并共同分配由此获得的经济利益，故其构成对权利人信息网络传播权的直接侵害（如深圳市中级人民法院审理的中国电信深圳分公司与乐视网公司等著作权侵权纠纷上诉案、广州市中级人民法院审理的长江龙新公司诉中国电信广东分公司等著作权侵权纠纷案）。而其他省市法院的部分判决又认为，IPTV对接服务只是接入、输出、传送等中立的技术服务，媒体传输平台商为仅提供技术服务的网络服务提供商，其在无主观过错的情况下不构成侵权（如重庆市高级人民法院审理的乐视网公司与中国电信重庆分公司等著作权侵权纠纷上诉案、海南省高级人民法院审理的网尚公司与中国电信海南分公司著作权侵权纠纷上诉案）。

（四）网络搜索引擎关键词是否构成商标性使用

互联网时代眼球经济盛行，通过自行选定关键词并利用网络服务商提供的搜索引擎技术平台进行商品或者服务推广，成为经营者最快捷有效的营销手段。将他人已有一定知名度的商标设置成网络竞价排名的关键词，吸引消费者点击该链接并诱骗其浏览自己的网页，提高企业知名度、增加交易机会，是诸多不诚信经营者惯用的手段。商标法界定的商标性使用包括将商标用于商业活动与用于识别商品来源两项考量因素。上述竞价排名经营者将他人商标用于商业宣传活动，但通常并不会导致消费者混淆其与他人所提供的商品或者服务的来源。对于网络搜索关键词是否具备识别商品来源的功能、设置网络搜索关键词是否构成商标性使用等问题，司法实践尚存争议。如捷迅公司诉九鼎公司等商标侵权纠纷案，深圳市福田区人民法院认为，九鼎公司将捷迅公司的“捷迅”注册商标设置成百度搜索关键词，构成对捷迅公司商标专用权的侵害。[18]又如群英网络公司等与杭州六度公司商标侵权纠纷案，广州知识产权法院认为，群英公司将与六度公司“53KF”注册商标近似的“53kf”商标设置成百度搜索关键词，虽然属于商标性使用行为，但不会导致相关消费者混淆两者所提供的服务，故并未侵害六度公司的商标专用权；至于是否构成不正当竞争，因当事人未主张而不予评述。而其他省市法院也有判决认为，将他人商标设置成关键词系在计算机后台操作，在搜索结果页面或其网站上并未直接将上述词语作为商业标识向公众展示，不会使公众将其识别为区分商品或服务来源的商标，未损害商标的识别功能，不构成商标性使用，但构成不正当竞争。[19]笔者认为，商标性使用是构成商标侵权的前提。将与他人商标相同或者近似的标识设置成搜索引擎关键词，并非在区分商品来源的意义上使用标识，故并非商标性使用。对于该类行为，可从不正当竞争的角度而非商标侵权的角度予以规制。

【注释】 [1]参见广东省高级人民法院（2014）粤高法民三终字第15号民事判决。

[2]参见广东省高级人民法院（2014）粤高法民三终字第572号民事判决。

[3]参见广东省高级人民法院（2014）粤高法民三终字第1047号民事判决。

[4]参见广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第234号民事判决。

[5]董文涛、罗莹：“采信抑或摈弃：论软件侵权案件中的Telnet取证”，载《电子知识产权》2015年第1期。

[6]分别参见广东省深圳市南山区人民法院（2011）深南法知民初字第1039号民事判决、广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法知民终字第504号民事判决

[7]参见广东省高级人民法院（2015）粤高法民三提字第2号民事判决。

[8]参见广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法知民终字第1134号民事判决。

[9]参见广东省高级人民法院（2011）粤高法民三初字第1号民事判决。

[10]岳利浩：“解决权利冲突：保护在先权利与权利共存并重——评北京趣拿信息技术有限公司与广州市去哪信息技术有限公司不正当竞争纠纷案”，载2014年5月21日《中国知识产权报》。

[11]参见广东省高级人民法院（2013）粤高法民三终字第565号民事判决。

[12]参见广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第519号民事判决。

[13]参见广东省高级人民法院（2014）粤高法民三终字第80号民事判决。

[14]参见广东省高级人民法院（2014）粤高法立民终字第1441号民事判决。

[15]郑颖：“如何认定网络许诺销售行为的地域范围”，载2015年4月10日《中国知识产权报》

[16]参见广东省高级人民法院（2014）粤高法民三终字第513号民事判决。

[17]祝建军：“IPTV的共同经营主体需对侵权行为承担共同侵权责任”，载《人民司法》2014年第24期。

[18]参见广东省深圳市福田区人民法院（2010）深福法知产民初字第60号民事判决。

[19]分别参见广州知识产权法院（2015）粤知法商民终字第14号、上海市杨浦区人民法院（2014）杨民三（知）初字第307号民事判决。

【期刊名称】《人民司法（应用）》【期刊年份】 2016年【期号】 4