转型国家腐败治理刑法应对战略之选择

【中文关键词】贿赂犯罪，刑法预防，治理策略，比较与借鉴

【摘要】中匈两国同处于国家经济转型的过程中，腐败问题具有较多的共同性和可比较性。在严厉打击贿赂犯罪的基本政策之下，中匈两国贿赂犯罪刑法立法存在诸多差异，彰显了不同的贿赂犯罪刑法治理理念。较之匈牙利将刑法积极拓展到腐败前端预防领域的“进攻型”立法战略，中国仍坚持传统的“防守型”战略，刑法干预仅限于腐败犯罪的后端场域，刑法规制能力不足而导致环境型、系统性腐败的泛滥。为此，有必要借鉴匈牙利经验，以刑法预防功能为导向，进一步完善中国贿赂犯罪刑法立法体系。

中国与匈牙利在现代化启动模式上同属于“应激型”模式[1]，国家在现代化转型过程居于主导地位，公职人员作为国家代理人拥有决定公共资源市场化与否及其程度的权力，增加了权力滥用的风险，导致中匈两国在现代化转型过程中所出现了腐败高发的现象。面对转型时期的腐败“浪潮”，匈牙利及时调整了腐败刑事治理理念，强调刑法规范的预防功能，刑法立法向犯罪的“前端场域”扩张，犯罪治理取得了一定的积极成效。相比之下，中国腐败治理刑事立法则较为保守，尽管刑法立法频繁更新，却始终强调传统的事后性治理，缺乏应对环境性、系统性腐败的有效策略和手段。2015年8月29日，第十二届全国人大常委会第十六次会议通过的《刑法修正案（九）》（以下简称《刑修（九）》）是中国1997年刑法典颁行以来腐败犯罪刑法立法的最大规模修正。《刑修（九）》进一步加大了对贪贿犯罪的打击力度，被誉为“反腐的制度笼子再扎紧”[2]，但从修正内容上看，仍延续了传统的事后性理念，立法以修补缺漏为主，缺乏跨越式更新，难以对腐败刑事治理产生重要的转折性影响。在中国已经进入反腐新时期的背景下，借鉴匈牙利经验，更新腐败理念，构建“预防型”的刑法治理体系，对于提升刑法规制能力，加强对环境型、系统性腐败的刑事治理效果，实现腐败治理从“治标”向“治本”的现代转向，具有重要意义。

20世纪80年代中匈两国分别启动了国家现代化转型进程。与南欧等国单纯的民主化转型不同，匈牙利的现代国家转型包括了政治与经济的整体转型，涉及产权制度的根本变革和资源配置方式的体制性改变[3]。在腐败问题上，匈牙利与经济转型期的中国具有较多的共通性和可比较性。

（一）匈牙利现代化转型过程中的腐败问题

1989年“东欧剧变”之后，匈牙利正式启动了国家转型，将“民主化”“市场化”“欧洲化”作为其发展目标，确立了民主先行的转型模式，即首先放弃社会主义道路，并在明确西方化目标的前提下走上市场化之路，民主化、西方化为导向的经济转型是其最为明显的特征之一[4]。匈牙利通过逐步私有化方式推进市场经济体制构建。1989年私有经济成分占 GDP 的比重仅为18％，而2000年私有经济成分在国内生产总值中的比重已占85％[5]。私有化过程中“影子经济”（国家无法监控管理的地下经济）的主导者利用其信息优势占尽先机，通过贿赂等腐败方式改变私有化进程的方向，为个人谋取大量利益[6]，导致腐败犯罪出现高发。根据联合国统计，1988年匈牙利全国腐败犯罪案件数量是897件，而1990年是335件，为历史最低，但之后便案件总数呈现波动性上涨，从1991年至1997年每年案件总数分别为344件、782件、464件、796件、509件、967件和865件[7]。在1999年欧盟委员会对申请国的常规评价报告中，认为匈牙利当年腐败案件数量比之前增长了4％，腐败问题成为导致匈牙利不符合欧盟政治标准的两个主要问题之一[8]。根据透明国际（Transparency International）“腐败指数”（Corruption Perceptions Index， CPI）（参见图1）的统计，1995年匈牙利 CPI 得分最低，表明公众认为当时腐败情况较为严重。面对腐败泛滥现象，匈牙利政府将腐败治理作为国内政策的重点，加大反腐资源投入，取得了一定的治理成效。从1998—2001年之间，匈牙利 CPI 指数略有提升，尽管在此之后指数有所波动，但从2012年开始上升明显，且相对稳定。当然，腐败问题在匈牙利并未得到根本性控制，根据清廉指数的分类标准，匈牙利仍属于“轻微腐败国家”（5.0—8.0之间）。目前匈牙利腐败治理的主要问题集中在政党贿选、公共采购、公务员资产披露、信息获取及透明度、医疗部门的小额贿赂[9]。

（二）中国现代化转型过程中的腐败问题

图1

（数据来源：透明国际网站， http://www.transparency.org/）[10]

为避免社会秩序的震荡，中国经济转型采取渐进式方式，国家在推动市场经济改革的同时，仍然保留着广泛的支配公共资源的权力，利益主体为获得特定稀缺资源的使用或分配权，必然会发生以经济利益去腐蚀公共权力的内在需求。在整体的改革目标实现中，制度建设的缺失，造成了国家对权力制约、控制乃至偏差评价能力建设较为明显的迟滞，其结果就是导致制度性腐败在中国的流行。诚如胡鞍钢所言，“现时的腐败主要是制度性腐败，腐败现象的产生主要根源于制度缺陷，即市场经济转型期的制度缺陷”[11]。

改革开放三十年来，中国腐败演变的特征体现为：（1）交易型腐败取代了占有型腐败，成为腐败的主要类型。从图2可以看出，从1990年以来全国检察机关立案的贪污案件总量逐步降低，但贿赂案件立案总量自1999年以来逐步增多，2006年之后更是超过贪污案件，成了主要的腐败案件类型。（2）群体性、家族性腐败明显增多。在市场资源垄断的行业领域内，20世纪80年代初个体性腐败占主导地位，之后开始逐步向群体性、集团性腐败形式蔓延，腐败组织内部开始出现共同体化特征，以单位腐败犯罪为其极端表现形式，尤其是在交通、能源、海关等权力管理型系统中更为明显。此外，通过行政化的人事任命制度，单位腐败逐步又扩散为行业体系内的腐败，垄断行业单位之间腐败相互关联，扭曲结成了腐败利益共同体。此外，基于中国传统的家族关系，腐败也从个人腐败向家庭乃至“家族式腐败”扩大变化。一人当官，全家受益，一人“落马”，牵出“全家”，形成了一个完整腐败的利益链。（3）腐败官员的级别不断提高。中国司法将涉及县、处级以上公务员的腐败案件称为“要案”。从图3可以看出，贿赂犯罪的要案人数自1998年以来一直处于上升状况。而自中共十八大以来，两年多时间内涉嫌腐败犯罪的省部级以上高官达68名，平均每年有34名高官被查，年均落马高官数量为十八大之前的10多倍[12]，出现了“塌方式腐败”以及“寡头腐败”。（4）腐败数额急剧上升。中国司法将腐败数额在五万元以上的案件称为“大案”，但实际上腐败犯罪赃款数额上千万元已经成为常态，数额上亿元也不罕见，即使是级别较低的公职人员也不例外。如，北戴河供水总公司原总经理马超群仅是一个副处级干部，主管自来水经营、建设工程用水、供水设施建设等，收受贿赂现金1.2亿元、黄金37公斤、房产68套，“小官巨腐”成为中国式腐败的新问题[13]。

（图略）

图2 1988年至2012年全国检察机关办理贪污、贿赂案件受案与立案走势图

（图略）

图3 1990年至2012年全国检察机关办理贿赂案件要案数走势图

（三）中匈两国现代化转型中的腐败及其治理之比较

中匈两国均实施过高度集中的计划经济体制，从1950—1990年，由于政治、经济和社会生活的高度统一，匈牙利几乎很少有腐败案件发生[14]；而中国在改革开放之前，由于缺乏腐败滋生的环境，也较少有腐败案件发生。在“应激型”现代化的背景下，两国均采取了渐进型的经济转轨方式，均因为转轨期间制度的不健全而导致腐败的高发，腐败类型均以交易型腐败为主且均集中于私营部门与公共部门的交叉领域。

然而，不同之处在于，匈牙利直接以私有化方式实现市场经济，而中国则通过国家逐步开放市场资源的方式构建市场经济，由此导致两国腐败结构关系上的差异性：中国腐败更多具有政治支配经济的特征，即腐败源自国家对经济的主动干预；匈牙利由于市场化程度更为彻底，激烈的市场竞争使得腐败更多具有经济支配政治的特征，即腐败源自经济主体向政治主体施加压力。如，在匈牙利99％的公司是中小企业，很多是一人企业（67％）。多数公司依赖于一个顾客（政府或公司）的合同，这使得其存在具有依赖性并且不安全，因此，很多中小企业容易受到收入来源的压力而导致“生存性腐败”[15]。腐败结构关系上的差异性，导致两国形成了不同的腐败治理策略：匈牙利强调在市场经济下腐败衍生的一般规律，重视对腐败源头的严厉治理；而中国则从政治语境下强调公权自身的廉洁性，重视对公权主体腐败行为的严厉惩治。

尽管在欧盟体系内，匈牙利仍是较为腐败的国家[16]，而中匈两国在政治体制、经济体量、地理位置、面积人口、文化传统等方面都存在较大差异，难以进行绝对化的比较，而以主观认识为判断标准的 CPI 指数的参考意义也较为有限。但是，匈牙利的现代化转型同时伴有回归欧洲、加入欧盟的历史背景，促使匈牙利构建了符合欧盟反腐公约标准的腐败治理体系，形成了以市场经济保护为导向的腐败治理模式，反映出现代市场经济国家腐败治理的一般规律和基本要求。中国正处于市场经济转型的深化阶段，腐败治理转型是市场经济转型的内在要求，就此而言，匈牙利的腐败治理经验可以为中国提供经济转型国家的重要参考范本。

刑事惩治尽管不再是现代国家腐败治理的主要手段，但仍然是最后保障机制。在腐败犯罪中，贿赂犯罪无疑是最具代表性和最为严重的犯罪[17]。中匈两国在国家经济转型过程中逐步形成了具有自身特色的贿赂犯罪刑法制度构建。

（一）匈牙利贿赂犯罪刑法立法发展

1.国家现代化转型之前的贿赂犯罪刑法立法

匈牙利刑法属于大陆法系，第一部刑法典诞生于1878年。“二战”之后，匈牙利分别在1951年和1961年修正了刑法典的总则与分则，构建了一元化特征的社会主义刑法典体系（第二部刑法典），在此之后形成了1978年刑法典（第三部刑法典）。以1978年刑法典为代表，匈牙利贿赂犯罪刑法立法形成了公职人员与非公职人员“二元化”的贿赂犯罪体系，在犯罪规范设置上具有自身特色，并较为接近资本主义国家。如，设立了利用影响力交易罪和司法受贿罪等等。

2.国家现代化转型过程中的贿赂犯罪刑法立法

（1）贿赂犯罪刑法立法的创新期（1990年中期—2000年初期）。1989年匈牙利国家转型之后，因政治形态变化及加入欧盟之要求，贿赂犯罪刑法立法多次修正。匈牙利在1998年和1999年分别签订了欧洲地区两项重要的反腐败公约，即 OECD《国际商务交易活动中禁止行贿外国公职人员公约》（以下简称《 OECD 公约》）与欧洲委员会《反腐败刑法公约》（以下简称《欧洲反腐公约》）。根据《 OECD 公约》的要求，匈牙利1998年通过了第 LXXXVII 法案，增设行贿外国公职人员罪、外国公职人员受贿罪以及利用国际影响力受贿罪等三项罪名[18]。根据《欧洲反腐公约》的要求，匈牙利于2001年又通过第 CXXI 法案，增设了公职人员怠于报告贿赂犯罪活动罪，增加了法人组织管理者预防行贿不能的刑事责任和“双边型”特别自首制度，加大了对行贿犯罪的打击力度，普遍提高了贿赂犯罪的刑罚，如，受贿罪的法定刑由3年以下提升至5年以下监禁刑，行贿罪的法定刑从原先2年以下提升至3年以下，犯罪性质从轻罪转为重罪[19]。以第 CXXI 法案为标志，匈牙利形成了转型时期腐败治理刑法立法的基本框架。

（2）贿赂犯罪刑法立法的补充完善期（2004—2012年）。在加入欧盟之后，《联合国反腐败公约》和《联合国有组织犯罪公约》分别于2005年和2006年在匈牙利生效，对腐败刑事治理制度的完善进一步提出了要求。根据国际反腐公约及国内反腐实践之要求，2012年匈牙利新刑法典再次对贿赂犯罪刑法立法进行了系统修正，但与之前的创建式修正所不同的是，本次修正注重罪刑规范设置的合理性，属于补充式修正，如，立法将腐败犯罪集中规定在第27章“腐败犯罪”，将危害公共职务廉洁罪与危害国际职务廉洁罪进行合并，统一了罪名与犯罪构成；扩大了行贿的主体对象范围，进一步加强了对行贿犯罪的打击力度；修正完善了特别自首制度；提高了公职人员怠于报告贿赂犯罪活动罪等部分犯罪的法定刑等等。

（二）中国贿赂犯罪刑法立法发展

1.国家现代化转型之前的贿赂犯罪刑法立法

（1）贿赂犯罪的刑法立法创建。新中国成立之后，1952年4月21日《中华人民共和国惩治贪污条例》（以下简称《条例》）以单行刑法方式首次规定了贪污罪，并将受贿作为贪污罪的一种行为类型加以规定[20]。尽管《条例》并未直接出现将受贿罪单独入罪的规定，却仍开启了新中国贿赂行为犯罪化的先河，确立了以犯罪数额为基准，兼顾犯罪情节的评价模式以及以自由刑为核心、对情节特别严重者适用死刑的刑罚模式，成为中国贿赂犯罪刑法立法生成的基本标志。

（2）贿赂犯罪的法典化。1979年刑法典实现了贿赂犯罪的法典化，受贿罪从贪污罪中分立出来，成为一个独立罪名。立法首次将“利用职务上的便利”引入犯罪构成要件，并改变了贪污罪与受贿罪同罚模式，对二者设定不同法定刑幅度，其中，贪污罪最高法定刑为死刑，受贿罪最高法定刑为5年以上有期徒刑，刑罚强度趋缓。

2.国家现代化转型过程中的贿赂犯罪刑法立法

（1）贿赂犯罪刑法立法的扩张期（1982—1997）。改革开放之后，由于贿赂犯罪蔓延、扩张之势明显，犯罪形势恶化，“与社会转型、急速发展的情况相适应，中国贿赂犯罪刑法立法进入调整与变动最为活跃的时期”[21]。在20世纪80至90年代，通过单行刑法实现犯罪化和重刑化是贿赂犯罪刑法立法修正的主要途径。为应对新型的腐败类型，刑法立法不断扩大规制范围。1988年1月21日全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》增设单位行贿罪与单位受贿罪，创立了“二元主体”的贿赂犯罪惩治体系；1995年2月28日全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》增设公司、企业人员受贿罪的独立罪名，将贿赂犯罪惩治拓宽到非公领域和非国家工作人员，又进一步创立了“二元身份”的贿赂犯罪惩治体系。此外，1988年《补充规定》规定收受回扣、手续费

的经济受贿形式，首次就商业贿赂犯罪作出了规定。此外，这一时期贿赂犯罪立法的另一个特征是重刑化。1982年3月8日全国人大常委会通过《关于严惩破坏经济的罪犯的决定》将受贿罪的法定最高刑提升至死刑，恢复了1952年《条例》对贪污罪与受贿罪配置同等刑罚的立法模式。97刑法典继续保持了犯罪化的态势，在受贿罪中增设“斡旋受贿”行为类型[22]，在公司、企业人员受贿罪中增加“经济受贿”；新增对单位行贿罪和对公司、企业人员行贿罪，从而构建了较为系统的贿赂犯罪刑法惩治体系。

（2）贿赂犯罪刑法立法的国际应对（2005至今）进入21世纪，中国分别于2000年12月和2003年12月签署了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（2003年10月在国内生效）和《联合国反腐败公约》（2005年10月在国内生效）。根据上述两项国际公约之要求，中国贿赂犯罪刑法立法保持了“犯罪化”的势头，进一步扩大了犯罪规制范围，通过《刑法修正案（六）》（2006）扩大了非国家公职人员贿赂犯罪的主体范围，并将贪污贿赂犯罪规定为洗钱罪上游犯罪；通过《刑法修正案（七）》（2009）增设了利用影响力受贿罪、《刑法修正案（八）》（2011）增设对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪、《刑修（九）》（2015）增加了向特定关系人行贿罪。

（三）中匈贿赂犯罪刑法立法之比较

中匈两国均强调对贿赂犯罪的严厉打击，刑法立法修正频繁，立法规制范围不断扩大。然而，由于两国腐败治理的重点偏向不同（中国强调腐败治理的政治语境，匈牙利强调腐败治理的市场语境），导致刑法立法在罪名设置、犯罪构成及刑罚配置上存在诸多区别，具体体现为：

1.治理结构的差异

中国刑法立法历来重视打击受贿罪，导致行贿罪和受贿罪在犯罪构成、立案标准、特别自首、刑罚处罚等方面均处于“非对称”状态[23]。如，受贿罪的成立要求具备“为他人谋取利益”的构成要素，而行贿罪则要求具备“谋取不正当利益”构成要素；受贿罪的法定最高刑为死刑，而行贿罪的法定最高刑为无期徒刑；行贿人“在被追诉前主动交代”犯罪行为的，“可以减轻处罚或者免除处罚”，而受贿罪则无对应规定。相比之下，匈牙利则重视对行贿犯罪的打击，在行贿罪与受贿罪之间形成了“对称性”的治理结构。如2012年刑法典对行贿罪进行了大幅度修正，在立法编排体系上将行贿罪置于受贿罪之前，更符合贿赂犯罪的发生机理；行贿罪基本法定刑从2年以下提升至3年以下，犯罪性质从轻罪转为重罪，与受贿罪相同；删除行贿罪中对于被勒索情形下的减轻处罚规定等等。

2.入罪标准的差异

为避免转型时期刑法规制范围过大而导致社会秩序的紧张，中国坚持“惩治少数、教育多数”的刑事政策，在贿赂犯罪立法上通过“犯罪数额”“利用职务上的便利”“为他人谋取利益”等构成要素，设置了较高的入罪标准，限制了刑法的规制范围，而司法实践中又存在唯数额论倾向，导致因数额标准权重过高产生“数额超载”不合理状态[24]。相比之下，匈牙利在贿赂犯罪立法上采取了简化构成要素的方式，立法规制范围更为宽泛，只要行为人“要求或接受与公务行为有关的非法利益，或利益允诺的”，[25]即构成受贿罪。

3.行为类型的差异

中国刑法中的贿赂犯罪仅能以作为方式实施。然而，随着贿赂犯罪交易日益隐蔽且间接化，出现了基于官员任用体制而形成的“腐败共同体”现象，削弱了立法对贿赂犯罪的控制作用，而既有的作为行为模式立法对此现象的规制能力极为有限。为提升刑事立法的腐败治理能力，2001年匈牙利 CXXI 法案第255条 B 款创设了“怠于报告贿赂犯罪活动罪”（misprision of bribery），将举报所发现的贿赂犯罪线索设定为公职人员的法定义务，规定了违反法定义务的不作为犯罪[26]。该规定将不作为犯罪的保证人原理引入贿赂犯罪的立法体系构建之中，将特定公职者设定为维护权力廉洁运行的保证人，确立了贿赂犯罪的不作为犯类型，有助于破解“腐败共同体”难题。

4.主体类型的差异

基于严厉打击腐败犯罪的功利性要求，中国刑法立法突破了传统自然人犯罪之理论禁锢，直接确认了单位的刑事责任，并以自然人为参照，构建了以单位贿赂犯罪的罪名体系。中国刑法典第387条规定的单位受贿罪、第393条规定的单位行贿罪，由此形成了自然人、单位的“二元化”模式，但匈牙利基于传统大陆法系刑法理论，否认法人犯罪，贿赂犯罪主体仍是“一元化”模式[27]。

5.责任类型的差异

立足于传统腐败治理观念，中国刑法认为贿赂犯罪的可罚性根据在于贿赂行为所产生的社会危害性，故而在责任类型上属于典型的行为责任。然而，贿赂犯罪既是个人自由选择的结果，也是环境预防不当的结果，若组织体内部能够对公共权力的产生、运行与分配给予有效监督，则可以减少贿赂犯罪发生的概率。为此，匈牙利刑法在行为责任的基础上增加了新的监督责任，即规定了法人管理者的监督责任。2001年第 CXXI 法案在刑法典第253条和第258条 B 款之后增加第3、4两段，将法人管理者怠于行使预防行贿的行为犯罪化，即法人负责人或有决定权、控制权的法人内部主体可以为在其授权下的法人行贿行为承担责任，但能证明已经履行了控制与监督义务的除外[28]。该规定被2012年刑法典所吸收，成为行贿罪的一种特殊类型[29]。

6.特别自首的差异

特别自首制度是国家破解行贿与受贿人“攻守同盟”的重要工具。中国刑法中的特别自首为单边型自首，仅对行贿人的特别自首进行从宽处罚。《刑修（九）》严格了行贿特别自首的适用条件，但依然未改变单边型自首的现实，难以体现出严厉打击行贿犯罪的基本立场，难以真正从刑罚一般预防角度遏制行贿人的犯罪动因。2012年匈牙利刑法典调整了“囚徒困境”的设计思路，确立了“双边型”的特别自首制度，对于行贿行为而言，只要“行为人亲自向权力机关坦白犯罪行为，揭发犯罪情况的”，“可以无限制减刑或者经特别考虑撤销案件”。同时，对于受贿行为而言，只要“行为人亲自向权力机关坦白、上缴所得的所有形式的非法利益并且揭发犯罪情况的”，均“可以无限制减刑，特殊情况下，可以撤销案件”[30]。通过给予受贿人特别自首的从宽条件，可以在贿赂主体内部形成“先自首、先从宽”的竞争格局，不仅可以提高追诉效率，而且可以有效遏制行贿人的行贿动机，从而提升规范的预防性治理功能。

7.量刑身份的差异

中国刑法中贿赂犯罪中的身份仅是定罪身份，并不是量刑身份。然而，公职人员所实际滥用的权力属性，决定了其行为社会性程度的不同，在通常情况下，高级公职人员权力滥用的危害性，普遍严重于低级公职人员贿赂行为所造成的损害，而高级公职人员基于其掌握的权力位阶与重要性程度，也应当承担比低级公职人员更多的责任。根据权责关系，进行量刑身份的区分，是国家进行有效反腐治理的应然选择。对此，匈牙利刑法立法进行了积极探索。1978年刑法典规定了高级公务员受贿的法定加重情节。2001年 CXXI 法案将普通公职人员受贿法定基本刑从3年以下监禁刑提升至1～5年监禁刑，并将高级公职人员受贿的法定刑区间从1～5年监禁刑提升至2～8年监禁刑，将高级公职人员受贿并违反职责的法定刑区间从2～8年监禁刑提升至5～10年监禁刑。2012年刑法典对上述规定进行了确认与继承，进一步体现了“严中从严”的刑事惩治立场。

8.重刑设置的差异

强调重刑威慑，是中国贿赂犯罪刑事治理的重要特征。由于在犯罪构成上设置了较高标准，刑法规制范围较窄，选择以惩治之“严”取代规制之“严”，通过提高刑罚厉度方式增强刑法威慑力，成为刑法立法的重要选择。贿赂犯罪的刑罚设置呈现重刑化特征，死刑成为最为严厉的惩治手段，且在较长时间内难以废止[31]，而长期自由刑是贿赂犯罪最为常见的刑罚适用手段。针对死刑制度改革背景下贿赂犯罪死刑立即执行的“空置”现实，《刑修（九）》首次使用了“终身监禁”的表述，新设了针对严重贪腐犯罪死缓犯的终身监禁制度[32]，实质仍然体现了从严惩治腐败的基本立场。相比之下，匈牙利刑法典中受贿罪的法定最高刑为10年以下监禁刑，尽管也属于重刑性质，但与中国的死刑与终身监禁型的无期徒刑相比，仍然较轻。

从贿赂犯罪治理策略上看，匈牙利采取了“进攻型”战略，强调刑法的预防功能，将刑法积极拓展到腐败治理前端场域，符合市场经济中贿赂犯罪治理的一般原理，其治理经验对于处于经济转型深化期的中国，具有重要的启示与借鉴意义。

（一）中匈贿赂犯罪刑法应对战略之比较

在严厉打击贿赂犯罪的基本理念之下，中匈两国贿赂犯罪刑法立法具有较多差异，体现了两国不同的贿赂犯罪刑法应对战略。

1.匈牙利“进攻型”战略

基于谦抑性要求，刑法天然具有“防守性”特征，以事后惩治为原则。然而，匈牙利贿赂犯罪刑法立法则采取了“进攻型”战略，以进攻作为防御的手段，立法突破传统刑法原理和立法思维，积极扩张到腐败预防领域，如，引入保证人原理而增设了贿赂犯罪的不作为类型、设立组织内监督者的监督责任，等等。刑法立法的积极扩张改变了过去仅就腐败实害结果进行评价的事后模式，刑法的早期介入表明立法的预防功能被充分激活，有助于提升对环境型、系统性腐败的治理效果，符合现代市场经济国家以源头治理为导向的犯罪治理理念与模式要求。对此，欧洲国家反腐败委员会（GRECO）在2012年第三回合的评价中，认为匈牙利新刑法典中的反腐刑事法立法与其推荐意见相符合[33]，2013年联合国在检查《联合国反腐败公约》实施情况中也对匈牙利贿赂犯罪实体立法改革部分给予了赞许[34]。

2.中国“防守型”战略

相比之下，中国贿赂犯罪刑法应对战略仍停留于传统的“防守型”阶段，立法以事后惩治为中心，刑法边界被限制在贿赂发生的后端场域，立法重视贿赂犯罪的下游治理和对腐败行为的单个打击。“防守型”战略是中国腐败刑事治理传统之延续，其所体现出的“严厉性”仅在于从外围扩张刑法规制范围与提升刑罚厉度，但却较少考虑市场经济下发挥刑法规范的预防功能对于提升腐败治理整体效果及效益的重要意义，立法规范的预防能力不足，难以有效克服国家现代化转型过程中的群体腐败、族群腐败和腐败“生态化”的问题。过度的刑法资源投入还会导致“国家腐败治理能力饱和”现象，造成犯罪治理的边际效益递减。

（二）中国贿赂犯罪刑法立法完善：匈牙利经验之借鉴

自中共十八大以来，中国掀起了又一轮“反腐风暴”，这场以“斩虎首”“杀虎威”“虎蝇齐打”为最大亮点的“中国式”反腐，疾风暴雨、无禁区、无上限的严打整治，促成了“不敢腐”局面的初步形成[35]。中国反腐进入历史转折的重要时期，诸多新问题正成为战略选择的重点，而最为重要的即是转变立法理念和立法战略，合理设置国家应对贿赂犯罪的策略与措施。2015年8月《刑修（九）》改变了过去贿赂犯罪刑法立法的单一犯罪化特征，关注了刑罚配置的多元化、推进了死刑制度改革、优化了量刑标准并明显加强了对行贿犯罪的打击。然而，《刑修（九）》并没有扭转贿赂犯罪的事后性治理理念，“防守型”的立法战略尚未改变，立法修正的可预见效果较为有限，难以从根本上解决目前中国贿赂犯罪治理效果不彰的困局。为此，有必要借鉴匈牙利经验，以拓张刑法的预防功能为导向，确立“进攻型”反腐战略，进一步完善中国贿赂犯罪刑法立法体系，具体包括：

1.行为类型的调整

中国贿赂犯罪刑法立法应从传统的事后性治理向预防性治理转变，形成以作为为主、不作为为辅的“二元化”行为结构，以有效破解“环境性腐败”之难题。具体包括：一是增设自然人的不作为犯罪。公务员基于特定的职务及法定身份要求，对贿赂犯罪具有特别监督义务，承担确保系统环境廉洁的“保证人”责任，不履行保证责任则成为刑事可罚性的依据所在。在《公务员法》明确规定了国家工作人员对贿赂犯罪的法定报告义务的前提下，在受贿罪之下增设“怠于报告贿赂罪”，将国家工作人员在履行职务过程中获知他人贿赂犯罪事实而不报告的行为，情节严重的，规定为犯罪。二是增设单位不作为犯罪。单位内部腐败环境的形成与单位预防腐败不足有直接关系。作为内部环境廉洁的保证人，单位应承担预防腐败的法定责任。在《公司法》《反不正当竞争法》等前置法明确规定公司等市场主体行贿预防法定责任的前提下，增设单位预防行贿失职罪，将单位怠于构建有效的行贿预防机制而导致雇员为单位利益行贿的，规定为不作为犯罪，单位及其主管人员承担监督过失的刑事责任。该罪为单位犯罪，同时处罚直接主管人员及其他直接责任人员。

2.犯罪构成要素的简化

贿赂犯罪的基本特征是权钱交易，权钱交易本质上违反了公共权力的不可收买性，因此，贿赂犯罪的成罪要件应当紧密围绕公共权力的不可收买性，才能将刑法治理的威慑与预防效果最大化。目前贿赂犯罪要件中的“为他人谋取利益”“利用职务上便利”并未精准反映出公共权力不可收买性的社会危害性特征，过多的犯罪构成要素反而导致立法防卫阵线的后移，不仅造成诉讼证明上的疑惑和障碍，而且导致刑法立法治理的迟滞性，影响到腐败治理的实际效果。对此，应当考虑：一是及时删除上述冗余要素，扩大公职刑法的规制范围，只要行为人提出、同意收受或实际收受财产利益的，以作为履行或不履行其职责条件的，构成受贿罪，而“利用职务上的便利”或“为他人谋取利益”，则属于加重的犯罪构成。二是删除数额要素。《刑修（九）》规定了受贿罪的“情节犯＋抽象数额犯”模式，抽象数额仍是犯罪构成要件要素，对于塑造“零容忍”腐败环境并无积极作用。对此，可考虑将数额要素进一步从立法中删除，但考虑到腐败治理的阶段性及司法操作的实际问题，仍应通过司法解释将数额作为犯罪情节的一个参考因素加以明晰化。

3.构建“对称性”治理结构

通常情况下，行贿是受贿的源头，加强对行贿行为的刑法治理，是现代国家腐败治理的应然选择。中国在行贿罪与受贿罪立法上的“不对称性”不符合腐败源头治理之要求，应当予以及时修正。具体包括：一是就行贿罪和受贿罪的犯罪构成要素进行对应性调整，删除为他人谋取利益、谋取不正当利益等冗余要素，形成简洁、严密的对向关系。二是构建行贿与受贿的同罚体系。根据《刑修（九）》对受贿罪法定刑幅度的修正，对行贿罪进行对应性调整，规定“犯行贿罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或没收财产；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。三是扩大“囚徒困境”原理在贿赂犯罪立法设计中的积极作用，建构“双边型”特别自首制度。将行贿罪的“因被勒索给予国家工作人员或者其他从事公务的人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”之犯罪阻却事由调整为行贿罪的法定减轻情节；增加针对受贿罪的特别自首制度，其适用条件略严于行贿罪，规定“受贿人在被追诉前主动交代受贿行为的，可以从轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻处罚”。

4.确立“严中从严”的刑事责任体系

借鉴匈牙利经验，在贿赂犯罪刑事责任体系构建中引入“责权相适应”原理，根据公职级别高低差别，设置不同的罪行体系。由于受贿罪与贪污罪具有不同的社会危害性，应当将两罪的刑罚设置予以分开规定。在受贿罪刑罚处罚独立化的前提下，应将高级公职人员受贿规定为受贿罪的法定加重情况，即规定“高级国家工作人员犯本罪的，应加重处罚”。同时，在行贿罪中也应增加“向高级国家工作人员行贿的，应加重处罚”。

［责任编辑　李晶晶　责任校对　王治国］

【注释】［作者简介］钱小平（1977—），男，上海市人，东南大学法学院副教授，法学博士，德国马克斯—普朗克国际刑法与外国刑法研究所访问学者，主要从事职务犯罪研究。

［基金项目］司法部课题《职务犯罪研究》（批准号：14SFB20020）；中国法学会重点专项课题《加快推进反腐败国家立法》（批准号： CLS（2015） ZDZX04）。

[1]［美］西里尔• E.布莱克编，杨豫、陈祖洲译：《比较现代化》，序言，上海：上海译文出版社1996年版，第19-20页。

[2]于浩：《刑法修正案（九）草案的七大变化》，载《中国人大杂志》2014年第21期。

[3]高歌：《东欧国家经济转轨与政治转轨关系》，载《东欧中亚研究》2001年第4期。

[4]殷红：《民主化先行式转型之评析：苏东剧变20年后的反思》，载《辽宁大学学报》2010年第3期。

[5]中国社会科学院经济研究所赴匈牙利考察团：《危机冲击下的匈牙利经济与政策》，载《经济学动态》2011年第10期。

[6]孔田平：《匈牙利的沉浮》，载《转型国家政治经济研究动态》2012年第12期。

[7] UN， Joint Project against Corruption in the Republic of Hungary，2000， p.16.

[8] European Commission，1999 Regular Report from the Commission on Hungary’ s Progress towards Accession， p.76.

[9] European Commission， EU Anti-Corruption Report，（Brussels，2014）， p.4.

[10]从2012年开始，透明国际清廉指数从十分制改为百分制，为了保持统计数据的前后一致，本文以“得分/10”的方式将2012—2014的百分制重新转换为十分制。

[11]胡鞍钢、康晓光：《以制度创新根治腐败》，载《改革与理论》1994年第3期。

[12]吴高庆、钱文杰：《“打虎”大数据：传递哪些信息》，载《检察日报》，2015年1月13日。

[13]詹勇：《破解小官巨腐的权力结症》，载《人民日报》，2014年11月8日。

[14] GRECO， First Evaluation Round Evaluation Report on Hungary （Strasbourg，2003）， p.3.

[15] Transparency International， National Integrity System： Corruption Risks in the Business Sector— Hungary（2008）， p.12.

[16]根据“透明国际—匈牙利”组织在2013年12月9日“世界反腐败日”公布的调查结果，匈牙利仍是欧盟最腐败的三分之一国家。刘思岳：《匈牙利成为欧盟最腐败国家之一》，载《新导报》，2013年12月17日， http://www.xindb.com/news/xiongyalixinwen/2013/1217/10874.html，最后访问时间：2015年8月25日。

[17]匈牙利刑法典第27章腐败犯罪的罪名为具有交易属性的贿赂犯罪，而贪污罪、挪用公款罪等其他侵占型腐败犯罪，则规定在第36章“针对财产的犯罪”之中。为保持上下文之间“腐败概念”的对应性，下文所称的腐败犯罪，仅为最狭义的贿赂犯罪。

[18]1998.évi LXXXVII.T?rvény.

[19]2001.évi CXXI.T?rvény.

[20]《条例》第2条规定：“一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员，凡侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物、强索他人财物，收取贿赂以及其他假公济私的违法取利之行为，均为贪污罪。”

[21]孙国祥、魏昌东：《反腐败国际公约与贪污贿赂犯罪立法研究》，北京：法律出版社2011年版，第95页。

[22]第388条，“国家工作人员利用本人职务或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物收受请托人财物的，以受贿罪论处”。

[23]钱小平：《惩治贿赂犯罪刑事政策之提倡》，载《中国刑事法杂志》2009年第12期。

[24]林竹静：《受贿罪数额权重过高的实证分析》，载《中国刑事法杂志》2014年第10期。

[25]2012年匈牙利刑法典第249条。

[26]2012年刑法典将该罪规定在第297条，即，“公务人员应当知晓未被发觉的贿赂行为，却没有立刻向权力机关报告的，构成重罪，判处3年以下有期徒刑”。

[27]根据《 OECD 公约》和《欧洲反腐公约》所要求，匈牙利在2001年第 CIV 法案（“关于适用于法人的刑法措施”）中以较为原则化的方式规定了法人刑事责任。根据该法之规定，在自然人为法人利益而实施犯罪的前提下，对法人可以处以罚金，但却无明确具体的法人犯罪罪名。因此，这种责任更类似于行政责任，能否称为刑事责任，仍值得商榷。

[28] OECD.Review of Implementation of the Convention and 1997 Recommendation Phase 1 Bis Report，载 http://www.oecd.org，最后访问时间：2015年8月2日。

[29]根据2012年匈牙利新刑法典第293条行贿罪第4、5款之规定：“经济组织的负责人、受雇于或代表经营者并被授予经营控制或监督权的任何人，未能适当履行控制与监督义务，致使受雇于或代表经营者的人为了或代表经营者利益而实施了第1至3款所规定犯罪的，应承担刑事责任，依照第1款规定处罚。”“经济组织的负责人、受雇于或代表经营者并被授予经营控制或监督权的任何人过失实施了第4款规定之罪的，构成轻罪，处2年以下监禁刑。”

[30]2012年匈牙利刑法典设置了三组具有对称性的贿赂犯罪规定，包括：第290条（向经济组织人员行贿罪）与第291条（经济组织人员受贿罪）、第293条（向公务人员行贿罪）与第294条（公务人员受贿罪）以及第295条（在司法或管理程序中行贿罪）与第296条（在司法或管理程序中受贿罪），均适用“双边型”特别自由。

[31]当然，中国目前采取“保留死刑，但坚持少杀、慎杀”的死刑政策，死刑中又有立即执行和缓期执行两种方式，真正适用死刑立即执行的腐败犯罪数量是极少的。

[32]《刑修（九）（草案）》第一、二审稿中并未规定该制度，直到第三审稿中才增加。

[33] GRECO， Third Evaluation Round Compliance Report on Hungary （Strasbourg，2012）， p.8.

[34]联合国秘书处：“审议《联合国反腐败公约》实施情况”（2013年11月）， https://www.unodc.org/documents/treaties/UNCAC/WorkingGroups/ImplementationReviewGroup/ExecutiveSummaries/V1387248c.pdf。

[35]张磊：《步伐不变，方能致远》，载《中国纪检监察报》，2015年3月17日。

【期刊名称】《暨南学报》2015年第12期