动态竞争观与我国竞争立法的路向

【中文关键词】动态竞争，垄断，效率，产业组织合理化，可竞争

【摘要】

本文从经济社会的三个基本层次——企业、产业（行业）、市场对竞争法的基本范畴进行研究，在梳理竞争和垄断概念的基础上，进行了法律意义上的界定或阐释，并将竞争的完整意义表述为“动态竞争”。以动态竞争观为基础，在竞争立法的路向、法律制度的设计方面进行了分析、探讨，特别提出竞争立法的一种理论模式——“可竞争理论”。

在发达市场经济国家，关于竞争的法律实践与社会经济发展阶段密切相联，而经济学的研究成果对竞争法的制定和实施起着非常重要的理论指导作用。这些国家竞争法理论研究已相对成熟，可借鉴之处甚多。但我们也遗憾地发现，传统经济学和法学对竞争的研究基本上限于竞争状态即静态的研究，侧重于对竞争本身或者说是静态的竞争性市场结构的保护，轻视或忽视效率。建立在这种理论基础上的竞争法，尤其是反垄断法实际上在一定程度上限制、损害了企业的竞争自由，滞延了社会福利的增加。随着交易费用研究方法的采用，微观经济学理论有了较大的发展，对于竞争和垄断问题的分析更加全面并注重效率。经济学的这些研究成果对竞争立法和法律实践产生了较大的影响，如，美国1982年纵向兼并指导方针的主要规定以及相对1968年指导方针的转变即与交易费用经济学的进展存在一些吻合之处。我国的市场经济体制，特别是在促进和保护竞争机制的法律制度方面还很不完善。鉴于此，有必要在考察、分析、借鉴发达市场经济国家现代竞争理论的基础上，结合我国经济生活的实际情况，建立和健全能够指导我国立法和司法实践的竞争法理论。其实，已有许多学者论证：我国竞争政策和竞争立法应采用“有效竞争”的目标模式。但本文通过对竞争和垄断这一对基本概念在经济学和法学上的意义进行梳理，认为“有效竞争”的理论模式不仅在法律实施方面操作性不强，而且不能适应解决经济全球化背景下我国迫切需要解决的经济发展所面临的突出的、长久的问题——产业组织合理化和产业竞争力提升。为此，笔者试图在阐释基本概念、合理竞争观的基础上，提出关涉我国竞争法理论建构和竞争立法路向的一些建议。

（一）什么是竞争

竞争是一种非常复杂的经济活动。对其的认识，在经济学上历来是仁者见仁，智者见智。人们发现很难对竞争进行比较完整的描述，对其下一个比较精确的定义就显得更加困难。诺贝尔经济学奖获得者乔治•斯蒂格勒认为：“竞争系指个人（或集团或国家）间的角逐；凡两方或多方力图取得并非各方均能获得的某些东西时，就会有竞争。竞争至少与人类历史同样悠久，所以达尔文力图从经济学家马尔萨斯那里借用了这个概念，并象经济学家用于人的行为那样，将它用于自然物种。”[1]德国学者迪特尔•格罗塞尔说：“竞争的形式上的定义是，市场的参与者为了达成交易所作出的努力，而同一市场的其它参与者也进行着同样的努力。”[2]从两位学者对竞争所下的定义我们可以归纳出经济活动中的竞争具有如下两方面的特征：一是在一个市场上同一方（卖方或买方）存在众多的、至少两个独立的参与者，这可以称为市场结构特征；二是市场参与者的动机或目标是获得交易合同，为此采取能够击败对手的各种措施、做法，这可以称为市场行为特征。也就是说只有同时具备这两方面特征的经济活动才能称为是“竞争”，但仅从这一定义并不能反映竞争的复杂性。历史地分析，人们对竞争的确当认识，经历了一个从简单到复杂、从理想到客观的过程。

古典经济学及由此发展而来的新古典经济学将竞争看作是一个均衡的状态，[3]这种状态包括以下一些要素：

（1）市场上有大量的买主和卖主，而且每一个人对市场规模没有明显或重大的影响，任何一个人的退出不会对市场价格造成任何影响。（2）每个厂商生产的产品都是同质的，它们在消费者或者用户的眼里都是一样的。（3）所有的买主和卖主都具有充分的知识和信息，因此不存在市场操纵。（4）进入市场没有任何障碍。

这种完善（完全）竞争的理论观点受到后来很多著名经济学家的激烈批评，将其看作是一个令人遗憾的不适当的模式。例如，哈耶克指出：完全竞争理论所假定的态势，根本没有为可称为竞争的活动留下任何空间，却以为这种活动已经完成了它的任务；相反，会使它们实际上成为不可能。[4]

约瑟夫•熊彼特认为竞争是一个动态的激烈争斗过程，他说：一旦容许质量竞争和销售努力进入神圣的理论境遇，价格变数就被逐出它所占的支配地位。……有价值的不是那种竞争，而是新商品、新技术、新供应来源、新组织形式（如巨大规模的控制机构）的竞争，也就是占有成本上或质量上决定性优势的竞争，这种竞争打击的不是现存企业的利润边际和产量，而是它们的基础和它们的生命。……几乎没有必要指出，现在我们所想的这种竞争不但在它存在时起作用，而且在它还仅仅是一种永远存在的威胁时也起作用。

熊彼特的这种“创造性毁灭过程”，在经济生活的许多方面确实是存在的。值得注意的是，它包括潜在竞争以及试图获得和维持垄断。在熊彼特看来，竞争过程本身就包含着由占市场优势地位、甚至独占地位的各公司进行技术创新而造成的一系列不均衡，而且一家公司正是因为期望从这种不均衡中取得超额垄断利润才实行该项革新的。获取垄断利润的前景诱发技术创新，技术创新又产生不均衡、市场势力（垄断）和垄断利润，这些东西回过头来又诱使其它公司进行更进一步的创新；进一步的创新不久就削弱甚至剥夺原先实行创新的公司的优势地位，或者原先实行创新的公司在竞争的压力下实行进一步的创新以尽力维持自己的市场优势地位。因此，由这一系列的创新而实际获得的垄断利润可能是比较小的，肯定比创新者所期望的要小。这个“创新——垄断——进一步创新”的不均衡的循环发展过程，就是一幅竞争性经济的精彩画图，在这一过程中导致市场不均衡的创新就是竞争的精髓。从社会整体利益来说，由技术进步所带来的多种好处，远远胜过市场势力的频繁更迭所造成的边际的生产要素配置失误和损失。

结合我们现实的经济生活，不难看出：竞争不是单纯的被动性适应活动，而主要是一个主动的多方位的争胜活动；竞争不单纯是价格竞争，甚至在很多情况下，组织和技术创新、质量竞争、花色、品种、款式、服务等方面竞争的意义要超过价格竞争的意义。

（二）竞争、产业、市场之间的关系

要体现竞争，相互争斗的各企业生产或提供的产品（或服务，下同）必须是相同的，或者具有相同的使用价值，即对买者来说具有可替代的特性（可通称为产品的可替代性）。我们通常把生产具有替代关系产品的企业群体称作产业（或行业）。因此，同一产业内的企业生产的产品可能是相同的（同质性），也可能是不同的但有相同的用途（替代性），它们之间的关系是一种“敌对关系”，即各自为了卖出自己的产品而在市场上与其它企业进行竞争，因为需求是特定的或需求规模是相对特定的。概括地说，从产业的角度来解释“市场”这一概念，其定义是：市场的本质是为争夺交易合同而进行竞争的场所，而不仅仅是或主要不是商品交换的场所；要确定市场的范围最基本的着眼点是市场上各商品之间的替代关系[5]。如此，市场、竞争、竞争性市场三者的内在协调同一性就成为经济生活的必然逻辑安排。

仍需强调：产业经济学对于“市场”这一概念的理解是立足于同一产业内部卖方相互竞争的角度，而非买卖双方达成交易的角度；竞争也主要是卖方之间的竞争，被称为“挤压型竞争”。买方之间的竞争被称为“吸纳型竞争”，它常常导致高出边际成本的价格。所以说，竞争法所指的“竞争”是“卖方之间的竞争”，而不是“买方之间的竞争”，后者与竞争立法的宗旨——消费者福利的增加——基本上是相悖的。日本学者植草益在其著作《产业组织论》中，就表达了这样的思想，他说：“市场是卖方为了确保买方的实际购买而竞争的场所”。[6]

从产业的角度理解市场很有必要，因为它是在处理具体案件时界定一个市场——相关市场——是否为竞争性市场，一个企业是否为垄断者的基本要素。可以说，采用的产品替代性概念越广，竞争性越强，市场支配地位越小；相反，产品的可替代性越小，垄断的可能性越大，如果一种产品只有一个企业生产，肯定是垄断，如中国的邮政。对于竞争性市场举例分析如下：在科学技术高度发达的今天，我们可以发现：在特定的客运市场上，铁路和公路运输企业在为争夺旅客而进行竞争。原因是这两种运输方式在旅客所需要的安全、舒适、快捷等方面，差异变得越来越小，它们之间越来越具有可替代性。从竞争和竞争法的角度来讲，铁路、公路、航空运输企业可以归属某一客运市场上的同一产业范畴，它们各自内部不仅存在着竞争关系，而且所有企业之间存在着竞争关系。由此我们可以推论：技术的发展很可能打破某些传统产业之间的分立，使它们成为具有竞争关系的同一产业。

（三）潜在竞争存在的客观性

在此，我们是否应该对竞争的市场结构标准有所疑虑：两个以上的市场参与者是否是绝对的？从逻辑分析的角度看，竞争自然是要有对手的，就好像下棋一样，没有对手何来“拼争”？没有对手，何来“输赢”？但历史经验和经济理论均否定了这种绝对的、静止的认识论。

现代产业组织理论从动态市场角度提出的“可竞争市场理论”[7]，说明了“潜在竞争者”和“潜在竞争”的客观存在及其存在的合理性[8]。根据这一理论，如果进入和退出某一行业是自由的（没有沉淀成本），只要价格一超过平均成本，厂商就会有进入的动机。因此，使得相关行业中经常存在着潜在进入者的威胁，该行业中的已有企业就会努力降低成本，促进创新和扩大经营规模，如同现实竞争者存在的实然状态。产业经济学提出的这一理论模型是一种理想化的“完全可竞争”，在现实经济生活中并不常见。经典例证是具有规模经济的居民垃圾收集清理业：一个城镇通过招标方式可以选择要价最低的垃圾清理公司。投标者之间的竞争保证了以最低的成本向城镇提供服务，即使实际上只有一家公司在为全城服务。这一理论模型给我们的启示是在进入和退出壁垒不高的产业，即使市场上只有一家企业，它也会感觉到竞争者的存在和竞争的压力，从而形成一种实际竞争的局势。实际上，从人类经济发展的历史可以看出，很多产业（例如电话）在初期阶段都是由某个企业（或个人）所垄断，之后才有其它企业进入。在这一过程中，初始的垄断者有这样的感觉：他人迟早会进入竞争的行列，无论是通过自己的努力掌握这种技术还是模仿。所以它必须努力改进自己的技术，降低生产（交易）成本，保持一定的优势地位，否则就会被“淘汰出局”。这就是说，在较少的或众多的企业参与的“创新竞争”中，新产品层出不穷；一个企业可以通过创新获得某种“时段性垄断地位”，然而这种地位将由于其它企业开发出类似的甚至是更好的产品和工艺得而复失，因此这种“创新竞争”不断地促进技术升级、产业发展，并给消费者带来更多实惠。

因此，我们应该把竞争看作是一种动态的活动和过程，放在奔腾不息的时间长河中予以把握，不能把某一生产经营上（市场上）暂时的“垄断”看作是法律禁止、追究的对象。也就是说，在竞争法的制定和实施过程中，我们对于竞争的市场结构特征的理解和把握应不拘泥于市场上现实地存在着竞争对手，还应考虑存在潜在的竞争对手。

另外，从法学的角度来看，如果某一竞争行为要获得法律的认可、支持和保护，它的行为方式还应该是正当的，[9]虽然这一界定具有不确定性。其实，我们只有在认识了竞争的反面——反竞争行为（诸如垄断、限制竞争、不正当竞争行为）后，才能比较清晰地理解竞争和竞争行为。[10]

（四）小结：动态竞争观的合理性

判断一种理论的价值、意义，关键在于这种理论解释现实的能力[11]。完善（完全）竞争理论或者说静态竞争观将竞争看作是一种均衡状态，而这一均衡的前提条件在现实经济生活中又是根本不存在的。所以，它不可能较准确地解释现实生活，以这种理论作为竞争立法的理论基础，势必损害竞争机制功能作用的发挥。有些人虽然否定完善竞争理论，但他们仍然将竞争看作是现实市场上多家企业（指两家以上）之间的争胜活动，没有认识到潜在竞争存在的客观性、永恒性及其重要意义，实际上仍然没有完全摆脱静态竞争观的影响。

我们认为：竞争作为竞争法上的基本概念，直接关系到竞争法的制度设计，并进而影响资源配置效率和消费者福利，它不能也不应该背离社会经济现实。综合分析哈耶克、熊彼特等关于竞争的认识以及社会经济现实中竞争的表现，我们将合理的竞争观表述为“动态竞争观”（或称动态竞争理论），它的基本涵义是：竞争是一种动态的、多方位的经济上的争胜活动，它不仅指现实市场上的竞争，也包括潜在竞争；不仅指相同产品之间的竞争，还包括替代产品之间的竞争；不仅指价格竞争，更多地体现为产品质量、售后服务、技术和组织制度创新等非价格竞争方式（手段）；进而，应辩证地看待垄断与竞争的相互关系（包括它们之间的转化关系），对具有市场支配力的垄断状态需持宽容甚至认可的态度，对利用市场支配力（垄断力）损害竞争的行为予以打击（具体分析见下文“垄断界说”）。这种竞争观符合马克思主义关于静止是相对的、运动是绝对的哲学观（竞争的动态性表现在潜在竞争、非价格竞争、替代竞争等方面）；与现实经济生活比较吻合，并能够较好的解释现实，得到了经济学界的普遍认可。遗憾的是它没有在立法上得到较好的体现，明显的论据是各国的竞争法基本上都没有考虑潜在竞争[12]，他们根据现实市场上的企业数量和市场份额判断这一市场是竞争性市场还是垄断市场，决定是否允许企业合并（这是有效竞争理论指导下的立法模式，我们在下文进行了分析）。从经济发展史的角度分析，这种规定反映了传统经济中一些产业的高进入壁垒，潜在竞争变为现实竞争所需的时间较长，人们似乎不可或不愿等待的思想意识。但是，现代经济中，这种情况已经改变。具体体现在四个方面：一是交通和信息技术的发展，不仅提高了经济效率，而且大大提高了现实竞争强度和潜在竞争压力；二是在世贸组织规则的影响下，国际间的经济交往正日益趋向自由，使本国产业感受到越来越强大的来自国外竞争对手的竞争压力和潜在竞争的威胁；三是资金的积累和资本市场的成熟，使得大规模筹集资金能够极为便利的实现；四是科学技术的高度发达，使得新技术、新产品的开发速度加快，产品的替代种类、范围扩大。这就是说，在现代经济社会中几乎任何一项产业的进入壁垒都不构成绝对的进入障碍，从而，潜在竞争变为现实竞争的时间间隔大为缩短，潜在竞争的现实性增强，只要政府实行市场开放的政策，市场的可竞争性就能保持。因此，现代竞争立法可行的思路是：将竞争政策与产业发展结合起来，视潜在竞争和市场的开放潜在竞争向现实竞争的转化为产业、经济发展的一个基本途经，并体现在竞争法的制度规则之中。

传统竞争理论（静态竞争观）认为，垄断是与竞争相对的概念范畴，会导致社会福利的损失，应予法律追究。动态竞争观比较全面地分析了垄断的内涵及其各种形式，并将垄断与竞争合理地协调起来，严格限定了应予追究的垄断的范围。

（一）垄断的内核

关于垄断（monopoly）一词的意义，欧文•费雪（Irving Fisher）曾将其简单定义为“竞争的缺乏”。按照这种观点，对于垄断的各种看法和评判总是与各个作者对于竞争的具体认识相联系的。[13]在新古典经济学家看来，垄断与“完全竞争”是截然对立的。但是，如上所述，现代经济学家们批判“完全竞争”这个概念忽略了竞争活动的过程，忽视了时间在竞争进程中的重要性，完全不考虑交易或信息的费用。对于垄断这一概念的理解，在现代经济学上比较通行的是将其与市场势力、市场支配力（market power）或垄断力、垄断力量（monopoly power）联系起来。美国经济学家威廉•格•谢佩德（william G．Shepherd），在1967年至1968年期间担任美国司法部反托拉斯助理总检察长的特别经济助理，即将垄断解释为市场势力，他说：“市场势力是指市场的一个或一群参与者（自然人、公司、全体合伙人或其他）影响市场上产品的价格、数量和性质的能力。……市场势力可以通过许多方式取得，并可以采取不同的形式。”[14]波斯纳在《法律的经济分析》一书中将垄断力或垄断力量与市场支配力基本上等同使用。[15]他指出：“垄断力量——即将市场价格提高到高于竞争水平的力量。”[16]“如果市场中只有一个企业，那么它就具有垄断力；如果在市场中有多个企业能通过串通而象一个企业那样行动，那么它们就联合拥有垄断力”。[17]

综合这些观点，我们可以发现垄断在现代经济学中是指垄断力（量）、市场支配力或市场势力，其本质是指控制了某一市场的经济活动（如控制商品的价格、数量等）。垄断表现为三种市场形态：第一，纯粹的垄断型，市场上只有唯一的企业，它的产品是独一无二的，不存在类似的可替代产品；第二，寡头垄断型，两家或两家以上（但是极少数）的企业（是否联合、共谋均可不予考虑）完全控制了市场，排除了其它企业的进入；第三，中小企业存在的（寡头）垄断型，市场上存在多家企业，包括少数或多数中小企业，但某一企业单独或通过与其它企业联合、共谋等行为对其它企业形成了控制力量，即在市场上占据支配地位，能够控制产品的价格、数量等。

（二）垄断的两面性——经济合理性与反竞争性

垄断可以由不同的原因而产生。一是由于“规模经济性”而产生；二是因稀缺性资源而产生；三是因法律的特许，或行政机关限制市场进入而产生，即国家或政府支持的垄断；四是因优胜劣汰（竞争，包括通过合并）而产生。由“规模经济性”和资源的稀缺性形成的垄断被称为自然垄断（包括极其高度集中的寡头垄断），在这些产业中实行垄断性（或寡头垄断性）供给体制的政策，就具有经济性、效率性。关于第四种垄断产生的根本原因，大致包括企业规模的经济性和范围的经济性——即节约生产成本和交易成本方面的考虑。科斯在其经典著作《企业的性质》中对于企业为了节约交易成本，力图替代市场（价格机制）作了精彩的描述。他指出：“通过成立一个组织、允许某一权力（企业主）指导资源配置，可以节省某些成本。企业主必须以较低成本行使自己的职能，因为他可以以比他所取代的市场交易更低的价格获得生产要素：如果他做不到这一点，他总是可以回到公开市场上去。”[18]因此，在节约成本这一利益的激励和推动下，在竞争的压力下，企业就有了不断兼并（此指单一产品企业之间的结合，称为横向一体化）和集中，扩大企业规模的动力。

关于企业集中——包括生产销售的连续性阶段的垂直性集中（垂直一体化）和生产销售多品种产品的多元化集中的动机，主要表现在如下追求企业的经济性：其一，追求范围的经济性；其二，充分利用生产经营资源；其三，分散风险；其四，信息的经济；其五，节约交易费用。

因此，可以说垄断（力）状态本身（指具有市场支配力）并不一定是不合理的，反而在很多情况下具有经济上的合理性，尤其是我们法学研究者和立法者常常忽略的产业组织的合理化及由此带来的产业的发展，故我们应该实行效率推定原则；这一原则使我们想到刑法中的无罪推定原则。竞争法中的效率推定原则要求我们不应看到一个企业居于垄断地位，就当然认为在社会整体上是无效率的，是应该予以反对和禁止的；相反，我们应首先推定它是有效率的，不应受到法律的追究。但是，如果它的这种垄断地位是通过不正当手段获得的或者有足够的理由证明这种垄断状况严重阻碍了本产业的发展，则应采取分解垄断企业等相应的法律措施。

另一方面，我们必须关注利用垄断力量（市场支配力）进行限制、阻碍、排除竞争的行为，即反竞争行为。这种行为是与我们追求的资源优化配置、技术进步、经济绩效提升、消费者福利相悖的。例如，纵向一体化可能节约费用、增进效率，但也可能带来反竞争的后果。可能出现反竞争后果的，存在于高度集中的产业之中。此种情况下，纵向一体化使本来具备竞争资格条件的现有或潜在竞争对手处于非常不利的地位，故产生反垄断问题；而在低度集中的产业之中，纵向一体化有可能增进效率，很少造成反垄断问题，我们应区别对待。一般认为，高度集中产业中的纵向一体化（企业垂直性集中）产生的垄断力量可能引致以下反竞争的消极后果，[19]反垄断法应予关注：

第一，采取搭售行为、价格歧视及掠夺性定价策略行为，损害竞争、消灭竞争者；

第二，滥用市场支配力不正当地确定、维持、变更商品的价格，损害消费者的利益；

第三，独家交易，即要求经销者只经销自己的产品，不经销其它与其具有竞争关系的企业的产品；

第四，提高、强化市场进入壁垒，阻止或排斥潜在可能的竞争者进入市场。

由国家或政府支持的垄断包括形式上合法的垄断即法定垄断，典型的如专利权、烟草专卖、邮政等，以及政府不正当的限制竞争行为导致的垄断。前者可能表现为经济上的合理性，或其它非经济目标（如社会公平、稳定），也可能是在两方面都不具有合理性；而后者无疑是应加以反对的。

对于竞争和垄断概念的全面分析、合理界定，尤其是树立体现客观经济现实的动态竞争观，有助于我们在制定竞争法（包括法律的修改）时，在一些基本问题上达成共识。

（一）法律应如何限定竞争者的自由空间

竞争是一种动态的、多方位的争胜活动。争取更大的市场份额，包括收购兼并其它企业，是一种典型的竞争形式，而争夺更大的市场份额可以说就是一个试图垄断的过程。因此，法律不能对试图垄断的行为简单地认定为非法，应当考察试图垄断行为实施的具体情况、市场结构，以及是否实质性地限制或破坏了竞争。例如，在一个企业占据主导或优势地位的市场，该企业为了破坏竞争或消除竞争对手按不合理的低价销售商品（掠夺性定价）一般应属违法之列；但也有降价销售以占领更大市场份额的正常的竞争行为，在推出新产品之前大幅度甚至以低于成本的价格出售产品即是此例。这里的关键问题是如何证明这种低价销售是“掠夺性定价”（具有主观过错，目的是破坏竞争或者消灭竞争对手）而不是正常的“价格竞争”（辩解理由。我们认为如果以低于短期平均可变成本的价格销售商品就可以被认为是掠夺性定价，是非法的20；另外一种情况是，在进入高壁垒市场，大幅度的降价推销（比如降价50％、70％）与竞争对手的市场进入或推销同时发生，虽然这种价格高于短期平均可变成本、但低于使短期利润最大的价格水平，它也应被认为是掠夺性定价[21]。因此，对于“试图垄断非法”的公共政策应作严格限定解释，或者不作为成文法典的一般规定，而是列举禁止的试图或维持垄断的行为，否则，就会导致扼杀正常的竞争活动的后果。

竞争并不一定带来资源配置的高效，恶性竞争（有人称为不正当竞争，这种行为实际上已走向了竞争的反面，与垄断行为同属反竞争行为，只是没有找到其它合适的语词进行替代）、过度竞争的存在就是例证。因此，国家既要对恶性竞争在法律上予以禁止；又应对于竞争强度过大、企业经营处于困境之中（低效率甚至负效率）且退出困难的产业，采取限制新设企业的政策（可以鼓励兼并、收购），对这种行政性限制竞争行为，不应认定为非法，因为这种限制可以起到促进有效竞争或者经济稳定的积极作用。[22]另外，对于一些特殊产业，国家应采取预防性的公共政策。例如，金融部门（银行、证券、保险业）各国都是竞争性市场结构，但为确保经济稳定，在立法上均采取限制进入等管制措施以避免过度竞争的发生；运输部门（特别是铁路、公共汽车、出租车、航空）虽然在某些特定的地区是垄断市场结构，但在众多的城市和城市之间则是竞争性市场结构，为保证向国民提供不可缺少的、满意的交通手段、运输服务，各国也都采取管制、限制进入，避免过度竞争的政策。这种限制性政策的基本目的在于保持经济秩序的稳定、尽可能提高资源配置效率。

竞争立法其实就是要为竞争主体确定一系列的竞争行为准则。从市场经济体制所内蕴的经济自由（免于强制）的意义上讲，法律却只能为竞争者的市场行为划定一个不可为的范围。但另一方面，由于垄断市场、排斥竞争行为发生的极大可能性，在特定的市场条件下，法律亦应为竞争主体设定应为的义务，如电信法中的互联互通义务。无论采用哪种方式为竞争主体设定义务，都是收缩他一定的自由空间，都应保证通过这种方式能够更多地增进社会福利。也就是说国家对于市场的直接干预，应定位于市场失效，即竞争机制的市场条件欠缺或遭到破坏的领域，并且通过干预能够提高经济绩效的情况，而不应不适当地扩大干预范围。因为，无论从理论还是经验意义上说，公共政策虽然可以弥补“市场失效”的缺陷，但也存在着严重的“政策失效”问题[23]。

（二）反垄断立法规制的主要内容

垄断是一个相对的概念，在某一产品市场上只存在一个企业，并不能必然认定这一市场是垄断市场，因为还可能存在潜在竞争或替代竞争。垄断包括某企业具有市场支配力或垄断力量这种垄断状态和垄断行为。垄断行为在法律上可以定义为：运用市场势力或垄断力量限制、阻碍甚至窒息竞争的市场行为，或者以限制、阻碍、排除竞争的市场行为达到控制市场的垄断力量。反垄断就是要反对这类行为，追究行为人的法律责任，以尽可能恢复有利于竞争的市场条件。

竞争法对于垄断的关注，主要在于垄断力量的滥用，而非垄断状态。可以说，只要实行自由竞争的市场经济体制，没有政府对垄断企业的支持，垄断状态都是暂时的；随着科学技术的发展，即使是传统上属于自然垄断的产业，也会成为竞争性产业（电信行业即为最好的一个例子）。保持市场的开放或公开化，而不是由政府推行市场准入政策，是打破垄断、促进竞争的有力措施和主要途经。因此，反对行政性限制竞争行为应作为竞争法的一个重要内容。

垄断具有合理性的一面，主要在于自然垄断和范围经济领域，这些应划归竞争的适用例外部门；[24]另外其它情况下的市场垄断状况很可能是高效率、技术创新（都意味着成本降低、产量和市场份额的大大增加）的后果。因此，竞争法应严格限定垄断状态违法的必要条件，而对于垄断力量的滥用所造成的限制竞争行为不仅在立法上而且在执法上都应作为严厉打击、制裁的对象。

反垄断法所认定的垄断状态为非法的条件与企业优势地位的形成原因密切关联，这种原因除了企业采取不正当行为外，是指市场失效。[25]与市场优势地位形成有关的市场失效情况有两种类型：一是担负自我管理职责的现实的或潜在的竞争对手可能因异乎寻常的无能而造成，即不负责任的失效行为；二是因一连串不同寻常的运气带来的市场优势地位，这被称为机遇事件失效。企业一旦获得优势地位，要费尽艰难才有可能由市场本身加以消除，所以，在已经因机遇事件或不负责任的失效导致优势地位结果的市场上，等待市场自我校正功能发挥效力的政策过分消极被动。因此，若可以证明市场优势地位是由于这些原因形成的，而不是超众的经营才智和正当经营，政府（反垄断执法机构）即可进行干预，裁定企业的优势地位不合法，采取分解垄断企业的方法以恢复竞争性的市场结构。[26]

（三）竞争立法理论模式的选择

竞争立法理论模式的选择直接关系到一国竞争法律规则的建构（如垄断违法的认定标准），进而影响到该国产业在国际上的竞争力。那么，我国的竞争立法究竟应该选择什么样的目标模式呢？

这个问题在我国学界其实已有比较一致的答案，那就是“有效竞争”。“有效竞争”理论是西方国家经济学家批判继承“完善竞争”理论的成果，该理论的倡导者认为：如果一种竞争在经济上是有效的，而且根据市场的现实条件又是可以实现的，那么这种竞争就是有效的；因此，有效的竞争就是将竞争与规模经济协调的竞争；影响市场竞争的因素包括市场结构和市场行为，但一个比较好的市场结构是企业间开展有效竞争的前提条件；虽然企业的市场行为也影响市场竞争状况，但市场行为是一个极其复杂的问题，很难从个别企业的市场行为判断一个市场上的竞争是否有效，故建立有效竞争的目标模式主要在于规范竞争性市场结构，也就是说特定市场上企业的数量是判断和评价市场上的竞争是否为有效竞争的标准。[27]也正是“有效竞争”理论的“竞争与规模经济相协调”的观点迎合了中国学界关于中国企业规模偏小、规模经济水平偏低的共识，这种理论遂得到了大家的普遍认同，一致认为我国的竞争政策和反垄断法的理论模式应该是“有效竞争”，而不是“完善竞争”或“自由竞争”。笔者认为这一理论模式仍然没有彻底摆脱“静态的竞争观”，以反映竞争的动态性质，是一种与经济现实不甚吻合的理论。因为竞争不仅有现实的竞争，还有潜在的竞争；况且现实市场上企业的数量虽然影响到竞争和竞争的强度，但不可能由立法者或执法者规定出一个合理的企业数量标准，而只能主要通过长期的市场竞争来进行“优胜劣汰”，决定特定市场上的企业数量。这种理论指导下的竞争法将会在不确当的市场结构标准的指导下，不适度地限制竞争者的自由，一些颇具助益的尝试、创新会因此而遭到扼杀，损失了效率和社会福利的增加，而且产业组织合理化所依赖的基本的、主要途经——市场的自发生成机制会遭到严重侵损，导致一种“人为建构的市场竞争秩序”。

值得关注的是，主张对市场结构进行积极干预的“有效竞争”理论虽然协调了规模经济的要求，但未能充分体现提升我国产业在国际上竞争力的要求。由于我国长期实行计划经济体制，形成了一些不利于企业发挥积极性和创造性、参与国际竞争的结构性障碍，尤其是产业组织结构的不合理，并由此形成了我国许多产业在国际市场上竞争力弱的局面。在经济全球化、我国加入WTO的经济背景下，法律制度的设计必须从有利于促进我国整体产业（尤其是科技含量高的产业）的产业组织的合理化为出发点。对市场结构的积极干预不可避免地会不适当地扩大对垄断状态和试图垄断行为予以法律追究的范围，不适当地规定竞争例外部门和限制竞争部门，从而不利于产业组织的合理化。所以说，建立在“有效竞争”理论上的法律规则既没有较强的操作性，又未能支持解决我国“产业组织合理化”这一紧迫、永久性任务。

我们认为，竞争法具有两个明显的特性或要求——功利性和灵活性。功利性是指竞争法要服务于经济效率的提高和社会福利的增加，灵活性是指竞争法要与本国特定历史时期的经济发展状况相协调而适时调整，或灵活执法。某种竞争（立）法理论可行性、合理性的判断标准也主要在于这两个方面。基于此及上述关于竞争观的分析、评论，我国的竞争立法应该确立竞争导致产业发展的信念，[28]在政策取向上宜采取“可竞争”的理论模式。[29]这一模式以“竞争是一种动态的、多方位的争胜活动”为客观依据，含括竞争的两种表现形式——现实竞争和潜在竞争，考量两种市场的竞争——国内竞争和国际竞争，对竞争的两种方式——价格竞争和非价格竞争，给予同等重视；建议社会公共政策应关注于创造、保障竞争机制发挥的市场条件，具体内容包括两个方面：一是保持市场的开放，尽力减少对市场准入的法律限制、消除对市场进入的行政限制，禁止垄断企业故意提高市场壁垒，阻碍潜在竞争者进入市场；二是打击反竞争的市场行为，维护市场竞争秩序，这些行为包括限制、排除竞争的联合行为，垄断企业以排斥竞争、消灭竞争者为目的的不正当的市场行为，破坏竞争的不正当的交易行为和作法。[30]比较其它竞争立法理论，这一理论模式立基于动态性的竞争，对垄断状态和企业合并持更加宽容的态度（因为大多的企业合并会导致产业组织的合理化，提高产业国际竞争力，意味着经济效率，而且由于“知识问题”对于人类来说是一个基本的、永恒存在的问题，我们也很难为动态的市场活动事先规定一个合理的市场结构标准），同时又体现了对“市场失效”问题的慎重态度（不同于“自由竞争”模式），在违法处理上采行“行为主义为主，结构主义为辅”的方针，具有更多的科学性与合理性，是为可取。

（作者单位：北京大学法学院）

（责任编辑：王莉萍）

【注释】

[1]参见《新帕尔格雷夫经济学大词典》（经济科学出版社1992年中文版）对“竞争”一词的定义。

[2]（德）迪特尔•格罗塞尔：《德意志联邦共和国经济政策及实践》，上海翻译出版公司1992年版，第46页。

[3]例如，李嘉图认为：“说到商品、商品的交换价值以及规定商品相对价格的规律时，我们总是指……生产可以无限制地进行竞争的商品。”见李嘉图：《政治经济学及赋税原理》，商务印书馆1976年中译本，第8页。法国经济学家库诺特从垄断着手，引入一个乃至无数个厂商，从而得到“无限”竞争的状态。在无限竞争的条件下，任何一个厂商所生产的产品的数量都小得不足以产生明显感觉到的影响或容许采取价格策略。参见熊彼特：《经济分析史》第3卷，商务印书馆1995年中译本，第326页。

[4]参见（美）哈罗德．德姆塞茨：《竞争的经济、法律和政治维度》，陈郁译，上海三联书店1992年版，第2页。（美）哈耶克：《经济、科学与政治哈耶克思想精粹》，冯克利译，江苏人民出版社2000年版，第120—126页。

[5]确定竞争性市场的范围除了考虑替代因素之外，还包括市场的地理性分布（全国市场还是地区市场）和对外贸易中的进口对于国内市场的竞争压力（国内总销售量或者总需求为国内生产者的销售量和进口企业销售量之和）。参见（日）植草益：《产业组织论》，卢东斌译，中国人民大学出版社，第34页。

[6]（日）植草益：《产业组织论》。对于竞争主体的认定在法律上同样相当重要。因为竞争法保护竞争机制的目的就是优化资源配置、提高资源配置效率，所以，竞争立法也应从卖方之间竞争的角度进行设计。

[7]参见（美）丹尼斯•卡尔顿、杰佛里•佩罗夫：《现代产业组织》，林利军等译，上海三联书店、上海人民出版社1998年版，第151页；齐兰：《现代市场结构理论述评》，载《经济学动态》1998年第4期。

[8]美国经济学家约翰•贝茨•克拉克从另一个角度说明了潜在竞争的存在，否定了垄断非法的绝对认识论。他说：“在某些场合，大公司宁可廉价售出全部可销货物而不愿在它的领域内招致竞争者。这在形式上是垄断而在事实上则否，因为它的危害力已被剥夺，在这里，是潜在的竞争在对它起着坚定的阻碍作用”。转引自（美）威廉•格•谢佩德：《市场势力与经济福利导论》，易家详译，商务印书馆1980年版，第12页。

[9]法国学者贝尔纳•克莱芒即认为：“自由竞争一词不应与纯粹和完全竞争的经济概念相混淆。它是指法律上无法以禁止行为阻止的竞争，……”。见（法）贝尔纳•克莱芒：《自由竞争》，黄传根译，商务印书馆2001年版，第1页。

[10]反竞争行为在法律上的相对明确性在一定程度上可以弥补（合法）竞争行为中的不明确性。

[11]建立在不同理论基础上的法律制度可能产生两种效果：促进或阻碍社会经济发展。

[12]替代竞争在现实化之前对在位者也可能存在潜在竞争的压力，只要他意识到会出现替代产品。

[13]参见《新帕尔格雷夫经济学大词典》（经济科学出版社1992年中文版）对“垄断”一词的定义。

[14]（美）威廉•格•谢佩德：《市场势力与经济福利导论》，易家详译，商务印书馆1980年版，第5—6页。中文版译者指出，原作者所说的“市场势力”就是指“垄断势力”。

[15]（美）理查德•A•波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，林毅夫校，中国大百科全书出版社1997年版，第391、393页。

[16]同[15]，第359页。

[17]同前引《法律的经济分析》，第391页。

[18]（美）科斯：《企业的性质》，载《企业的经济性质》，路易斯•普特曼、兰德尔•克罗茨纳编，孙经纬译，上海财经大学出版社2000年版，第83页。

[19]这些反竞争后果在横向一体化的垄断市场也可能发生。

[20]可以从多种角度分析商品的成本，有边际成本、可变成本、全部成本、短期成本和长期成本。参见马歇尔．c．霍华德：《美国反托拉斯法与贸易法规》，孙南申译，中国社会科学出版社1991年版，第254页。但是，从美国法院的判例中可以看出，平均可变成本不能总是用来代替边际成本。参见（美）肯尼斯．W．克拉克森、罗杰．勒鲁瓦．米勒：《产业组织：理论、证据和公共政策》，上海三联书店1989年版，第669—670页。

[21]美国的一个判例指出了这种情况的非法性。参见（美）肯尼斯•W•克拉克森、罗杰•勒鲁瓦•米勒：《产业组织：理论、证据和公共政策》，上海三联书店1989年版，第670—671页。

[22]当然，对于过度竞争的问题，是由政府还是由市场机制予以解决，有着不同的观点。但标准是肯定的，即看哪种方式解决的成本最低或更有实效。

[23]公共选择理论对于“政府失效”、“政策失败”有着比较完善的解释。即使排除该理论认定的导致“政府失效”、“政策失败”的其它条件，单单决策者掌握的知识、信息是有限的，就可以肯定地说：“政府失效”、“政策失败”是不可避免的。

[24]随着技术创新、技术进步和市场规模的扩大，一些自然垄断产业至少其中的某一部门可能变为可竞争市场，例如许多国家的电信产业已由垄断走向了竞争，存在多个电信网；供气行业在分销阶段引进了竞争。

[25]企业的市场优势地位的形成还有其它原因：横向兼并、纵向兼并、联合的企业兼并等，但不能一概将它们视为违反反垄断法，如前所说，应具体情况具体分析。

[26]（美）奥利弗•E•威廉姆森：《反托拉斯经济学》，张群群、黄涛译，经济科学出版社1999年版，第48—51页。威廉姆森在文中反对波斯纳的由市场自行解决的观点。波斯纳认为，只要不是由规模经济、掠夺性行为、高超技艺或放弃垄断收益支撑的垄断地位，通常将被市场过程消除。

[27]参见王晓晔：《竞争法研究》，中国法制出版社1999年版，第77—78页；王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社1996年版，第22—25页。

[28]有一种观点认为，为了调整产业组织结构、提高产业竞争力，政府应当积极、有效地制定和实施产业政策，对市场进行更多的干预。但很多经济学者通过实证研究对此予以了否定。例如，江小涓等在考察、分析体制转轨期我国电冰箱、电视、汽车等行业产业组织变化的过程后，得出结论——政府的定点企业、优先贷款等意图促进产业发展的政策，并未起到什么大的积极作用；而一些企业的发展壮大、一些产业具备了国际竞争力，主要应归于竞争的作用。参见江小涓等著：《体制转轨中的增长、绩效与产业组织变化》，上海三联书店、上海人民出版社1999年版；江小涓：《经济转轨时期的产业政策》，上海三联书店、上海人民出版社1996年版。

[29]“可竞争”作为竞争立法的目标模式源自经济学上的“可竞争（市场）”理论，但不尽相同，它包括潜在竞争和现实竞争两方面的可竞争性。

[30]垄断企业的反竞争行为，无论是阻止竞争者进入市场的行为，还是以排斥竞争、消灭现实竞争者为目的的市场行为，在法律界定上，都有一个与正当的市场（竞争）行为相区分的问题，并且在很多情况下是比较困难的。从经济学理论以及他国反垄断法的实践经验来看，价格行为反竞争性的标准是前文所述之“成本标准”，这种行为的法律概念为“掠夺性定价”。

【期刊名称】《中国法学》2002年第2期