于志刚：缔结和参加网络犯罪国际公约的中国立场

内容提要: 网络安全和网络犯罪是人类社会共同面临的难题，世界各国在网络安全领域的价值观和意识形态分歧巨大。欧洲《网络犯罪公约》不符合目前网络犯罪的趋势，也不能反映发展中国家的利益，因此应当在联合国框架下制定新的国际性公约。中国应当基于维护国家安全和网络利益的需求，确立缔结和参加网络犯罪国际公约的“底线原则”与“力推主张”，努力输出中国规则，并将“网络主权”作为参加网络安全国际事务的最核心立场。

关键词: 网络犯罪，网络安全，国际公约，中国立场，网络主权

当前，网络犯罪和网络安全已经超越一国的范围，变成需要国际社会共同应对的难题。面对网络犯罪的肆虐，在传统的国家治理机制之外，国际社会迫切需要构建全新的网络犯罪国际治理机制，而制定具有法律约束力的国际公约无疑是其中的最优选择。不过，虽然世界各国对制定打击网络犯罪的国际性公约的必要性和迫切性有高度一致的认同，但是对制定什么样的国际公约则存在极大的分歧，西方国家希望借建立网络国际法律规则保持自身在网络空间中的优势地位，发展中国家则希望维护自身的网络主权，双方在各种国际性场合频繁表达自身立场，其争论和博弈日趋尖锐。

“没有网络安全就没有国家安全”，这不但是中国政府的基本观点，也是构建中国网络空间安全战略的出发点。因此，构建国际性的打击网络犯罪的规则，以作为维护中国网络安全的必要补充，同样符合中国的利益需求，中国也无法自外于这场有关网络安全的话语权争夺。因此，应当从维护我国网络主权和网络安全的立场出发，结合我国网络犯罪的现实状况，审慎思考中国在缔结或者参加网络犯罪国际公约时应当重点关注的内容，以及如何构建适应中国需求的网络国际法规则，避免人云亦云地附和西方国家的观点。

以互联网为代表的新信息技术的出现，改变了人们沟通、交往的模式，并且逐步形成一个不同于传统社会的“网络社会”空间{1}(P.434)。网络正在逐步改变人们的生活模式、思维方式、交往方式，而人们在享受网络带来的各种便捷的同时，也受到各种网络违法犯罪活动的侵扰和伤害。伴随着网络逐步成为各个国家的基础性资源和设施，对网络的任何戕害都可能造成其他连带性的危害后果，因此针对网络犯罪寻求国际性的治理机制势在必行。

(一)网络犯罪国际治理的时代背景

“正在兴起的信息社会正在创造新的经济、文化和政治机会，但它同时也引发了新的风险。这些新的机会和风险正对我们的法律制度构成新挑战。”{2}(P.273)网络犯罪作为信息社会引发的主要风险，不仅对个体利益和公共秩序，更对国家安全造成了巨大的损害。随着世界各国面临网络威胁的风险越来越大，各国对于构建统一性的国际合作性机制的需求也日益迫切。

1.网络空间的无国界性是网络犯罪国际治理的内在需求

在网络时代，各国社会经济结构的重心，开始由物质和能量转移到信息和知识上来。仅仅经历了几十年的发展，网络就已经从单纯的信息交流媒介，变为世界各国的基础性公共设施。而随着网络的深度社会化，以及网络承载利益的增多，网络不再是所谓的虚拟空间，而是与传统空间并行的“双层社会”{3}。那种早期对网络的观念上的“无法无天”的世界也早已让位于主权国家对网络的法律治理。而随着传统空间对网络的依赖性的加深，网络的脆弱性日益凸显，网络安全威胁及其破坏性后果成为威胁本国安全的重要因素。另一方面，网络不是某个国家的专属物，而是跨越国(边)境存在的人类的共同的空间平台，基于网络的互联互通特性，对网络的攻击行为以及网络犯罪天生具有跨国性和全球性的色彩，世界各国逐步意识到，维护网络安全关涉人类社会共同利益，仅仅依靠一国之力对网络空间进行法律治理已经力不从心。在汹涌而来的网络犯罪面前，任何一国都难以独善其身。可以说，各国携起手来，依靠全球性治理机制共同打击和防范网络犯罪，建立维护网络安全的协同机制几乎成为所有国家的共识。制定全球性的网络犯罪国际公约势在必行。

2.网络犯罪的无国界性是网络犯罪国际治理的现实动因

在经济全球化时代，犯罪要素跨越多个国家，并触犯不同国家法律的跨国性犯罪是国际社会历来的打击重点。基于网络空间的匿名性和无国界性，在网络空间中实施的跨国犯罪更加司空见惯，即跨国性的网络犯罪，它与传统的跨国犯罪相比，网络跨国犯罪的犯罪成本更低、犯罪实施更加便捷、犯罪的隐蔽性更高、国家查处的难度也更大，因此造成的社会危害性也更加巨大。国家互联网应急中心2013年披露的数据显示：2013年1月1日至2月28日不足60天的时间里，境外6747台木马或僵尸网络控制服务器控制了中国境内190万余台主机；其中位于美国的2194台控制服务器控制了中国境内128.7万台主机，无论是按照控制服务器数量还是按照控制中国主机数量排名，美国都名列第一。针对中国网上银行、支付平台、网上商城等的钓鱼网站有96%位于境外，其中位于美国的619台服务器承载了3673个针对境内网站的钓鱼页面，美国服务器承载钓鱼页面数量占全部钓鱼页面数量的73.1%。[1]安全软件开发商诺顿2010年发布的研究报告显示，全球2/3的互联网用户(65%)都遭受过计算机病毒、在线信用卡诈骗、身份信息窃取等网络犯罪的侵害，中国有超过3/4的成人(83%)遭受过网络犯罪的侵害，为全球第一大网络犯罪受害国，巴西/印度和美国紧随其后，比例分别为76%和73%。[2]目前跨国性的网络犯罪已经摆脱了单打独斗的形象，更多地以有组织犯罪的面目出现。2014年3月，一家国际黑客组织威胁对韩国政府实施攻击，韩国电信官网被黑客攻破，1200万用户信息被泄露。[3]很显然，跨国性网络犯罪的出现给传统的主权国家治理模式带来了极大的挑战。网络犯罪跨越不同的国家，单靠一国之力难以完成调查、取证等工作，必须建立各国协同打击网络犯罪的法律机制。

(二)关于网络犯罪治理的现有国际协调机制简析

国际社会的治理方式有三种型态，即主权国家治理、国际治理和全球治理{4}。加强网络领域的合作，共同应对网络犯罪的威胁和保护网络安全已经成为世界各国的共识，至少各国都开始积极寻求与他国在该领域的对话。目前关于网络犯罪和网络安全的国际协调机制包括双边或多边会议机制、国际组织机制和国际条约机制。

1.国际会议机制：重在各自立场表达

近年来网络犯罪和网络安全逐步受到世界各国的关注，尤其是2013年“斯诺登事件”披露以后，世界各国纷纷将网络安全纳入到国际总体安全的范畴中，网络犯罪议题频频登上各种国际会议，这些国际会议也成为各国表达自己的网络安全立场和态度的重要场合。2010年在法国召开的八国峰会首次集中讨论了互联网问题，其中“加强网络安全、保护个人信息和防止网络犯罪”成为峰会中心议题。[4]2013年1月，金砖国家组织发表声明称，需要建立新的全球机制来阻止恐怖分子，煽动大规模动荡、散布不实信息的组织的网络行动。2013年4月，中国、俄罗斯、印度、巴西和南非以“金砖国家”名义向联合国提出《加强国际合作，打击网络犯罪》的决议草案，要求进一步加强联合国对网络犯罪问题的研究和应对。这是“金砖国家”首次就网络问题联手行动。但是，美国、日本及部分欧洲国家在会场内外阻挠会议讨论网络犯罪问题，致使会议进展相当有限。[5]2013年12月6日，在南非开普敦举行的金砖国家安全事务高级代表第四次会议决定成立网络安全事务工作组，就网络安全的国际合作交换意见，协调各方立场。[6]

2013年9月11日，中国和马来西亚共同举办的东盟地区论坛“加强网络安全措施研讨会——法律和文化视角”在北京举行。来自东盟10国、中国、日本、韩国、俄罗斯、印度、巴基斯坦、美国、加拿大、澳大利亚、新西兰和欧盟的官员及专家学者出席此次会议。这是中方首次举办东盟地区论坛框架下的网络安全研讨会，从法律和文化的视角探讨加强网络安全的措施。与会代表就网络安全国家实践、能力建设、文化范畴、打击网络犯罪和国家在网络空间中的作用等议题进行了讨论。[7]2014年9月，中国与东盟又举办了首届网络空间论坛，就有关网络议题展开讨论。[8]

在多边会议机制之外，双边会议亦是各国交流观点的重要场所。目前中俄、中美、俄美之间都建立了有关网络安全的定期磋商机制。俄罗斯与美国在2013年亦签署了有关防止网络事件升级的政府间协议。[9]国际会议机制虽然“务虚”大于“务实”，但是对于各国交流关于打击网络犯罪的看法、寻求各国共识还是有一定积极意义的。

2.国际组织机制：引导建立网络安全标准

目前许多全球性或者区域性的国际组织都对网络安全和网络犯罪问题产生了浓厚的兴趣，并且依靠现有的组织平台积极推动网络安全和网络犯罪领域的规则、标准、制度建设。联合国作为政府间最重要的国际组织，一直致力于推动网络安全建设。2011年5月19日，国际电信联盟与联合国毒品和犯罪问题办事处签署了一份谅解备忘录，旨在汇集必要的专业力量和资源，促进在国家层面采取法律措施并制定立法框架，帮助国际电联与联合国成员国减轻网络犯罪所带来的风险。这是联合国系统内的两个组织首次在全球层面达成正式协议，针对网络安全开展合作。[10]2013年6月27日，联合国副秘书长彼德•朗斯基•蒂芬索表示：网络安全问题是需要大家集体解决的挑战之一，而联合国是一个应对全球挑战的平台，因此作为全球性挑战的网络安全问题需要由联合国来解决。[11]针对网络恐怖主义的威胁，联合国成立了“制止利用因特网进行恐怖活动工作组”，就网络恐怖主义进行专门研究，并研究相应的备选方案。

除了联合国之外，国际电信联盟作为世界各国政府电信部门之间协调电信事务的国际性组织，在互联网安全的技术标准、政策以及电信标准化方面具有较大的影响力，并且近年来一直致力于推动网络安全建设{5}。

在区域性组织方面，欧盟在网络安全、信息安全和网络犯罪领域内的影响力也不容小觑。早在上世纪90年代，欧盟就颁布了计算机程序法律保护指令、资料库法律保护指令等。2002年，欧盟理事会通过了《关于在网络和信息安全领域的一个共同方法和具体行动》的决议{6}，斯诺登事件爆发后，欧盟加快了网络安全立法的步伐，[12]2013年2月7日，欧盟委员会公布了一项网络安全战略，就如何预防和应对网络中断和袭击提出全面规划，目的在于构建一个“公开、自由和安全”的网络空间。[13]

3.国际条约机制：构建有约束力的规范性文件。

国际组织在推动网络安全的制度构建上比国际会议更具稳定性，但是维护网络安全、打击网络犯罪的根本出路还在于构建有约束力的规范性文件，即有关网络犯罪的国际性公约。制定相关的国际性公约一直是相关国家的愿景。早在2011年9月，中国、俄罗斯、塔吉克斯坦、乌兹别克斯坦联合向第66届联大提交“信息安全国际行为准则”草案，提出“对互联网相关公共问题的政策权威是主权国家的权利”的原则。这也是目前国际上就信息和网络安全国际规则提出的首份较全面、系统的文件。[14]不过目前看来，各国在网络安全上的立场依旧需要时间磨合。在此背景下，区域性的国际条约就显得引人注目了。

欧盟作为区域性的超国家政治实体，在网络、信息安全和网络犯罪方面的法制建设方面多有建树，并对世界上其他国家的立法产生了一定的影响力。欧洲议会和欧盟理事会颁布了涉及电子通信、电子商务、网络基础设施、数据库、信息系统安全、网络犯罪等各个领域的条例(regulations)、指令(directive)、决定(decisions)、公约(convention)等，这些规范性文件要么对成员国或特定对象有直接约束力，要么成员国有义务进行国内法的转换，从而保证了欧盟成员国之间在网络安全和网络犯罪领域的政策统一。

在网络犯罪领域，欧洲委员会2001年通过的《网络犯罪公约》(以下简称《公约》)是世界上第一部也是目前惟一一部针对网络犯罪的国际公约，所建立的治理网络犯罪的国际刑事司法协助体系是全球影响最大的合作框架{7}，《公约》不仅对国家社会合作打击网络犯罪起到了积极的推动作用，也对其他国家的网络犯罪立法起到了很大的示范作用。

在网络犯罪的三种国际治理机制中，国际公约机制是不可替代的、也是最根本性的治理手段。而《网络犯罪公约》作为世界上第一部针对网络犯罪的国际公约也对全世界开放，美国、日本、加拿大、南非等国已经选择加入了该公约。美欧等西方国家近年来一直力推将《网络犯罪公约》作为世界性的网络犯罪公约。那么中国是否应该附和西方国家的立场，选择加入《网络犯罪公约》，还是另起炉灶，推动制定全新的更具有代表性的网络犯罪国际公约呢？这恐怕是中国在缔结和参加网络犯罪国际公约时首先确立的立场。

作为世界上第一部也是目前惟一一部专门规制网络犯罪的国际公约，《网络犯罪公约》体现了较高的立法水平，因此也对世界上其他国家的网络犯罪立法产生了积极影响。对此我国学者也多持积极评价的态度，例如，有的学者认为《公约》在建构惩治网络犯罪的国际合作框架上是成功的{7}，有的学者认为应当借鉴公约的规定完善我国国内的立法{8}{9}，此外一些学者也主张我国应当在适当的时候加入该公约{10}{11}。对此笔者认为，如果以《公约》为范本完善我国网络犯罪立法目前还具有一定价值和意义的话，基于网络犯罪国际公约的应然属性以及我国目前网络犯罪的最新罪情发展，我国再加入《公约》已无必要和意义。许多学者以《公约》在立法技术的先进为由主张我国加入《公约》，却忽视了《公约》不但与网络犯罪国际公约的应然性质界定存在差异，也无法满足我国打击网络犯罪的现实需要，也就是说，《公约》无法代表我国在网络空间保护上的利益和需求。

(一)取舍的思考点之一：网络犯罪国际公约的应然定位是网络刑法典而非类罪条约

国际社会究竟需要什么样的网络犯罪国际公约？这是制定公约应当首先明确的基石性问题，但恰恰是在这个问题上几乎所有人都犯了经验性的错误。网络犯罪国际公约的定位，必须既要考虑到网络空间与传统空间的差异，又要考虑到网络犯罪的快速演变的特点，这些都导致网络犯罪国际公约不同于传统犯罪的国际公约。传统犯罪的国际公约在定位上都属于类罪公约，其主要表现形式为以下两种：

(1)第一种形式是在专门性的国际条约中辟专章或者专条规定犯罪行为，例如1982年《联合国海洋法公约》规定了海盗罪，但是《联合国海洋法公约》是关于确立世界各国海洋权益和义务的一揽子条约，并不是专门的海洋犯罪条约，更谈不上海洋刑法典。类似的还有1963年《关于在航空器内的犯罪和其他某些行为的公约》(简称《东京公约》)，等等；

(2)第二种形式是专门的犯罪公约。例如2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和2003年的《联合国反腐败公约》都是针对特定犯罪类型的专门性公约。这类公约的主要目的，在于将缔约国无法有效管辖的犯罪或者缔约国的国内犯罪上升为国际管辖犯罪，并在此基础上开展缔约国关于此类犯罪的国际刑事司法合作。可以说，传统犯罪的国际公约，在性质上属于“单行刑法”或者“附属刑法”，规定的犯罪数量较少且代表性强，因此易于被各国所接受，各国对这类公约的国内法转化的难度也较少。但是网络犯罪国际公约则不同，在网络深度渗透进社会生活各个角落的今天，几乎所有的传统犯罪都存在“网络化”的问题，网络犯罪国际公约主要解决的，正是传统犯罪网络化之后的刑法处置策略。也就是说，网络犯罪国际公约的定位应当是“网络刑法典”，它需要对信息化时代的网络犯罪作出一揽子的法律安排。在这种背景下，再走传统犯罪国际公约的“类罪化”的老路已经是费效比非常低的做法了。

(二)取舍的思考点之二：技术犯罪已不再是当前网络犯罪的发展主流

“犯罪”与“刑罚”是一对永恒的矛盾体，虽然国家可以通过刑罚手段“引导”、“疏散”犯罪的发展走向，但是整体而言犯罪在罪刑关系中更具主导作用，刑罚作为被动性的反应措施更应当积极迎合犯罪的变化。“犯罪之矛”发生变化的话，“规范之盾”必须做出相应的调整。国内立法如此，国际公约层面同样如此。网络犯罪的最新罪情是，伴随着互联网的不断演变，技术犯罪已不再是制裁的重点。可惜的是，许多人依然在这一点上存在误判。

1.网络的代际演变及网络犯罪的内涵变化

网络诞生至今不过几十年的时间，网络的商业化应用的时间更加短暂，但是在信息技术的助推下，网络从来没有停止代际演变的步伐，并同时促使网络犯罪的表现形态发生更加急促和迅猛的变化。这是出台任何网络法律规范时必须正视的现实。

(1)网络从“以联为主”向“以互为主”的变革

早期的互联网还是“以联为主”，它更强调网络的信息沟通的属性，网络此时多是以信息媒介的形象存在的。商业机构和门户网站在网络应用中占据主流地位，它们控制着网络资源的流向，个人在网络中只是信息的接收者而不是信息的发起者，因此难免处于从属和被动的地位。网络利益主要集中在大型的计算机信息系统中，因此这些系统不可避免地成为网络犯罪的对象，同时，因为计算机信息系统具有较强的技术防护性，因此网络犯罪多是以技术犯罪的面目出现，直到今天很多人依然将网络犯罪等同于技术犯罪。2000年以后，网络多媒体技术和交互技术的成熟成为网络过渡到2.0时代的技术基础，网络参与人数的爆炸性增长成为网络2.0时代的社会基础。在网络2.0时代，网络更强调“以互为主”。门户网站和商业机构虽然依旧影响力强大，但是已然丧失了对网络的垄断地位。个人不但是网络信息的接收者，同时也是网络信息的制造者和传播者。网络犯罪的主要侵害对象，已经由计算机信息系统转向孤立的个人。与此同时，网络犯罪的技术性色彩大大降低。网络1.0时期的“一对一”的犯罪模式，也让位于网络2.0时期“一对多”的犯罪模式。在网络2.0时期，网络犯罪进入了爆炸性增长的阶段。

(2)三网融合与移动互联网时代的到来

网络2.0并不是网络发展的终点，现在网络又进入了“三网融合”与移动互联网的时代。三网融合是指传统的互联网、电视网和电话网三者之间的互联互通，形成功能趋于一致，业务范围相同，数据、语音自由交换的统一性网络。与“三网融合”相伴随的是“三屏合一”，即大屏(电视)、中屏(电脑)和小屏(手机)三者之间的功能互通，电视和手机在原有的功能基础上，扩充为网络终端，目前电视的上网功能正在快速增强，而手机早已成为与电脑分庭抗礼的上网终端。三网融合和三屏合一推动、刺激了智能家居时代和智能硬件时代的到来，届时我们的家用电器、汽车等都成为网络的一部分。在三网融合和移动互联网时代，网络犯罪也发生着“空间漂移”，即“传统犯罪——计算机犯罪——传统网络犯罪——移动网络犯罪”{12}，诱骗用户下载木马程序恶意扣取手机资费或者盗窃手机银行密码成为增长最迅速的网络犯罪类型。

2.技术性犯罪已不再是网络犯罪的主流

在网络1.0时期，犯罪侵害的对象主要是高度防护的计算机信息系统，因此对这些系统的攻击必须有较高的技术能力，网络犯罪主要表现为技术犯罪，即人们俗称的“黑客犯罪”。技术性犯罪也是人们对网络犯罪留下的最初印象。当网络进入到2.0时期以后，技术犯罪虽然仍在网络犯罪中占据着一席之地，但是已不能算是网络犯罪的主流，网络犯罪出现了较为明显的“去技术化”趋势。具体表现在以下几个方面：(1)犯罪的侵害对象由计算机信息系统开始转向独立的网络终端，普通网民成为犯罪的侵害对象。个人计算机终端的防护能力与大型计算机系统相比非常有限，简单的技术能力即可实现对个人的侵害。黑客软件和工具在网络上的传播进一步降低了网络犯罪的门槛，网络犯罪也迎来了全民化的发展阶段。(2)随着网络应用性的提高，尤其是网络参与规模的扩大，网络的“空间”属性开始增强{13}，网络由过去的虚拟空间变为现在的与传统空间并列的“双重社会”。网络的秩序性价值开始凸显，秩序性犯罪超越技术性犯罪，成为国家安全和社会秩序危害最大的犯罪类型。在传统空间难以大范围传播的诽谤、造谣等行为到了网络空间中却可以瞬时造成严重的社会危害性。网络空间中虚假信息的传播有可能在现实社会中造成突发性的群体性事件。在中东和前苏联地区爆发的“颜色革命”中，网络成为“动员”民众、制造舆论的重要手段，对网络空间的管控不当甚至会发生危害国家安全的后果。网络空间的秩序性犯罪已经见不到技术的影子了，它所造成的严重危害后果亦成倍于单纯的技术性犯罪。这一点并非我国网络犯罪的特例，而是世界多数国家网络犯罪的共同现实，网络犯罪的国际公约如不将制裁重点放在网络秩序性犯罪上，那制定公约的意义将是非常有限的。

(三)应有的结论：欧洲网络犯罪公约的时代局限与中国的选择

有了以上两点背景性的介绍，再对照欧洲网络犯罪公约的规定及立法特色，欧洲网络犯罪公约的时代局限性就一目了然了。《公约》规定的犯罪包括两大类，一是技术性犯罪，二是特定传统犯罪的网络化。技术性犯罪已经不是当前网络犯罪的主流形态，特定传统犯罪的网络化更多的反映欧洲国家的利益和需求，缺乏普适性。

1.《公约》中的技术性犯罪：偏离当前的最新罪情发展

网络犯罪主要包括两种类型：一是信息时代的高技术犯罪，例如利用技术方法侵入计算机信息系统，这是最早类型的网络犯罪；二是传统犯罪的网络化，无论从犯罪的规模还是危害性来看，传统犯罪的网络化都超过了最初的高技术犯罪。《公约》规定了9种犯罪，其中非法访问、非法监听、数据干扰、系统干涉、设备滥用这5个犯罪属于技术性犯罪，即以网络为犯罪对象的犯罪。还有4种犯罪属于传统犯罪的网络化，也就是以网络犯罪为犯罪工具的犯罪，具体包括有关计算机伪造、计算机诈骗、有关儿童色情的犯罪和有关版权或邻接权的犯罪。两种类型的犯罪虽然在数量上差距不大，但是从总体上看《公约》更侧重于制裁第一类犯罪。《公约》前言也指出：“相信本公约在阻止直接危害计算机系统、网络和计算机数据的机密性、完整性和可用性，阻止对此类系统、网络和数据实施本公约定义的滥用行为，和采取充分的力量有效打击网络犯罪，促进本国的和国际层次的侦测、调查和检诉，提供快速可靠的国际合作的必要作用。”另一方面，《公约》制定于2000年左右，此时网络处在1.0时期，网络犯罪仍然以技术犯罪为主，以网络为工具的犯罪虽然偶有出现，但是还远称不上网络犯罪的主流。对于技术性犯罪的制裁是当时世界各国刑法的共同选择，《公约》也不可能超越自身存在的历史阶段。但是，以技术性犯罪为主体的《公约》显然不适应当前以“传统犯罪的网络化”为主要特色的罪情发展，况且各国早就将技术性犯罪纳入到各自的刑法中，《公约》所强调的内容已不再是人们关注的主要问题{14}。

2.《公约》中的特定传统犯罪的网络化：反映欧洲利益和需求

在网络犯罪的两种类型中，技术性犯罪单纯存在于网络空间中，是信息时代的产物，不涉及过多的社会价值观念和意识形态内容，因此立场相对中立，但是传统犯罪的网络化则不同。传统犯罪的网络化是传统犯罪增加了网络的因素，多数情况下没有改变传统犯罪的本质，自然也带有传统犯罪的价值烙印。更为关键的是，选择将哪些网络化的传统犯罪纳入国际公约直接表明了国家的价值取向和关注重点，这一点在不同国家必然是差异非常巨大的。除了技术性犯罪，《公约》还规定了4个以网络为犯罪工具的犯罪，也就是特定传统犯罪的网络化。这4类犯罪在不同国家具有显著的差异，难以统一适用到所有国家。以利用网络实施儿童色情为例，网络观察基金会对在线儿童淫秽物品的调查显示，美国制造了全球50%以上的儿童淫秽物品，其后依次是俄罗斯(14.9%)、日本(11.7%)、西班牙(8.8%)、泰国(3.6%)。[15]各国的社会开放程度存在差异，价值取向也不相同，个别国家司空见惯的儿童色情犯罪，在其他国家可能还非常罕见。至少在相当多国家，利用网络实施儿童色情并非需要急迫解决的网络问题，这类反映特定价值观念和区域要求的犯罪无法代表国际社会打击网络犯罪的共同需求。

至于《公约》规定的利用网络实施著作权犯罪行为，更是直接反映了西方发达国家的利益。著作权作为近代版权制度的产物，它本质上是财产权的一种表现形式，财产权不能存在于脱离政治、社会、经济、审美和道德的真空里，著作权也不例外。作为一种法定化的权利形式，世界各国都奉行对著作权的有限保护原则，要在公平和效率、个人利益激励和社会公益需求、独立创造和文化继承之间寻求恰当的平衡点{15}。如果偏向著作权人利益，则要对著作权进行强保护，若要保护社会公众的知识需求，则要对著作权进行弱保护。西方发达国家基于自身在著作权领域的优势地位和历史先机，自然希望对著作权进行强保护，以最大程度地维护自己的经济利益。此外，西方发达国家还充分利用世贸组织等各种场合对广大发展中国家施加压力，以推行自己的知识产权制度。我国知识产权犯罪定罪标准的不断下移，在很大程度上就是受到美国压力的结果{16}。也就是说，该不该对知识产权进行保护，以及该保护到什么程度是利益取舍而非道德评判的问题。[16]《公约》奉行的著作权强保护策略掩盖了发达国家和发展中国家在知识产权创造方面的现实差异，是以法律上的公平掩盖实质上的不平等，是反映了西方发达国家利益的规定。

总体上看，《公约》规定的技术犯罪无法适应打击网络犯罪的新需求，《公约》规定的特定传统犯罪的网络化又无法满足多数国家的利益，它是特定历史阶段下反映特定国家利益的特定产物，即使在立法技术上有可圈可点之处，也无法掩盖其立法理念的全面滞后和时代性脱节。欧盟虽然近年来不遗余力地对《公约》进行推介，意图使其上升为全球性公约。但对中国而言，切不可因为国际上一些国家加入《公约》而认为形成了所谓“潮流”和形成了压力，更不能因为国内理论界存在一些对于《公约》盲从式的接受论而丧失定力，他家筑的窝是注定孵不了自家的蛋的，因此必须另起炉灶，推动制定反映中国利益和需求的网络犯罪国际公约。[17]

目前国际社会对欧洲网络犯罪公约的态度已经逐渐分化为两大对立的立场。一方面，西方发达国家极力推动将《公约》上升为全球性公约，另一方面，中、俄以及广大的发展中国家都主张制定全新的网络犯罪国际公约。在西方发达国家，对待《公约》的态度也有细微差异。欧盟国家作为《公约》的创始国，对《公约》持毫无保留的支持态度，而美日等国虽然也对《公约》持支持态度，但是同时推出自己国家的网络安全战略。以美国为例，2009年，美国颁布了《国家网络安全全面倡议》，2013年又颁布了《网络空间国际战略》，标志着美国独立的网络安全战略的成型。至于《公约》，欧盟之外的国家中仅有美国、日本、加拿大、南非4国在《公约》的开放签署日2001年11月23日签署，澳大利亚和多明尼加分别在2012年和2013年加入《公约》。上述6国中，《公约》至今还没有对加拿大、南非、美国生效。[18]可见，国际社会根本不存在加入《公约》的所谓潮流和趋势，将《公约》作为全球性公约不过是某些区域性组织和国家一厢情愿的想法。

当前世界各国在网络领域的价值观和意识形态分歧非常严重，为成功缔结网络犯罪公约还需相互在立场上有所退让。有妥协的地方就有不可妥协的地方，也就是底线原则。笔者认为，中国缔结和参加网络犯罪国际公约的底线原则至少应当包括以下几点：(1)在构建机制上，坚持以联合国作为网络犯罪国际公约惟一的国际合作平台和主体；(2)在公约的实体法内容上，应当考虑到跨国犯罪和传统公约犯罪的网络化趋势；(3)在公约的程序法内容上，应当构建适应信息时代需要，并符合中国利益的管辖权规则。

(一)坚持以联合国为核心的网络犯罪国际公约的构建平台

随着跨国性网络攻击等犯罪行为造成的危害日益严重，网络安全问题在欧盟、亚太经合组织等区域性国际组织、国际电信联盟等全球性国际组织以及联合国的议事日程中的比重逐步上升。一些西方国家不但利用现有的国际机制集中表明自己在网络空间中的安全立场，试图把握、影响网络犯罪国际公约的制定走向，甚至不惜在现有国际平台之外创设新的对话机制，强化宣传自身的观点和主张。例如，英国自2011年开创了关于网络安全和网络空间的“伦敦进程”，该议程由2011年伦敦会议、2012年布达佩斯会议、2013年首尔会议等组成，是一个开放性的多边协商机制，邀请各国政府和国际组织代表，以及非政府组织、互联网企业的代表就网络安全和网络治理展开对话{17}。该进程是西方国家宣传自己主张的又一阵地，同时也是国际社会两大阵营的新的交锋战场，其背后隐藏的是各国对网络空间话语权的争夺。

网络犯罪国际公约由谁主导制定对于公约的走向必将发生重大影响，因此应当避免任何过度代表区域利益的区域组织或者单个国家单方面主导公约制定。目前中国和俄罗斯都建议在联合国框架下讨论网络空间的行为规范。联合国作为当前世界上最具普遍性的政府间国际组织，由它主持制定网络犯罪公约具有无可争议的权威性，而联合国对网络犯罪问题的关注也由来已久。早在20世纪90年代，联合国就开始对网络犯罪问题进行关注。2000年联大作出了第56/121号决议，决议授权经社理事会下的预防犯罪和刑事司法委员会对网络犯罪进行讨论，该委员会曾经在2004年的年度报告中提议制定一个联合国的网络犯罪公约，2010年7月，包括美俄在内的15个国家向联合国大会提交了一个关于网络安全的草案，但是由于各国分歧较大，目前联合国层面的网络犯罪公约还没有进入到实质性的制定阶段。

在世界范围内，俄罗斯一直主张在联合国框架下制定网络空间的法律规范。1998年俄罗斯向联合国大会裁军与国际安全委员会(即联大第一附属委员会)提交了“国际安全背景下信息和电信领域的发展”决议草案，并在此基础上通过了联大第53/70号决议{17}。2011年9月22日，由俄国家安全会议牵头组织的52国情报机构首脑闭门会议在叶卡捷琳堡举行，俄方在会上提出了《确保国际信息安全公约》的草案{6}。在2013年4月26日闭幕的联合国预防犯罪和刑事司法委员会第22届会议上，“金砖国家”首次就网络问题联手行动，向联合国提出《加强国际合作，打击网络犯罪》的决议草案，要求进一步加强联合国对网络犯罪问题的研究和应对。[19]中国政府早在2010年发布的《中国互联网状况》白皮书中就提出，建议一个联合国框架下的互联网国际监管机构。[20]在2013年的这次会议上，中国又明确表示“支持制定关于网络犯罪的综合性多边法律文书”，[21]这显然指的是联合国框架。从中国政府最近几年的表态和声明来看，显然已经将在联合国框架下制定网络犯罪国际公约作为自己的主要主张之一了。

(二)公约实体法应当积极回应“跨国犯罪的信息化”和“传统公约犯罪的网络化”

结合当今世界网络犯罪的发展趋势，纯粹规定技术性犯罪的网络犯罪国际公约已无助于解决目前网络安全领域的迫切问题，理想中的网络犯罪国际公约，应当积极回应跨国犯罪的信息化这一现实，并思考传统公约中的犯罪在网络化之后的应对策略。

1.中国参加公约的主要目的：寻求治理“跨国犯罪的信息化”的国际规则

目前世界各国面临的信息时代的主要威胁，既不是单纯的网络犯罪，也不是单纯的跨国犯罪，而是有机整合了网络因素与跨国因素的“信息化跨国犯罪”，也就是跨国犯罪的信息化，这导致信息化跨国犯罪造成的危害后果的强度超越了单纯的网络犯罪和跨国犯罪两者之和。

信息化跨国犯罪具有“质”和“量”两方面的表现{14}。(1)“质”的方面的表现体现在：其一，借助网络平台，几乎所有的传统犯罪都可以一跃成为跨国犯罪。网络作为跨越国境的、无限延展的信息媒介，既极大地便捷了信息沟通，也大大降低了犯罪的门槛，许多过去具有较强地域性的犯罪也开始具有了跨国犯罪的属性。例如，现在犯罪分子可以很轻易地在一国创建赌博网站并吸引另一国的人参赌，在传统空间中难以施展开的诽谤犯罪在网络空间则如鱼得水。其二，借助网络平台，传统的贩毒、恐怖主义、洗钱、诈骗等跨国犯罪在组织结构和行为方式上纷纷“升级换代”，不但其犯罪行为更加具有隐蔽性，犯罪的危害后果也更加具有破坏性。近年来东南亚地区针对中国大陆实施的电信诈骗和网络诈骗活动花样迭出、屡禁不止，就是典型的例证。其三，在网络空间中，成系统、成规模的犯罪活动越来越具有全球性的特征。中国拥有世界第一的网民规模，同时也是世界上遭受网络攻击最严重的国家之一，仅在2012年，中国被境外控制的主机达1420余万台，其中，大部分来自美国。[22]美国于2012年发布的一份报告显示，在最新一轮的全球网络攻击中，黑客们从欧洲、美国和世界其他地区的60多家银行中卷走了约6000万欧元(约为人民币4.77亿元){18}(P.3)。(2)信息化跨国犯罪的“量”的方面的表现为：其一，借助信息技术，信息化跨国犯罪的数量激增。网络加强了犯意联系和犯罪协作的力度，信息化增加了犯罪的隐蔽性，犯罪分子之间实施跨国犯罪的可能呈几何式上升{14}，传统犯罪的网络化和跨国化、网络犯罪的跨国化、跨国犯罪的网络化等多种犯罪形态相互交织，刺激了信息化跨国犯罪数量的爆炸性增长。其二，信息化跨国犯罪的复杂程度提升。跨国犯罪借助信息技术完成了自身组织形态的重组以及犯罪手段的升级换代。犯罪人之间的联系更加隐蔽，犯罪手段更加高效，黑客可以操纵不同国家的不同主机发动攻击，不同国家的黑客也可以同时对同一目标发动攻击。借助信息技术的便利，跨国犯罪从跨越两个国家变为跨越多个国家，从而成为真正的全球性犯罪{14}。

因此，如果网络犯罪国际公约不能对打击和防范信息化跨国犯罪的国际合作做出有效的规则安排的话，其在治理网络犯罪方面的意义必然是大打折扣的，这也将大大削弱中国加入公约的动力。

(2)仍需思考的问题：网络犯罪国际公约与传统公约的协调问题

在信息化的时代，能够插上信息化翅膀的不仅有传统的跨国犯罪，还有传统公约规定的犯罪(本文简称为“传统公约犯罪”)。传统公约犯罪不同于国际犯罪。国际犯罪是危害国际社会的利益，为国际刑法所禁止，并依照国际刑法应当承担刑事责任的行为{19}(P.88)。从法律渊源上讲，国际犯罪包括习惯国际法上的犯罪和条约法上的犯罪{20}(P.337)，因此传统公约犯罪是国际犯罪的下位概念。传统公约犯罪也不同于跨国犯罪，跨国犯罪的基本特征是行为涉及两个或者两个以上的国家，从这个意义上来说，跨国犯罪也是一种国际性的犯罪，并且许多国际犯罪就是从跨国犯罪发展而来的，但是跨国犯罪仍然是受到国内法约束的犯罪，而国际犯罪和公约犯罪则是受到国际刑法约束的犯罪，这是两者的本质区别。

传统公约犯罪是侵害国际社会共同利益的犯罪行为，在信息化的时代，某些传统公约犯罪或者整体移植到网络空间中，或者犯罪的组成部分涉及到了网络因素。例如，《联合国禁止贩运麻醉药品和精神药物公约》规定了涉及毒品犯罪的一系列行为，包括非法销售毒品罪、转移或转换毒品犯罪所得财产罪、隐匿或占有毒品犯罪所得财产罪等。随着各国对传统毒品销售渠道的严厉打击，加上网络固有的隐蔽性，越来越多的犯罪分子选择在网络空间销售毒品。早在2000年，联合国毒品控制和预防犯罪办公室负责人就表示：毒品销售商和消费者正在使用互联网，来交换毒品信息，甚至在网上公开生产毒品的配方。[23]2013年3月24日英国《卫报》披露了一家专门从事毒品交易的网站，该网站使用“比特币”进行交易，每月的交易额达到170万美元，并且该网站利用网名匿名工具逃避追踪和审查。[24]类似的犯罪行为还包括在网络上发布种族歧视的言论、利用网络实施贩卖人口犯罪，乃至最近几年受到联合国以及国际社会共同关注的网络恐怖主义行为等。上述犯罪行为虽然受到不同的国际公约的规制，但是，传统国际公约几乎都没有考虑到网络因素的存在，因此在制定网络犯罪国际公约时应当考虑将部分传统公约犯罪网络化，以将这些犯罪纳入到新的国际公约的打击范围中。例如，可以增加一个条款规定，“利用网络实施附件中所列举的国际公约规定的犯罪的，适用本公约。”

(二)不可妥协的规则：以实害联系原则为基础的网络刑事管辖权的重构

相对实体法规则的重构而言，真正需要国际社会达成共识的是网络刑事管辖权的规则。网络空间无边界有国界，网络犯罪的兴起给传统的刑事管辖权带来了巨大的挑战，这反过来怂恿和刺激了网络犯罪的进一步猖獗。因此国际社会需要在求同存异的基础上，协调彼此的管辖权立场，共同应对网络犯罪的挑战。但是，刑事管辖权的扩张与限缩，与国家的司法主权息息相关，中国在网络刑事管辖权的立场应当是，既要实现对网络犯罪的有效制裁，避免司法真空的出现，又要在权力的配置上维持各国的基本公平性。因此笔者主张，应以实害联系原则为基础作为中国重构网络刑事管辖权的基本主张。

1.信息时代对传统的刑事管辖权的冲击

世界各国刑法建立了以属地管辖权和属人管辖权为基础，以保护管辖权和普遍管辖权为补充的刑事管辖权体系，基本上能够实现对犯罪的有效管辖，因此世界各国对此的规定大同小异。对彼此刑事管辖权的冲突，各国则通过刑事司法协助、双边协议和多边条约的方式予以解决。但是，网络时代给传统刑事管辖权带来了猛烈的冲击。一方面，网络空间的无国界性使得犯罪要素轻而易举地跨过不同的国界，从而导致不同国家的刑事管辖权更加频繁地发生积极冲突；另一方面，犯罪分子利用不同国家对于犯罪界定的范围不同，有意识地规避特定国家的管辖权，从而形成管辖权的消极冲突。更为重要的是，传统的刑事管辖权冲突解决机制只适用于传统空间，在网络空间中还没有形成具有普遍性和约束力的管辖权冲突解决方案。这造成了两种看似矛盾却相互并存的现象：对于自己感兴趣的案件，即使犯罪行为地处在国外，主权国家也会依据各种理由进行管辖。例如，20世纪90年代德国的Felix案中，储存有儿童色情图文的服务器位于美国CompuServe总公司，但德国法院认为，德国网络使用者透过网络取得有关儿童色情图片，该侵害行为发生于德国，因而德国有管辖权，进而逮捕CompuServe的德国分公司的负责人Felix Somm。1998年，德国慕尼黑地方法院判处Felix Somm入狱两年{21}。但是，大量的跨国网络犯罪没有受到应有的责任追究。

2.关于刑事管辖权冲突的中外争议及《公约》的滞后之处

为了解决网络犯罪刑事管辖权的冲突，许多国家都提出了各种解决方案，意图抢占网络刑事管辖权的话语权。新主权理论主张网络空间独立于现实世界，应当针对网络空间建立独立的刑事司法制度；普遍管辖权理论主张对网络犯罪应当采取普遍管辖原则，无论行为人身处何地，侵害了何国的利益，各国都有权实施管辖。此外还有网址所在地原则、服务器所在地原则等各种主张。但是这些主张因为各自的理论缺陷，并没有在实践中产生太大影响力。

随着理论的发展，近年来新的观点开始出现。德国刑法学界就有结果地限制说、双重可罚说等学说，前者已经在司法实践中有所体现，德国刑法第9条对犯罪行为地的认定较宽泛“属于构成要件的结果发生地、或者根据正犯的想象应当发生结果的地点，皆为行为地”，德国法院据此大幅扩张其属地管辖权。因此，结果地限制说提出了对于网络犯罪限缩解释结果地的观点，即只有国外的网络行为者企图发生犯罪结果于某一国，或者行为者在充分认识到完全有可能发生危险结果而仍然实施时，才可以适用空间效力原则{22}(P.410)。在我国，较为受到支持的学说包括有限管辖原则以及在其基础上修正的实害联系原则。有限管辖原则认为“在属人管辖之外，以犯罪行为对本国国家或者公民的侵害或者影响关联性为标准来确定刑事管辖权的有无。这种关联性的具体含义是指犯罪行为对于本国国家或者公民已经形成实际侵害或者影响，即已经与本国国家或者公民发生了直接联系。”{23}实害联系原则认为，仅仅发生联系还不足以享有管辖权，“某一法域对具体的某一网络犯罪行为是否拥有刑事管辖权，应当以实害标准作为判断的前提性根据之一。”{24}

可以说，不同国家关于网络管辖权的争议极为激烈，这是目前最迫切需要解决的问题，而《公约》在此问题上又采取了回避态度，这是《公约》的又一不可取之处。在刑事管辖权方面，《公约》采纳了传统的“属地优越权”和“属人优越权”原则(第22条)。其中，“属地优越权”的领域范围又包含了“拟制领土”。具体规定是：缔约国应通过必要的立法和其他措施，对本公约所规定的犯罪行使刑事管辖权。条件是当这些犯罪：其一，发生在本国领域内；其二，发生在悬挂本国国旗的船舶上；其三，发生在由本国注册的航空器上；其四，由本国公民所为，且依照犯罪地法应受刑罚或该犯罪不在任何国家管辖权范围以内。鉴于刑事管辖权问题的敏感性，公约允许缔约国对上述规定的第2项到第4项加以全部或部分地保留，并规定“不排除任何根据国内法行使的刑事管辖权”。针对管辖权的冲突，公约规定：当不止一方对一项根据本公约确定的罪行主张管辖权时，有关各方应经过妥善协商，决定最适当的管辖权{24}。可见，《公约》没有充分考虑网络空间的无边界性，仍然以传统的刑事管辖权为基础，对网络犯罪的处理仍然依据各国的国内法进行，在当前网络犯罪的背景下意义已经不大。

3.中国规则的确立思路：实害联系原则及其补充解释

关于中国网络犯罪刑事管辖权的确立标准，笔者早在十几年前就提出了“实害联系原则”{24}。“实害联系”原则的主要考量依据有两点：一是在客观上，该行为在本国国内发生了实害，二是在主观上，行为人具有希望该结果发生在该国国内的直接故意。而行为人的主观心态又可以通过以下因素进行确证：(1)行为人宣传的指向国；(2)行为人使用语言的主要受众对象；(3)点击来源。笔者认为，实害联系原则目前仍然能够解决多数网络犯罪的管辖权问题，但是也存在着一些遗憾，尤其是信息化跨国犯罪的增多，网络空间中的“犯罪行为”形态也和以前有所不同，因此应当结合信息化跨国犯罪的罪情发展，基于网络空间中的“行为”特色，补充解释“实害联系原则”。关于补充解释的思路与规则，笔者此前已做了详细论述{14}，这里再强调两点：(1)“实害联系原则”解释的中心规则，应当从“行为”与“结果”的分离，转向“行为”与“行为人”的分离。“行为”与“结果”的分离是传统的跨国犯罪的主要特征，是一个犯罪的多个要素分布在不同的国家，而“行为人”与“行为”一般是处在同一法域中的。而在信息化跨国犯罪中，行为人利用甲国的网络对乙国实施犯罪，犯罪行为对甲国只有观念上的影响，对乙国则有现实性的危害，因此不妨认为犯罪行为就是在乙国发生的，这就出现“行为人”与“行为”的分离现象，可以想象的一个场景是，乙国想管但管不了，甲国能管但不愿管。在信息化跨国犯罪的时代，网络犯罪刑事管辖权必须正视这一现实，并进行规则的重塑。(2)实害联系原则的基础是地域管辖原则而非保护原则。网络没有边界而法律是有边界的，网络犯罪管辖权仍然要以传统的地域管辖的基础进行扩张解释。保护管辖的前提是双重犯罪原则，如果将实害联系原则解释为保护原则的延伸，就可能出现犯罪人有意在一国(不构成犯罪)实施针对另一国(构成犯罪)的犯罪行为，从而形成法律漏洞。

网络犯罪国际公约应当是能够代表世界上多数国家利益的、凝聚更多国际社会共识的网络刑法典，这是制定网络犯罪公约应当满足的宏观条件。但是另一方面，我国作为国际社会推动制定网络犯罪国际公约的重要主体，也应当力争使网络犯罪国际公约更多地反映中国当前治理网络犯罪的现实需求。

因此在底线原则之外，也可以确立若干项缔结和参加网络犯罪公约的拔高性的主张。

(一)应当主张公约增加打击网络恐怖主义和网络极端主义的内容网络恐怖主义是网络因素与传统恐怖主义结合的产物。1997年美国联邦调查局专家马克•波利特对这一概念进行了补充，认为“网络恐怖主义是有预谋的、有政治目的的针对信息、计算机系统、计算机程序和数据的攻击活动，由次国家集团或秘密组织发动的打击非军事目标的暴力活动”。[25]这个概念揭示的网络恐怖主义其实是网络黑客行为的升级版本，将恐怖主义界定为对网络信息系统的攻击，带有鲜明的“网络1.0”的烙印。到了2014年，在网络3.0阶段，Gabriel Weimann对于网络恐怖主义的认识及时跟进，认为新媒体带来了新恐怖主义。他详细分析了电子圣战、Facebook恐怖主义、Twitter恐怖主义、Youtube恐怖主义等新恐怖主义，认为恐怖分子已经长久使用网络，以招募人员、进行宣传、蛊惑、恐吓和募集资金。[26]可以看出，网络恐怖主义的概念和范围是随着时代不断发展变化的。在现阶段，网络恐怖活动犯罪是指出于恐怖主义目的，针对计算机、信息网络，或者利用信息网络，或者在信息网络上进行的攻击行为和威胁行为，以及建立恐怖活动组织、宣扬恐怖主义思想的行为{25}。

与网络恐怖主义相近似的概念是网络极端主义。已提交全国人大常委会审议的《中华人民共和国反恐怖主义法》(草案)对极端主义的界定是：“歪曲宗教教义和宣扬宗教极端，以及其他崇尚暴力、仇视社会、反对人类等极端的思想、言论和行为。”网络极端主义就是在网络空间实施的上述言论和行为。极端主义与恐怖主义具有密切的联系，一般而言极端主义为恐怖主义提供了思想的土壤和行动的动机，恐怖主义则是极端主义的进一步发展形态。当前网络恐怖主义和网络极端主义在世界范围内已成泛滥之势。以色列海法大学传播学教授加布里埃尔•威曼统计，1998年与恐怖分子相关的网站有12个，如今已增至近1万个。2011年俄罗斯境内极端主义网站达7500家；东南亚地区以印尼、马来语为主宣扬极端思想的网站和论坛增长快速，“印尼解放党”、“天堂圣战”等网站声势浩大。[27]为遏制网络极端主义泛滥的态势，一些国家也开始加强网络监管，打击网络极端主义。[28]中国目前也是深受恐怖主义毒害的国家之一，尤其是近年来网络恐怖主义和网络极端主义也在中国网络上肆虐，极端主义者在网络上发布宣扬极端主义、恐怖主义思想的音频、视频，传授爆炸技术和恐怖主义犯罪的方法，煽动实施恐怖主义活动等。2014年外交部发言人披露：“近年来，中国境内发生多起严重暴力恐怖袭击案件。中国警方对有关案件侦破结果显示，绝大部分暴恐分子都曾受“东伊运”恐怖组织通过互联网发布的恐怖音视频煽动、蛊惑。“东伊运”利用互联网大肆宣扬恐怖极端思想，不仅助长了中国境内恐怖极端势力的发展，也助推了国际和地区恐怖极端思想的蔓延，危害严重。”[29]为此我国《刑法修正案(九)》(草案)专门增设了有关网络恐怖主义犯罪的内容。不过恐怖主义和极端主义作为人类社会的共同敌人，尤其是恐怖主义和极端主义借助网络的快捷优势，已经成为世界性的难题，迫切需要构建国际性的协作机制和平台。第68届联大进行《联合国全球反恐战略》第4次评审，根据中方提出的修改意见，该决议首次在全球反恐战略的框架内写入了打击网络恐怖主义的内容，决议要求各国关注恐怖分子利用互联网等信息技术从事煽动、招募、资助或者策划恐怖活动。[30]不过，该决议只是建议性和督促性的国际文件，国际社会治理网络恐怖主义和网络极端主义的根本出路，还在于出台有法律约束力的国际公约。如果制定全球性的反恐公约的时机还不成熟，则可以考虑在网络犯罪国际公约中对网络恐怖主义和网络极端主义进行定性，避免国际反恐活动的双重标准，健全国际合作打击网络恐怖主义活动的运行机制与体制，同时推动各个国家建立相互与国际公约相配套的法律体系和法律准则，以构建打击网络恐怖主义和网络极端主义的全球性法律机制。

(二)应当主张公约增加打击利用网络实施秩序性犯罪的行为

如前所述，在网络2.0时期，网络犯罪已经突破了单纯地针对网络信息系统的技术性犯罪的范畴，而是演变为传统犯罪的全面网络化阶段。今天的网络犯罪是涵盖了“利益性侵害”、“秩序性侵害”和“安全性侵害”的三位一体的范畴，尤其是网络犯罪与国家安全有了更多的交集，无论是针对网络基础设施的侵害，还是对网络信息的窃取和非法利用，都可能对国家安全造成某种威胁或者损害，这是中西方各国的共性特性。而除西方发达国家之外的其他国家的“个性”特征是，网络空间中的秩序性犯罪越来越成为影响社会稳定的“不稳定因素”。21世纪初期以来，一场“以政治社会总危机为契机，以中心城市为平台，以突发和快速集结为特征，以和平非暴力的街头抗争为手段，以政权更迭为目标”的颜色革命席卷了中亚、东欧、中东和北非国家，先后造成这些地区一系列国家的政权更迭和社会动荡。在这一过程中，某些西方国家或者明确支持，或者暗地怂恿，支持这些地区开展“颜色革命”，而网络成为了宣传、动员、集结的最佳平台。极端组织和民族分裂组织把论坛、博客、维基百科、视频分享网站等作为教室，把Twitter、Facebook、YouTube作为活动的指挥中心。2008年以来，互联网在一系列大型和突发政治事件中发挥了重要作用。从摩尔多瓦议会选举引发的政权更迭，到伊朗大选后抗议活动引发的暴力骚乱，互联网都发挥了重要作用，尤其是以Twitter为代表的社会网络新媒体成为社会动员的主要力量。[31]信息时代，网络安全在国家安全中的权重不断提升。2014年4月15日，习近平在主持召开中央国家安全委员会第一次会议时，首次提出了“总体国家安全观”的概念，在国家安全观的范畴下，提出了11种具体安全，其中就包括“网络安全”。[32]网络安全具有丰富的内涵，它既包括网络基础设施的安全，也包括网络信息的安全。网络技术的发展、网络空间的活动包括信息的共同流动，应该促进各个国家的安全与福利，而不应该成为国家安全的威胁，更不应该成为少数国家威胁其他国家安全的工具{26}。在意识形态领域，西方国家则借助网络向我国输出西方的价值观念和文化思想，影响我国网民的思想和行为，进行和平演变的“前哨战”。网络虽然在推动公民社会的形成方面起到了巨大的推动作用，但是违法有害信息的传播也对社会秩序的稳定造成了妨害和影响，这一点在任何国家都没有例外。2013年4月，黑客窃取美联社的官方主账号，发表白宫发生两次爆炸、奥巴马受伤的假消息，该消息发布两分钟之内，道琼斯工业平均指数下跌150点，紧接着，原油价格下跌、美国政府10年期债券遭遇抛售、投资者将资金转入低风险的投资项目，整个动荡过程持续了5分钟，黑客通过发布假消息对于金融市场造成冲击的风险清晰可见。[33]

造谣诽谤型的犯罪在传统空间中难以施展开手脚，但是在网络空间中则“如鱼得水”，虚假信息瞬间在网络传播开来，其社会危害性呈几何倍数增长。另一方面，网络是社会舆论的放大器，某些社会热点事件经过网络的渲染和歪曲之外，往往在现实空间中诱发群体性事件，某些虚假信息在网络中传播之外，往往在现实空间中引发恐慌情绪。2014年1月20日，上海市通报，2014年1月18日浦东某医院普外科医生张某某因感染H7N9禽流感经抢救无效死亡。此后，多地微信、微博等网传“某医院医生感染H7N9禽流感病毒死亡”，引发恐慌。对此，天津、深圳、徐州、南通、武汉等多地进行辟谣{28}。对于跨国性的有害信息流通和煽动性犯罪，单靠一国已难以有效应对，如果能将这类犯罪行为纳入到网络犯罪国际公约中，依靠国际性的协作机制进行防范和打击，那对于维护中国的网络安全和社会稳定将是非常有利的。

需要注意的是，上述观点作为中国的力推主张而不是底线原则，并非可有可无，恰恰相反，无论是网络恐怖主义还是网络煽动性犯罪，将在很长一段时期内成为我国网络犯罪的重点关注对象。但是，一方面国际社会对于恐怖主义的范围分歧较大，而关于网络主权与“网络自由”的价值观之争目前更是趋于白热化，国际社会两大阵营的立场在短期内很难调和，另一方面，国际社会又迫切需要网络犯罪公约的早日诞生，因此不妨暂时绕开这些棘手和敏感的议题，以务实和灵活的态度，先就东西方社会具有较大共识性的话题订立公约，建立国际社会打击网络犯罪的基础性法律框架，不失为较为理性和明智的选择。

当前国际上围绕信息的获取、使用和控制的竞争愈演愈烈，各国对网络安全的关切程度日益提升，没有哪个国家敢掉以轻心，也没有哪个国家敢轻言已可实现对网络安全的有效维护。在各国制度、理念和价值观激烈碰撞的背景下，必须探索能够输出中国主张的有效路径，基于他国与中国立场的差异程度分别进行“合纵连横”，推动网络犯罪国际公约的早日出台。

(一)技术上的协助思路：中外“犯罪”尺度的对接

众所周知，犯罪概念的定量因素是中国刑法不同于其他国家的特色之一。法国、德国及英美等国在犯罪概念的界定上采取的是“立法定性+司法定量”的模式，在犯罪概念中只对行为性质进行考察，不涉及量的成分，至于行为是否值得处罚并真正构成犯罪由司法机关裁量。而我国和俄罗斯采取的是“立法定性+定量”的模式，在立法中不但规定了行为的性质，也规定了行为只有达到一定的严重程度才构成犯罪{28}。我国在“立法定性+定量”模式的基础上，形成了“犯罪”与“违法”并存的二元制立法模式，这点与世界上多数国家不同。“立法定性+定量”模式与“立法定性+司法定量”的模式并无明显的优劣之分，两者都是特定的文化传统和法律观念下的产物，而且难以产生交集，但是在国际公约层面，两者就可能存在牴牾。目前多数的国际公约都是在西方国家主导下制定的，因此必然带有这些国家的烙印，反映在犯罪尺度的界定上，就是多数国际公约并没有规定犯罪的“量”的因素，因此它们沿用了大陆法系和英美法系国家的“立法定性+司法定量”的模式，我国刑法在与国际公约对接的过程中就可能出现管辖或者国际协作方面的障碍。例如，我国加入的《东京公约》(《关于在航空器内的犯罪和犯有某些其他行为的公约》)中规定了两类行为，第一类是犯罪行为，第二类是其他危害航空器或人员及财产安全的非犯罪行为，在我国这类行为被规定在《治安管理处罚法》中。然而，“或起诉或引渡”原则的适用前提是本国对该行为具有管辖权，但是我国治安管理处罚法没有规定普遍管辖权，我国无法对发生在域外航空器上的违法行为实施管辖权，从而形成管辖上的空白地带。因此，在制定网络犯罪国际公约过程中，中国应强调将犯罪行为和不法行为都纳入到公约中，实现中外犯罪尺度的无缝衔接。

(二)理念上的协助思路：网络主权原则的坚守

国际社会围绕网络犯罪国际公约的制定，在以下几个议题上展开激烈的交锋：第一，在制定机制上，要不要绕开联合国；第二，在制定范本上，要不是推广欧洲网络犯罪公约；第三，在制定理念上，要网络自由还是网络主权。在这些分歧上中国已无回避和模糊的空间，同时，回避与模糊策略也无助于中国利益的维护，鉴于前两个问题笔者在前文论述中已表明了观点，这里仅就网络主权原则的坚守谈一点自己的看法。

1.网络犯罪国际公约的推动现状：“美欧”与“中俄”两大阵营的对峙需要看到，在网络犯罪国际公约的制定上，国际社会已经大致形成了两大阵营。第一阵营是以美国、加拿大、欧盟、澳大利亚、日本等西方发达国家为代表，这些国家的基本主张是以欧洲《网络犯罪公约》为基础构建网络犯罪国际性的公约，甚至直接将欧洲网络犯罪公约作为全球性公约，笔者称之为“美欧”阵营。美国作为网络基础资源的垄断国、网络技术的优势国，一直抵触国际性组织在网络安全议题中的作用。2012年12月在迪拜召开的国际电信联盟关于管理国际网络空间条约的多边会议上，美国代表团明确表示不接受国际电信联盟在保障网络安全方面的积极作用{26}。第二阵营是中国、俄罗斯、金砖国家、上海合作组织成员国等，其中中国和俄罗斯的立场最鲜明和坚决，笔者称之为“中俄”阵营。中俄阵营的主张是鼓励多元化、多层次的网络犯罪国际解决机制，但是应当以联合国框架构建全球性的网络犯罪国际公约。2011年9月，中俄5国联合向第66届联大提交的“信息安全国际行为准则”草案被西方国家认为是中俄网络安全战略结盟的标志{29}(P.189)。

值得注意的是，随着2013年斯诺登事件的曝光，美国的做法招致了欧洲等其他国家的反感，“美欧”阵营内部出现了裂痕，其他资本主义国家的离心倾向加剧，本国网络安全政策的独立性也在增强，但这没有改变“美欧”阵营与“中俄”阵营对峙的基本事实。

2.网络犯罪国际公约的理念分歧：要“网络自由”还是“网络主权”

两大阵营的对峙不是事实上的结盟状态，而是各国根据对待网络空间的理念差异自然形成的，这种理念分歧集中体现在“网络自由”与“网络主权”之争。网络空间虽然对于每个个人都是平等的，但是各国的网络适用状况却有极大差距，各国的网络权力极不平衡。西方国家拥有网络的技术优势和强大的网络创新能力，拥有更多的IP地址分配和更高的网络普及率、更多的网络人口，拥有完整的网络产业链和保障体系，拥有更强的网络制度创新能力和文化传播力，拥有优势性的网络基础设备的研发能力，等等。即使在西方国家内部，美国对其他国家的优势也是压倒性的，是互联网世界的真正霸主。发达国家与发展中国家之间的“数字鸿沟”已经形成{30}(P.45)，并且短期内看不到弥合的趋势。在依靠技术优势、产业优势、应用优势就可以获得对网络的支配性主宰权的情况下，西方国家自然不愿意其他国家对网络进行过多的“干涉”。

美国《网络空间国际战略》的出台标志着“网络自由”的概念正式形成，“网络自由”也是该战略的核心词汇。这个概念的核心要点在于，通过对全球网络空间信息流动环境的塑造，将全球网络空间和最新的互联网应用作为实践美国外交政策的新工具{31}。为此，美国偏向对“网络安全”做狭窄的定义，认为只有网络基础设施和存储在网络空间中的信息(特别是商业机密)的安全才是网络安全的范畴，在网络中传播的非经济类但可能对国家安全构成威胁的信息，原则上不属于网络安全的范畴。恰恰在这一点上，“网络自由”与“网络主权”发生了直接的碰撞。

“网络主权”的观念被中俄所拥护。2011年9月22日，在由俄国家安全会议牵头组织的52国情报机构首脑闭门会议上，俄方提出了《确保国际信息安全公约》的草案。这个公约的内容为禁止将互联网用于军事目的，禁止利用互联网推翻他国政权，同时各国政府可在本国网络自由行动{32}。中俄等国向第66届联大提出的《信息安全国际行为准则》(草案)也提出：“重申与互联网有关的公共政策问题的决策权是各国的主权。对于与互联网有关的国际公共政策问题，各国拥有权利并负有责任”。上述文件草案都表明了网络主权的观点，这是中俄与欧盟在网络空间领域的最深刻分歧。

3.信息化时代中国的应有抉择

“网络主权”是从国家主权观念中引申出来的，而国家主权观念又是近代国际体系的产物。这一概念自出现后就处在不断的发展中，从传统的领土到领海、领空，现在又逐步扩展到“信息边疆”中。全球互联网的互联互通是各国建设与运行的结果，因此各国有义务对网络加强监管。随着网络对我国经济发展和社会安全的影响力越来越大，我国也开始接受网络主权的观念，并在政策上和学理上提出了多种表述。在学理上有人提出了“领网主权”的概念，[34]在国家政策层面国家主席习近平提出了“信息主权”的概念。2014年7月16日，国家主席习近平在巴西国会发表了题为《弘扬传统友好共谱合作新篇》的演讲，首次正式提出了“信息主权”的概念以及“多边、民主、透明”的国际互联网治理体系的理念。[35]信息主权是国家对信息享有保护、管理和控制的权力，也是继政治主权、经济主权、文化主权、环境主权之后又一新的主权内容，从而使国家主权的外延从物理空间扩展至虚拟空间。[36]在法律层面，2015年4月20日提请第十二届全国人大常委会第十四次会议审议的国家安全法草案中，增加了“维护国家网络空间主权”的规定。网络主权和信息主权概念符合国际社会平等、和平利用网络空间的理念，使全人类机会均等地共享互联网这一科技发展成果。网络主权也应是中国缔结和参加网络犯罪国际公约的最核心立场。

(责任编辑　于贺清)

【注释】作者简介：于志刚，法学博士，国家2011计划司法文明协同创新中心教授、博士生导师，中国政法大学网络法研究中心主任。

中国政法大学优秀中青年教师培养支持计划资助项目。本文系2012年教育部哲学社会科学重大课题攻关项目“信息时代网络法律体系的整体建构研究”(项目号：12JZD039)的阶段性成果。

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[2]佚名：“中国是网络犯罪高发国家83%遭受过侵害”，载http://www.ciotimes.com/2010/0919/201009190129.html, 最后访问日期：2015-05-19。

[3]佚名：“国际黑客组织发警告4月14日网络攻击韩国政府”，载http://tech.qq.com/a/20140324/006068.htm, 最后访问日期：2015-05-19。

[4]佚名：“八国集团峰会将集中讨论互联网问题”，载《上海证券报》2011年1月8日。

[5]方晓：“金砖国家同意共建网络准则”，载《东方早报》2013年7月5日。

[6]邓永胜：“金砖国家决定成立网络安全问题工作组”，载http://www.chinanews.com/gj/2013/12-07/5591833.shtml, 最后访问日期：2015-05-19。

[7]韩晓明：“东盟地区论坛网络安全研讨会在京举行”，载《人民日报》2013年9月12日。

[8]杨秋：“首届中国-东盟网络空间论坛提出共建安全信息网”，载http://news.gxnews.com.cn/staticpages/20140920/newgx541cc823-11202584.shtml, 最后访问日期：2015-05-19。

[9]佚名：“俄媒：中俄将签网络安全协议或在APEC期间签署”，载http://finance.takungpao.com/q/2014/1022/2795744.html, 最后访问日期：2015-05-19。

[10]佚名：“联合国两大组织针对网络安全开展合作”，载http://www.un.org/chinese/News/story.asp? NewsID=15612，最后访问日期：2015-05-19。

[11]赵衍龙：“联合国：网络安全是全球挑战要由联合国来解决”，载http://world.huanqiu.com/regions/2013-06/4070806.html, 最后访问日期：2015-05-19。

[12]张艾京：“美国‘棱镜门’加速欧盟网络安全立法步伐”，载http://www.chinanews.com/gj/2014/04-08/6040306.shtml, 最后访问日期：2015-05-19。

[13]佚名：“欧盟公布网络安全战略”，载http://news.xinhuanet.com/world/2013-02/07/c_124336574.htm, 最后访问日期：2015-05-19。

[14]白洁、顾震球“中俄等国向联合国提交信息安全国际行为准则文件”，载http://www.chinanews.com/gn/2011/09-13/3321806.shtml, 最后访问日期：2015-05-19。

[15]赵毛兵：“韩国儿童色情片全球第6可能致更多对儿童犯罪”，载http://roll.sohu.com/20120904/n352258156.shtml, 最后访问日期：2015-05-19。

[16]一向对打击盗版最积极的美国微软公司，近来迫于商业环境的变化，竟然开始尝试操作系统的免费模式了。参见佚名：“微软终于明白操作系统收费过时了”，载http://tech.qq.com/a/20150124/008507.htm, 最后访问日期：2015-05-19。

[17]实际上，我国政府已经在不同的场合表达过不支持将《公约》作为全球的法律标准。2013年2月25至28日在维也纳召开的“联合国网络犯罪问题政府间专家组”第二次会议上，中国代表指出：“首先，《布达佩斯公约》(即《网络犯罪公约》——笔者注)在实体法和程序法上存在不足。我仅举两个例子：一是公约规定的部分罪种不属于各国具有共性的犯罪；二是公约第32条b款规定了直接跨境取证措施，这与国家司法主权之间的关系值得探讨，研究报告草案已指出，目前大多数国家尚无此实践。其次，《布达佩斯公约》在代表性和开放性方面先天不足。广大发展中国家未参与公约起草过程，其利益和关注未得到充分反映；公约虽允许非欧洲国家加入，但加入程序相当复杂，需经欧委会多数同意及公约成员国的一致同意，由欧委会部长理事会作出邀请。这样的规定为其他国家的加入设置了较高的门槛。这与全球性公约所应当具有的向各国普遍开放的基本特性存在显著差异。”参见佚名：“中国代表团出席‘联合国网络犯罪问题政府间专家组’”，载http://www.fmprc.gov.cn/ce/cgvienna/chn/drugandcrime/crime/t1018227.htm, 最后访问日期：2015-05-19。

[18]关于《公约》的签署国、批准国和生效国的详细信息，可查阅欧盟官方网站：http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp? NT=185＆CM=11＆DF=6/21/2007＆CL=ENG, 最后访问日期：2015-05-19。

[19]方祥生：“治理网络犯罪，加强国际合作”载《光明日报》2013年4月27日。

[20]钱文荣：“述评：坚决反对网络霸权，建立国际网络新秩序”，载http://news.xinhuanet.com/world/2014-05/27/c_1110885470.htm, 最后访问日期：2015-05-19。

[21]佚名：“中国代表团出席‘联合国网络犯罪问题政府间专家组’”，载http://www.fmprc.gov.cn/ce/cgvienna/chn/drugandcrime/crime/t1018227.htm, 最后访问日期：2015-05-19。

[22]冯创志：“斯诺登事件改变中美网络对话态势”，载http://pinglun.eastday.com/p/20130711/u1a7513775.html, 最后访问日期：2015-05-19。

[23]习宜豪：“‘暗网’上的毒品交易？”，载《南方周末》2014年11月6日。

[24]袁金会、程妮：“站上销售的毒品”，载《华商报》2013年3月26日。

[25]唐岚：“国际视野：网络恐怖主义：安全威胁不容忽视”，载《人民日报》2014年7月21日。

[26]Gabriel Weimann, New Terrorism and flew Media, http://www.wilsoncenter, org/sites/default/files/STIP-40501-newt erronsmF0.pdf ，最后访问日期：2015-05-19。

[27]唐岚：“国际视野：网络恐怖主义：安全威胁不容忽视”，载《人民日报》2014年7月21日。

[28]徐超：“英国政府欲强化网络监控打击网络极端主义”，载http://news.xinhuanet.com/world/2014-10/20/c_127114378.htm, 最后访问日期：2015-05-19。

[29]佚名：“外交部就联大进行《联合国全球反恐战略》第4次评审等答问”，载http://www.gov.cn/xinwen/2014-06/19/content_2704512.htm, 最后访问日期：2015-05-19。

[30]同上注。

[31]东鸟：“蜂拥而至的网络‘颜色革命’”，载http://book.people.com.cn/GB/69399/107423/207171/13142205.html, 最后访问日期：2015-05-19。

[32]王家宏：“习近平‘总体国家安全观’释放‘五大信号’”，载http://cpc.people.com.cn/pinglun/n/2014/0417/c241220-24910066.html, 最后访问日期：2015-05-19。

[33]和风：“‘奥巴马遇袭’谣言引发美股巨震”，载http://news.xinhuanet.com/world/2013-04/24/c_124622499.htm, 最后访问日期：2015-05-19。

[34]夏德元、童兵：“网络时代需要强化‘领网主权’意识”，载《光明日报》2014年3月17日。

[35]习近平：“弘扬传统友好共谱合作新篇”，载《人民日报》2014年7月18日。

[36]王东：“打好信息主权保卫战”，载《中国社会科学报》2014年9月26日。

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出处:《政法论坛》2015年第5期