车浩：法定犯时代的违法性认识错误

【中文摘要】 法定犯时代的到来，凸显了违法性认识错误问题的意义与复杂性。大幅高频的法定犯立法，加剧了“不知法者不免责”的传统观念与责任主义的冲突。但是，刑法日益繁重的规制任务，又不允许追求“不知法者不为罪”的理想图景。在这种局面下，理论研究的重心应当由违法性认识必要性的理念宣扬，转移到违法性认识错误的可避免性判断的技术层面上来。构建兼顾责任主义与刑事政策，并能够为司法实践接纳的解决方案。在错误的可避免性的判断尺度上，应当按生活领域／专业领域区分适用个别人尺度与一般人尺度，同时根据作为犯／不作为犯以及本国人／外国人的不同情况区分把握。在错误的可避免性的审查条件上，应当递进性地考虑客观上是否存在查明法律的机会，以及主观上是否尽到查明法律的努力。根据错误可否避免的审查结论，分别赋予错误者以减免或从轻处罚的法律后果。

【关键词】 法定犯时代，违法性认识错误，责任主义，刑事政策，可避免性判断

目次

一、法定犯时代的违法性认识

二、错误的可避免性：刑事政策与责任主义之间的平衡机制

三、错误可避免性的判断尺度

四、错误可避免性的审查条件

五、违法性认识错误的法律后果

一个人实施了刑法禁止的行为，却没有认识到自己行为的违法性，这在刑法理论上被称为违法性认识错误，又称作法律认识错误或者禁止错误。违法性认识错误通常包括：①对相关法规范的无知。例如，官员的情妇向他人索贿，却不知《刑法修正案（七）》已经设立了利用影响力受贿罪。②误以为法规范已经失效。例如，申请成立公司者了解到《公司法》于2013年修改后在注册资本方面降低了公司设立门槛，误以为刑法中的虚报注册资本罪也随之完全废止。③对法规范的适用范围产生错误理解。例如，处于离婚诉讼期间的丈夫强行与妻子发生性关系，自认为强奸罪不适用于夫妻关系。④对正当化事由的存在或界限发生认识错误。例如，教师误以为自己有体罚学生的权利，或者防卫者误以为自己可以对侵害行为采取任何强度的反击。

迄今为止，我国刑法典没有对违法性认识错误问题作出明文规定。立法上的沉默导致该问题在20世纪的最后二十余年中一直处于理论研究的边缘。大约从2005年开始，经由引入域外的责任主义理论，国内刑法学界围绕着违法性认识的必要性与体系性地位等问题又重新展开了讨论。但是，最近几年，这种讨论又陷入了缺乏实质性进展的停滞状态。本文试图在学界已有研究的基础上有所推进。

随着法定犯时代的到来，违法性认识错误问题呈现前所未有的复杂性。一方面，大幅高频的法定犯立法越来越难以为普通人及时认知，“不知法者不免责”的传统观念与责任主义发生了大面积的冲突。另一方面，法定犯的增多表明刑法规制的任务日益加重，刑事政策上也不允许追求“不知法者不为罪”的理想图景。在这样的时代背景和理论认知的基础上，本文展开了对于违法性认识错误的可避免性判断的研究，希望由此将学界的研究重心由违法性认识必要性的理念宣扬，推进到如何构建兼顾责任主义与刑事政策的技术手段上来。在塑造学术传统并保持延续性的同时，也为司法实践逐渐认同并接纳违法性认识错误提供可操作的具体方案。

（一）两级化的观念类型

成立犯罪是否需要具备违法性认识，对此存在两种截然相反的观点。

在20世纪八、九十年代，国内学界的通说是“违法性认识不要说”，即否认违法性认识对于认定犯罪的必要性。行为人的刑事责任依刑法判定，“不因主观上的认识错误而发生变化”，[1]这是“一个不容置疑的原则。”[2]与上述观点相反，自2000年以来，学界开始出现“违法性认识必要说”的主张。这种观点强调违法性认识对于犯罪成立的必要性，认为“公民对法律的不知乃至于误解均是国家不教之过”，[3]不考虑违法性认识错误“是一种国家权威主义的立场”。[4]

“违法性认识不要说”的理由，一是知法推定，二是担忧犯罪人以法律错误为借口逃避追究。[5]“违法性认识必要说”则认为，知法推定的神话已经瓦解，对于不知法者动用刑罚，严重违反责任主义原则。将前者的逻辑贯彻到底，在法律后果上是不知者不免责；将后者的观点推到极致，则是不知法者不为罪。但是，不知法者不免责与不知法者不为罪，这两句几乎势不两立的法谚，其实仅仅是一种两极化的观念类型。事实上，陷入违法性认识错误或者说缺乏违法性认识的人，其行动的法律后果究竟为何，比观念层面的对立化争议更加复杂。对于处在法定犯时代的我国社会而言，这一点表现得尤为明显。

（二）法定犯时代的到来

要理解违法性认识处理方案的复杂性，首先要进人我国刑事立法变迁的历史脉络中。过去半个多世纪以来，我国社会经历了从无法可依到到法定犯激增的历史变迁。从新中国成立至1979年的30年间，我们始终缺乏一部完整规定犯罪与刑罚的刑法典。尽管早在1950年就由当时的中央人民政府法制委员会开始准备立法工作，其后又由全国人大常委会办公厅负责起草，中间历经33稿，刑法典却一直没有制订出来。在“文化大革命”期间，立法工作更是陷入了全面的停顿，刑法草案被束之高阁。“文化大革命”结束后，刑事立法工作重新提上议程。1979年，承载整个社会巨大期待的新中国第一部刑法典终于面世。[6]这标志着，在打击犯罪、维护社会基本秩序的领域，我们终于有法可依了。本着不要烦琐而应简明扼要的立法指导思想，刑法典只有192个条文。除了一些针对当时形势的反革命犯罪之外，人身犯罪、财产犯罪等一些具有“自然犯”性质的条文在整部法典中占了绝对比例。作为各国刑法共享的基础和核心部分，这些自然犯罪也具有最严重和最无争议的危害性，它们在我国社会经过30年的游荡和隐匿，终于被刑法典明令禁止，此为这一阶段刑事立法的最大贡献。

20世纪90年代，我国社会的发展进人了快车道，经济、社会形势日新月异，这导致1979年刑法典甫一制定就已滞后，一系列的单行刑法随之面世。但是，这些单行刑法仍不足以应对社会迅速发展所带来的种种问题。因而，制定出一部新的能够反应改革开放和建立社会主义市场经济体制要求的刑法典，势在必行。经过近二十年的酝酿，新刑法典于1997年以改革开放和建立社会主义市场经济体制为修法背景，以跨世纪的姿态大修后出台。与1979年刑法典的192个条文相比，1997年刑法典剧增到452条，其中维护市场经济秩序和社会稳定方面的刑法条文得到大幅增加和细化，刑法典中的法定犯比重越来越高。特别是2006年以来，立法者又先后出台八个刑法修正案，增改的大多数条文都集中在市场规制、社会管理、环境保护等法定犯领域。而于2014年4月25日通过的刑法立法解释，也主要是针对单位犯罪、骗取社会保障待遇、非法收购濒危野生动物及其制品、虚报注册资本、虚假出资以及抽逃出资等法定犯问题的解释。[7]

经过数年大幅高频的修法，现行刑法已经远远超出杀人、强奸、盗窃等自然犯的核心领域，行政犯罪、经济犯罪、环境犯罪、社会治安犯罪等法定犯的立法激增，“犯罪形态在数量变化上由传统的自然犯占绝对优势演变为法定犯占绝对比重这样的局面”。我国学者储槐植教授进而提出，一个“法定犯时代”已经到来。[8]

法定犯与自然犯的划分由来已久，最早可以追溯到数百年前的罗马法。意大利学者加罗法洛提出了现代意义上的自然犯与法定犯之分。这一分类挑战以人权保障和抽象人为前提假设的刑事古典学派，试图从谁是真正的犯罪人这一识别问题人手，回应19世纪后期欧洲犯罪率激增的社会问题。加罗法洛认为，只有那些道德异常的、侵害怜悯或正直等基本情感的犯罪人才是真正的犯罪人，他将此称为“自然犯”。[9]仅仅与特定时代的环境或事件相关而与行为人的道德异常无关的、由立法者根据时势需求规定于法典之中的那些犯罪，则是加罗法洛意义上的“法定犯”。[10]随着犯罪学理论的精细化和多元化，加罗法洛的研究更多的是具有开辟经典范式的学术史意义。但是，关于法定犯的核心理解，即与特定时代和社会的需求相关因而呈现较大的非自然性、立法规制性和变易性这一点一直被保留下来，并在今天的学术研究中作为一个基础概念来使用。这也是本文展开讨论的一个重要视角。

（三）违法性认识在法定犯时代的复杂性

引入自然犯和法定犯的视角，回顾我国刑事立法六十多年的变化，再回过头来看违法性认识问题，就会对这一问题的复杂性有更深切的理解。

1979年刑法典的制定，在内容上主要是确立了人身犯罪和财产犯罪等自然犯，在条文数量和用语表达上也追求简明扼要、通俗易懂，就是为了“让人记住”，“方便全国人民学习”。[11]既然立法追求要让普通人知法，那么普通人也就能够并应当知法。在这种“知法推定”的前提下，不知法本身就意味着对法律的漠视和不敬。此时，再讨论能否将不知法作为抗辩理由，可能就会像有些学者批评的那样，“鼓励人们不学法、不知法”。[12]曾经出现在1957年《中华人民共和国刑法草案》（修正稿）（第22次稿）的第16条中的关于违法性认识错误的规定（对于不知法律而犯罪的，不能免除刑事责任；但是根据情节，可以从轻或者减轻处罚），在1979年刑法典正式出台时已经不见踪影。可以说，1979年刑法的条文内容、条文数量、法典规模、用语风格以及立法追求，都明显更支持“不知法者不免责”的观念，也为刑法学界主张“违法性认识不要说”奠定了基础，提供了背书。

但是，时代变化必然带来对传统观念和理论的冲击。“不知法者不免责”这一传统观念的合理性，在法定犯时代到来的新背景下，无法逃避被重新评估的命运。

随着大量超出核心刑法领域的、仅凭日常普通人的生活常识难以轻易而知的法定犯规定不断涌现，修法频率日益加快，价值观逐渐多元，法律秩序边界的不稳定程度也渐次提升。由此导致“知法推定”的神话破产，未能认识或难以及时认识法律的“法盲”数量剧增。这其实是社会发展到一定阶段后，各国法律共同面对的问题。“一个多元社会里充斥着影响生活各个领域的刑事制裁，不可能指望每个人都知道什么是刑法，什么不是刑法。”[13]如果强行要求所有人于任何场合都要认识法律，被批评为是一种国家的“蛮不讲理”。[14]而一个不知法的人，无法获得不进行违法活动的动因，再对其进行谴责就存在正当性的疑问。因为“只有能够认识到自身行为是被法律禁止的人，才是有责的行为主体”[15]。此时继续坚持“不知法者不免责”的观念，就必然会与现代法治要求的责任主义原则发生冲突。当这一冲突大面积发生时，就可能会严重危及整个法律秩序。

与法定犯时代到来同步的，是民众权利意识的觉醒和媒体对法制新闻的大量报道。在近年来的一些轰动性案件中，经常出现被告人辩称“没想到或不认为自己的行为是犯罪”的说法得到公众舆论广泛支持的现象。一些网站对此专门调查的结果表明，很多人认为被告人的行为算不上是犯罪，并由此对司法判决的定罪结论产生强烈质疑和抵触。与之相对，一些案件的审理者罔顾被告人“不知违法”的辩解而直接得出有罪结论，学者们有时也只是着眼于对定罪结论进行法理论证，这些做法与普通民众的正义直觉产生了对立。如果刑法适用不考虑普通人的正义直觉，就会降低它的道德信誉，也会降低普通人守法约束的水平。[16]在实践中，由于司法者缺乏对违法性认识的重视以及解决问题的技术渠道，这种冲突在某种程度上又被进一步简化和渲染成舆情审判与司法独立的紧张，可能导致司法权威的逐渐削弱，以及犯罪控制能力的整体性下降。此类案件层出不穷，令人扼腕。[17]

不过，问题的复杂性在于，如果“不知法者不免责”的传统观念已经不能适应法定犯时代的到来，那么，法定犯的增多，同时也表明刑法规制的任务日益加重。因此试图在实践中完全贯彻“不知法者不为罪”的观念，在法定犯时代恐怕是相当困难的。然而，如何应对这一两难困境，提出更合理可行的解决方案，似乎还没有引起国内学界的足够重视。

（四）国内学界研究的停滞

目前学界对“不知法者不免责”的批评，主要是植于责任主义的论证，[18]但是这并不能理所当然地驳倒从刑事政策角度反对违法性认识必要性的观点。

从刑罚的性质和功能来看，只有站在报应刑的立场上，才可能合乎逻辑地推理出责任主义原则。相反，刑罚的预防功能无法解释责任主义的基础。但是，与信奉古典自由主义和个人主义的传统社会不同，现代社会各领域的系统风险普遍升高。法定犯时代的到来同时意味着：报应刑主导和责任主义至上的刑法思想已经难以从容应对现代社会的治理任务。“随着控制风险以安抚公众成为压倒性的政治需要，刑法逐渐蜕变成一项规制性的管理事务。……在风险不断扩散的后工业社会，为适应积极主义的治理模式，启蒙以来的责任主义刑法正被迫做出重大调整，日益以规制为己任而走上所谓的现代化之路。”[19]仅仅强调责任主义原则，完全无视法定犯时代刑法所承担的日益繁重的治理社会的任务，对存在违法性认识错误的行为人放弃惩罚，这在理论层面，已经不可能获得普遍的说服力，在实践层面就更加难以为司法者所认同。

至此，一个自然的追问是，如果基于责任主义承认违法性认识的必要性，又该如何回应从刑事政策角度提出的轻纵犯罪以及削弱刑法规制能力的批评和质疑？

遗憾的是，在这一点上，国内学界的研究进度陷入了某种程度的停滞状态。似乎否定“违法性认识不要说”背后的国家威权主义思想，把责任主义扶上宝座，所有问题就会迎刃而解。于是，很多研究仍然围绕着违法性认识必要性的问题打转。此外，也有一些学者转移了研究重心，以犯罪论体系变革为契机，以德日的三阶层犯罪论体系为平台，探讨违法性认识的体系性地位问题，即它究竟是故意要素还是责任要素。[20]但是，这两部分的研究都无法回答上文提出的问题。前一部分的研究属于停滞不前，与前期的理论积累相比较少推进，甚至出现低水平重复建设的弊象。针对后一部分的研究，有学者提出了强烈的批评意见，“违法性认识问题的关键不在于违法性认识的欠缺究竟阻却的是责任还是故意，而是在何种情况下不予追究行为人的刑事责任才是合理的……学界实有必要将关注的重心放在此类制度技术或裁量机制的构建或完善上，而不是对违法性认识在犯罪论体系中的位置问题坐而论道。”[21]

这样的批评虽然有些严厉，[22]但却击中了问题的要害。在笔者目前收集到的最近5年以违法性认识错误作为辩解理由的六十多个判例中，绝大多数判决书采取了“法律错误或违法性认识错误不影响刑事责任的认定，对被告人辩解或辩护意见不予采纳”的立场。司法实践的这一态度，与学界关于违法性认识的热烈研究形成鲜明对比，也迫使学者反思如下问题。在立法缺失的背景下，如果不能消除人们从刑事政策角度提出的肯定违法性认识错误是否会轻纵犯罪的疑问，同时在技术上提出可以缓解刑事政策与责任主义之间的紧张关系因而容易被司法者所接受的具体方案，那么，即使通过观念启蒙的努力让司法者认识到违法性认识错误的重要性，也难以在实践中获得认同。[23]

综上，在前期的观念启蒙的基础上，目前关于违法性认识错误的研究，的确应当进入更加具体深入的阶段，即建立化解刑事政策与责任主义之间冲突的技术机制，并为司法实践提供切实可行的解决方案。

要想在刑事政策与责任主义之间取得平衡并得到实务界认同，首先在观念上要破除“不知法者不免责”与“不知法者不为罪”二元对立的观念误区，明确违法性认识错误并不必然导致无罪的法律后果，两者之间没有“直通车”。换言之，不知法者未必不免责，不知法者也未必不为罪。既然不是“直通车”，那就需要在技术层面上设置中间环节。申言之，仅仅在符合某些条件的情况下，才可能是“不知法者不为罪”；而在不符合这些条件的情况下，则可能是“不知法者不免责”。那么，需要设置哪些条件，如何建立这一中间环节？

（一）比较法上的借鉴

从国外的立法和司法经验来看，在是否宽宥违法性认识错误的问题上，有些国家的立法规定是要看该错误是否可以避免。例如，《德国刑法》第17条规定，“行为人行为时没有认识其违法性，如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任。如该错误认识可以避免，则对其行为依第49条第1款减轻其刑罚。”《法国刑法》第122-3条规定，“证明自己系由于其无力避免的对法律的某种误解，认为可以合法完成其行为的人，不负刑事责任。”[24]其次，有的国家立法规定是要看行为人有无合理的理由相信行为的合法性。例如，《瑞士刑法》第20条规定，“行为人有足够的理由认为，他有权为该行为的，法官以自由裁量减轻处罚或免除刑罚。”[25]按照美国《模范刑法典》第2.04条第3款的规定，法律尚未公布或不能被合理地知悉，以及行为人因信赖官方意见而犯错，这两种情况能够成为法律错误的抗辩事由。此外，还有些国家在司法层面提出要审查行为人认识法律的努力程度。例如，《意大利刑法》第5条规定，“任何人不得以刑事法律的不知为理由要求宽宥”，[26]但这一规定被意大利宪法法院1988年第364号判决宣布为部分违宪。根据该判决，在行为人尽最大努力仍不可能得到对法律规定的正确理解的情况下，行为人不知道法律的具体规定，也可以作为排除犯罪的理由。[27]

其实，所谓行为人已尽到努力去认识法律但仍然陷入错误，这意味着其违法性认识错误难以避免。同样，有合理根据相信自己行为的合法性，这往往是导致人们陷入违法性认识错误的主要原因，也是认定该错误难以避免的重要根据。因此，审查一个人是否尽力去认识法律，或者审查一个人陷入违法性认识错误是否有合理的理由，就是在具体地审查该违法性认识错误是否可以避免。由此可见，在违法性认识错误的问题上，大多数国家都没有将认识错误与法律后果直接挂钩，而是在两者之间设置了错误是否可以避免的审查环节。这样一来，证明存在违法性认识错误，仅仅是被告人提出抗辩的一个必要的起始环节，而对错误者能否减免责任的关键在于司法者要对这种错误是否可以避免进行检验。

（二）错误可避免性的平衡功能

对违法性认识错误的可避免性进行审查，是要根据错误可否避免来赋予不同的法律后果。只有当违法性认识错误系不可避免时，该错误才会得到最大程度的原谅（减免责任）。当行为人可以认识到其行为的不法性时，就可以避免错误。而处在可避免的错误之下的行为人，就应当承担责任或至多从轻处罚。但是，为什么设置这样一种审查机制，就能够“既符合刑法规制的需要，又能兼顾责任主义的要求”？

回答这一问题，首先需要阐明可避免性的学理内涵。违法性认识错误的可避免性这一概念的构建，并不能够从违法性认识的概念本身当然地推演出来，也不是传统的罪责领域中的法教义学逻辑演绎的产物。一方面，法律惩罚一个明知自己的行动违法但仍然实施的人，是因为他存在现实的违法性认识而具备可罚性。但是，另一方面，一个陷入违法性认识错误的行为人，按照审查错误是否可避免性的机制，在该错误本可避免的情况下，法律仍然要惩罚他。但是在这种情况下，被追究责任的行为人，恰恰欠缺违法性认识。这里似乎出现了一个逻辑上不协调的悖论：行为人具备违法性认识的时候要惩罚他，行为人陷入可避免的错误因而不具备违法性认识的时候也要惩罚他，那么，两种惩罚的统一性根据何在？

显然，既要惩罚存在的东西（具备违法性认识），又惩罚不存在的东西（不具备违法性认识），这对传统的以心理事实是否存在为根据的心理责任论来说，[28]是一个无法应对的悖论。那么，对于以可谴责性或可非难性为根据的规范责任论来说，是否就能回答这一问题呢？对此，德国最高法院曾有这样的意见，“行为人本来能够做出正确的（合法的）选择，但是他却选择了不法”。与之相呼应的学界观点是，因为行为人“把无价值的东西放在了优先的位置”。[29]但是，这种看法存在疑问。因为那个因陷入错误而缺乏违法性认识的行为人，根本没有认识到自己行为的“不法性”或“无价值性”，自然也就没有针对行为做出“正确的”或“有价值”的选择的可能性。类似的观点还有，我国学者周光权教授从“违法性认识可能性”的角度提出的意见，他认为违法性认识和违法性认识可能性之间并不存在本质差别。“行为人知道行为违法，仍然实施类似行为，当然值得非难；行为人如果稍加注意，就能够认识到违法性，但行为人却疏于认识，藐视法律的存在，就是具有违法性认识可能性，也值得加以非难。换言之，违法性认识和违法性认识可能性都是在为责任非难提供判断资料和依据。”[30]

可是，具备违法性认识与具备违法性认识的可能性，是完全不同的两种情形。前者事实上对违法性有认识，因此也具备法的敌对意识和反规范态度；后者事实上对违法性没有认识，或者是按照自认为合法的标准去行动，没有对法的敌对意识和反规范态度。而谴责一个认识且有意敌视法律的人，与谴责一个不认识也谈不上敌视法律的人，不可能基于同样的理由。无论是将两者归入同一个谴责根据之下，还是将后者（违法性认识可能性）作为前者（现实的违法性认识）的上位概念，这在逻辑上都存在重大断裂。总之，在违法性认识错误领域中设立“可避免性”标准来决定责任，或者将违法性认识可能性作为责任要素，这种理论安排实际上难以从以可谴责性为中心的规范责任论的教义学构造中依据逻辑推导出来。

其实，构建违法性认识错误的可避免性这一概念的基础性考虑，已经超出了单纯的心理事实或可谴责性的范围，而必须加入刑事政策或规范效力的因素。如果说传统的责任概念是围绕“罪过”构建起来的，那么只有既包括“罪过”又包含“预防”的责任概念，才可能容纳错误的可避免性的概念。将在教义学结构上明显不同的具备违法性认识的情形与因陷入可避免错误而不具备违法性认识的情形放在同一个责任层面，是在技术上协调法教义学与刑事政策的一个典型。妥协的目的在于不放弃责任主义的同时，也要满足有效威慑犯罪的一般预防的要求。违法性认识错误的可避免性标准，就是这样一个旨在兼顾刑事政策与责任主义要求的技术方案。

如前所述，支撑“不知法者不为罪”的理念，是坚持责任主义的理想；而为“不知法者不免责”奠基的力量，则是基于一般预防效力和刑事政策的理由。在法定犯时代，既要坚守责任主义的底线，也不能放弃刑法的一般预防功能以实现治理社会的任务，而是需要在两者的紧张关系之间找到平衡点。因此，如何处理违法性认识错误的问题，实质上是如何平衡刑事政策与责任主义之间张力的问题。如果法秩序单方面强调责任主义和罪责原则，坚持“不知法者不为罪”，对于那些没有认识到法规范的情形都无限制地按照有利于行为人的方式处理，那就相当于切断了规范效力与责任主义之间的张力，使得责任主义无所羁绊的一支独大的同时，最终可能加剧和纵容公民对法的漠视态度。刑法禁令在实际社会生活中的效力将出现明显减弱，刑事政策要求的一般预防的效果也难以实现。所以，在违法性认识错误能否以及如何归责的问题上，必须要同时考虑有效遏制个人可能对法的冷淡，“通过归责建立和维护一般预防的效果”[31]。

这样看来，只有在功能主义的责任概念之下，才能有效地解释认识错误的可避免性（或违法性认识可能性）这样的制度安排或理论设计。[32]按照主张功能责任论的德国学者罗克辛（Roxin）的说法，“罪责和责任的区别，在禁止性错误中具有重大的意义。当放弃惩罚与刑法的预防任务相一致时，这种错误就被看作是不可避免的。”[33]如果从另一位功能责任论者雅科布斯（Jakobs）的视角观察，问题就变成对法的无知就意味着刑法的一般预防功能无法发挥，那么国家和社会能在多大程度上忍受行为人对法的无知，而不至于使社会本身的根基动摇？[34]在这个意义上，就需要考虑对法无知的行为人是否要对他的错误负责，同时，这必然会要求责任主义做出一定的妥协。

正是在刑事政策或积极一般预防的思想驱动下，违法性认识错误的可避免性这样一种考察非现实的、潜在的违法性认识可能性的概念，才会出现在责任概念之中。即使行为人缺乏足够的与现实的违法性认识相当的可谴责性，也可以基于预防必要性的、功能主义的原因而令其承担刑事责任。此时，已经在一定程度上放松了罪责对应意义上的责任主义要求。于是出现了平衡和折中的方案：一方面，如果一个人陷入了不可避免的违法性认识错误，那就应当考虑免除或减少他的责任。这不仅是基于难以谴责的责任主义的理由，而且也是由于严厉惩罚这种不可避免地犯错的行为人，起不到针对其他公民的一般预防的效果，还可能会激起个案中的行为人对法律的不满，走向特殊预防的反面。

另一方面，如果一个人不具备违法性认识，但他本来有机会和可能认识到法律时，那么他就不能再根据违法性认识错误而享受免除责任的优惠。这不仅是部分地由于这种不去认真对待法律本身也具有可谴责性，更主要是基于刑事政策或规范效力的理由，如果这种因为漠视法律而犯罪的人也能得到充分的原谅，那么刑法呼吁公民忠诚于法或警告潜在犯罪者的一般预防的目的，就无法得到实现。所以，设置可避免性这样的解决方案，基本上是考虑了刑法规制的需要，也顾及了责任主义的要求。因此，在法教义学上，错误的可避免性（或违法性认识可能性）的概念，无法落在仅仅以罪过和报应为核心内容的罪责理论之中。只有在以罪过和报应为惩罚边界，同时考虑一般预防功能的责任理论中，才能得到准确的理解。

（三）错误可避免性与违法性认识可能性的关系

值得注意的是，违法性认识错误的可避免性与“违法性认识可能性”的关系。近年来，有学者借鉴日本刑法理论，引入了违法性认识可能性的概念并将之作为责任要素。[35]例如，周光权教授主张违法性认识是成立故意犯罪的必要条件。“对于违法性认识，不能理解为具体的、现实的认识，而要扩大解释为违法性认识的可能性。”[36]张明楷教授有类似的看法，“违法性认识的可能性，是故意与过失之外的独立的责任要素，而且是故意犯与过失犯都必须具备的责任要素；缺乏违法性认识的可能性，意味着没有责任，因而也可谓责任阻却事由。”[37]

其实，违法性认识的可能性与这里所说的“违法性认识错误的可避免性”是一体两面的问题。违法性认识（可能性）属于正面肯定责任成立的要素之一，但是在通常情况下，这一要素的存在，并不需要控方积极地加以证明，而是在完成构成要件故意的检验之后，就可以直接推定行为人具备违法性认识。只有当行为人作为辩解理由提出不具备违法性认识（存在违法性认识错误）的场合，才需要对这一错误是否属于可以避免的错误进行审查。如果审查的结果是错误不可避免，则反过来说明行为人不具有违法性认识的可能性，因而排除其责任；如果审查的结果是错误可以避免，则反过来说明行为人具备违法性认识的可能性。由此可见，“以什么基准、如何判断违法性认识的‘可能性’，这与缺乏违法性的认识‘是否不可回避’是本质相同的问题。”[38]只不过，违法性认识可能性这一概念本身是形式的，它只有通过错误是否可以避免的实质性审查和判断之后，才可能得出是否存在认识可能性的结论。

上文通过考察国外的立法、司法和理论研究的经验，由此得到的结论是，在违法性认识错误的问题上，国内学界的研究应当实现重心的转移，应从理念宣扬阶段迈向技术构建的阶段。换言之，从违法性认识的必要性，转向违法性认识错误可避免性的判断。这可能是目前国内刑法学界挣脱现有研究的瓶颈束缚的发力点，也是能够被实务界逐渐接受法律认识错误的突破口。接下来，本文就如何构建“既符合刑法规制的需要，又能兼顾责任主义的要求”的违法性认识错误的可避免性判断机制展开具体讨论。

讨论完概念的内涵之后，接下来就要为司法者如何判断违法性认识错误的可避免性，设定一些基本的判断尺度。通常情况下，可供参考的宽严尺度包括一般人与个别人之别、作为犯与不作为犯之别以及本国人与外国人之别。

（一）个别人与一般人的判断尺度之别

这里首先涉及的是作为参照系的人的能力尺度。判断个案中的行为人能否避免错误，依据的到底是一个主观的、基于行为人个人能力的标准，还是一个客观的、以一般平均人为参照的标准？有的学者认为，错误的可避免性要根据行为人的个体性、个别化的能力情况进行判断。[39]“回避可能性的判断基准，不是一般人，而是具体状况下的行为者本人的个人的能力。由于是责任的判断，所以，不能以平均人能否回避为基准。”[40]

但是，本文认为，上述观点不能被普遍化，需要区分不同的领域以适用不同尺度。一方面，在一般普通人的基本生活领域中，应当斟酌个案中的具体情况，根据行为人的生活经历以及他个人的认知能力来确定可避免性要求的尺度。

要求行为人注意义务的范围，往往取决于“问题的复杂程度、该领域的相关法律的修正频率以及诸如企业规模、获得持续信息的期待可能性等一些具体的个别性因素”。[41]无论彼此的能力和经历存在多大差异，每个人都有在基本的生活领域中自由发展的权利，对此采取“一刀切”的标准既不现实也缺乏正当性，相反，采取个别化的标准符合责任主义原理。此外，如果在遵守基本生活领域中规范的问题上，对所有人的注意能力的要求都采取同一尺度，就必须要求，先天智力、后天教育程度以及各种可能影响人们注意能力的因素必须被同等地施加在每一个人身上。只有在这个前提下，提出同等无差异的能力要求才是合理的。但是，这种同质化的理想状态不仅在道德上缺乏可欲性，而且在实现成本上也超出了社会可承受的范围。因此，如果一个人在基本生活领域中误解了针对普通人设定的法律规范，就要根据他本人的情况来考察该错误是否可以避免。

例如，被告人刘学莲在凤山乡文海村困扑大箐大武地种植罂粟4400株，后被公安机关强制铲除。辩护人提出，刘学莲是文盲，不懂法律，种罂粟是为了自己做药，不是为制造毒品牟利，其不知道种植罂粟是犯法的。法院以非法种植毒品原植物罪判处5年有期徒刑J42]该案审理于1994年，当时1979年刑法中未对种植毒品原植物的行为做出规定，法院的判决根据是全国人大常委会《关于禁毒的决定》第6条第2款的规定，“非法种植罂粟3000株以上或其他毒品原植物数量大的，处5年以上有期徒刑”。法院一方面在判决书中表示采纳“刘学莲种植罂粟是为了自己药用，其归案后认罪态度好，有悔罪表现”的辩护意见；另一方面回避了对违法性认识错误的认定和处理，只是从轻判处被告人5年有期徒刑。这一判决结果显然没有考虑到错误的可避免性而判处过重。本案中被告人是在种豌豆的窝棚里发现了六个罂粟果，由于听说鸦片能治牲畜拉肚子，就把罂粟果撒在地里种植。植物种植对于作为农民的被告人而言属于日常性的基本生活领域，而禁止种植毒品原植物也是面向普通人的一般性规范，按照这里讨论的错误的可避免标准，应当按照个别化、事实性的尺度来进行错误是否可以避免的判断。被告人是生活在山区农村里的文盲，比较缺乏了解国家法律特别是在刑法典之外的特别刑法的机会与可能性。考虑到被告人的具体生活经历和认知能力，应当认定该违法性认识错误属于不可避免。

又如，在姚录峰、李宏伟盗窃案中，两被告人带领他人偷窃一段铁轨带回单位。被告人辩称，“是为了集体利益，为矿上工作需要才去偷的，既没有把钢轨拉回家里，也没有供个人占有、使用，请求法院判其无罪。”[43]盗窃罪中的非法占有目的，既包括为自己占有，也包括为他人占有。行为人误以为为了本单位利益而偷窃就是无罪，显然是对非法占有目的存在错误理解。法院虽然在判决书中承认被告人存在法律上的认识错误，但是仍然认为“这种法律上的认识错误不能免除其刑事责任”。这一结论并不妥当。盗窃罪是面对一般人而非针对专业人士的立法。在认定盗窃案中的错误是否可以避免的时候，应当按照个别化的标准进行考察。特别是考虑到非法占有目的并不是刑法典明文规定的盗窃罪的主观要素，非法占有目的还包括为他人非法占有也是经由刑法理论不断解释而得出的结果。在这种情况下，要综合考虑被告人的工作环境、教育程度和行为动机来做出错误是否可以避免的判断。

另外，如果案件涉及行为人职业上的工作领域，或者在法律上加以特殊规制和调整的生活领域（例如证券投资、道路交通等），此时，就不宜再按照行为人的个别化标准来判断，而应当采取在这个领域中的一般内行人的客观评判尺度。

上述观点意味着，即使行为当时本人的实际能力在这个一般基准之下，也不能因此免责。这主要是基于功能主义和一般预防的考量。在特殊的社会领域中设立专门性规范，能够有利于以一种典型的方式降低可能升高的风险，使得人们能够在这些领域中行动。如果进人了这些领域，从事相应的工作，就必须具备相应的了解并遵守相关规范的能力；也只有这样，这些领域的工作才可能建立起社会信任，那些只有在缺乏行业规范的情况下才会增生的不必要的成本，才可能因此得到降低和避免。所以，不允许从业者再用个人能力的不充分来进行辩护。

例如，被告人作为村小组的出纳，在经手领取村里的征地补偿款及退耕还林粮食补助款时，将部分款项用于其个人的挖掘机的日常费用开支。公诉机关以挪用资金案提起公诉。被告人辩称，“2002年因本组出纳有病，我就兼任本组出纳，收取的粮食补助款、退耕还林款及粮食补助款等款项，是会计上账后，我没有按照财务管理制度管理，因为我不太懂财务管理制度，我只是认为，会计有帐，我这有钱，所以有些钱我就放在家中，用时方便，有些钱我就存在我个人的卡上，公私都在用。”法院认为其辩称属于法律认识错误，不予采纳。[44]本案中的被告人本来并不从事出纳工作，是在出纳有病后临时兼任出纳，其声称自己“不太懂财务管理制度”有可信之处，但是即使承认其存在违法性认识错误，也应当严格审查其错误的可避免性。财务出纳是一种专业性的技术工作，禁止挪用资金也是针对那些能够经手或管理单位财物的特定人士而设立的规范，因此，判断尺度应以必须掌握和了解的财务制度的一般出纳工作人员为准，而不能根据被告人临时接替工作、不了解财务管理制度等个人情况来确定可否避免的标准。

实践中常见这样的案件，即行为人在进入某个特定的工作场合或职业领域之前，没有及时学习相关的法律知识，等到其实施某项构成要件行为的时候已经来不及了。例如，一个没有学习交通法规的人开车上路，当他因为认识错误而违反交通规则的时候，不能允许其辩称因来不及了解规则而主张错误不可避免。不过，将这种错误认定为本可避免并因此追责时，可能会面对这样的质疑，即通常情况下，按照主客观相统一或者说意行同在原则，刑法只能谴责一个在行为当时有能力和机会选择其他合法行为但却仍然实施犯罪行为的人。那么，在案发当时行为人确实来不及也没有能力认识法律时，如何为这种有悖于主客观相统一原则的谴责提供根据？

本文认为，援引过失犯中的“超越承担罪责”理论，为对因先前过错而陷入违法性认识错误的行为人的惩罚提供法理依据，可能是较为合理的方案。所谓“超越承担罪责”，是指通常情况下，刑法奉行实行行为与责任能力同时存在的基本原则，但是如果行为人明知其缺乏预见或回避结果发生的能力，仍然实施特定危险行为，从而导致结果发生，则尽管其在实施实行行为之时并没有注意能力，则仍可认为其违反了注意义务，成立过失犯。[45]例如，普通外科医生明知其从未实施过开颅手术，不具备正确控制手术中的危险的能力仍敢为脑肿瘤患者实施开颅手术致病人死亡。[46]显然，这是一种将实行行为时点前移的思路。

将“超越承担罪责”的思路移用来讨论违法性认识错误的衡量尺度，应当这样理解。尽管行为人在实行行为当时因欠缺注意能力而无法正确认识法律，但是对于这种能力欠缺，行为人难辞其咎，因为他既然参与游戏（进人某一职业领域或特殊的生活领域），他就应当在参与之初就了解“游戏的规则”。行为人在未能了解规则的情况下，本可通过不实施危险行为以避免侵害法益，但却置他人法益于不顾而贸然实施，因而违反了一种前置的不作为义务。援用“超越承担罪责”的理论来解决“先前过错”的违法性认识错误问题，就是对那些从事特定职业而又在行为当时难以认识法律的人，调整判断其认识法律能力的时点，将其从实际行为当时前置到他进入该特定职业领域之时。这样一来，就可以将对陷入错误者的归责根据，追溯到其先前对于相关法律规范的不予了解上面去。

（二）作为犯与不作为犯的判断尺度之别

此外，具体个案中的行为方式也会对可避免性的判断产生影响。针对作为犯还是不作为犯，法律认识错误可避免性的判断尺度应当有所区别。一般而言，与作为犯相比，不作为犯中的违法性认识错误更容易发生。这是因为，作为犯常常是在一个特定方向上表现出真实的能量来源和消耗，因而以通常更容易辨认的方式实现构成要件并导致侵害他人的结果发生，这一点向行为人展示了其行为在原则上的不可允许性。相反，“在人们对主动干预负有义务之处，这些就远远没有那么容易发现了，特别是因为—除了在严重的危险状况以外—当时的情形常常并没有给出指示说，这一个行为能够是所要求的。”[47]特别是考虑到，不纯正不作为犯中的作为义务（保证人义务），在学理上一直存在巨大争议，迄今尚未厘定清楚的范围和轮廓，对于没有受过法学训练的普通人，就更加难以对其缺乏认识进行谴责。因此，原则上讲，在不作为犯的场合，认定违法性认识错误不可避免的尺度，较之于作为犯的场合，要相对轻缓些。在其他条件相同的情况下，一个应当作为而未作为的命令错误，比一个不应作为而作为的禁令错误，更值得原谅一些。[48]例如，同样是保姆对儿童的杀人罪，采取不救助意外溺水的儿童的不作为方式，与采取暴力致死的作为方式相比，在认定违法性认识错误不可避免时的尺度要宽松一些。

（三）本国人与外国人的判断尺度之别

最后，一个不常见但值得强调的判断尺度是，与本国人的违法性认识错误相比，在判断外国人的错误是否可以避免时，标准可以适当降低。例如，在马里人阿里•兰多尔（ALY）走私淫秽物品案中，辩护人提出，由于文化上的差异，被告人在其自己的国家销售购买色情光碟并不构成犯罪，所以也不清楚在中国这属于犯罪行为。法院接受了该辩护意见，在判决书中指出，“ ALY为马里籍人，其前述行为属于对中国法律认识错误而造成，主观恶性较小。”[49]在法院最后做出的从轻处罚的判决中，法律认识错误发挥了重要作用，而该错误抗辩之所以能够被法院接受，根本原因在于考虑到被告人是马里籍人，因此对于中国法律欠缺认识和了解情有可原。显然，与本国人相比，该判决对外国人法律认识错误的可避免性判断采取了相对宽松的尺度。不过，司法实践中也有一些判决对本国人与外国人采取了相同的判断尺度。例如，同样是走私淫秽物品案，辩护人也同样提出了法律认识错误的辩护意见：“被告人加奴作为加蓬国的商人，该国政府对销售淫秽物品并没禁止，被告人加奴对该行为缺乏违法性认识，因此，加奴的行为不构成犯罪”。但是，法院明确拒绝了该辩护意见，在判决书中指出，“该行为显然发生在我国境内，侵犯的是我国的法律，我国刑法对该行为具有管辖权。虽然被告人加奴在加蓬国时不认为销售淫秽物品是违反法律的行为，但其来到我国经商，就应遵守我国的法律，其对法律认识的无知不能作为其免予承担刑事责任的理由。”[50]该案件与前述案件一样，同样是由广州市中级人民法院做出的刑事判决，同样是针对外国人走私淫秽物品案，但是却对法律认识错误采取了截然不同的态度。当然，无视法律认识错误的加奴案宣判于2007年，重视法律认识错误的阿里案宣判于2009年，从时间上来看，也可以认为法院对于法律认识错误的作为抗辩事由的重视度有了明显提高，开始从本国人与外国人相区分的角度，考虑该错误可否避免进而是否接受其发挥减免罪责的功能。

综上，在认定违法性认识错误的可避免性时，在判断标准和尺度的把握上应当注意以下几点：①对于那些存在于生活领域中针对每个普通人的法律规范，应当采用基于心理事实的、个别化的标准。相反，在涉及特殊的社会领域中的专门性法律的场合，采用规范化的、一般人的标准更为妥当。②在认定违法性认识错误无可避免时，对不作为犯适用的尺度应当比对作为犯适用的尺度要轻缓一些。③在认定违法性认识错误无可避免时，对外国人适用的尺度应当比对中国人适用的尺度要轻缓一些。

在证实存在违法性认识错误的基础上，司法者要根据个案中的不同尺度，对错误的可避免性进一步地审查。一个可以避免的违法性认识错误，必须满足以下两方面的条件：客观上存在查明法律以避免错误的机会；行为人没有努力查明法律去避免错误。这两方面条件的审查应当递进性地进行。

（一）客观上存在机会（去查明法律以避免错误）

1．由事实可能性与规范上的可期待性共同决定的“机会”

这里所说的客观机会有两层含义。第一层含义是指，抽象和宏观意义层面的可能性。在行为人生活的周遭世界中，总得有某个机构或个人存在，可供行为人相对便利地去问询他的行为是否合法。这一点，主要是在那些不可期待行为人去提出问询的场景中才有意义。例如，“由于通讯不发达、所处地区过于偏僻等原因，行为人不知法律的存在”。[51]行为人生活处在深山老林中，终岁以砍伐树木为生，几乎从不进城，这种情形下可以承认其缺少认识刑法规定的滥伐林木罪的机会。又如，被告人用捆绑游街的方式对待那些虐待长辈者，在一个习惯于伦理约束和权威治理的偏远山村中，可能得到全体村民的拥护和支持。这种情况给被告人带来的自以为正确合法的心理误导，很难期待他摆脱这种心理认知和周遭环境去反思自己行为的合法性。[52]如在兵荒马乱的年代里，老百姓根本不知道也无从问询法律，这种情形可以称为客观上没有认识法律的外部环境。不过，这种情形是较为少见的。在大多数能够由法院审理的案件中，这种提供法律认知可能性的外部环境也都是相应存在的。

第二层含义是指行为人在个案中有思考或咨询行为合法性的机会。如果行为人在行为时并没有机会去思考或咨询行为的违法性，就难以认定其错误是可以避免的。换言之，允许行为人以缺乏认识法律的机会作为错误不可避免的理由。不过，对这一点，刑法理论上有不同的意见。第一种观点是纯粹从规范视角出发因而几乎不考虑具体情况，从而对此直接予以拒绝。在这种观点看来，每一个自然人都应当在自己的行为之前审查其行为的合法性。或者说，认识违法性的机会是普遍存在的，因而不能以客观上没有机会作为辩解理由。例如，德国联邦最高法院提出，“每个人在行为前，都应当意识到其正要做的一切是否与法律要求保持一致”。[53]显然，这是从一种规范的、应然的层面对每个公民提出同等的要求。

但是，这种不切实际的、不现实的要求，距离生活中的实际情况太遥远了。把人们对于法律的尊重提高到一个法律意识如影随形、随时随地参考法律的地步，这是一种过于理想化的要求。按此，既然每个人本来都有机会去认识法律而行为人却不去认识，那么，他所陷人的错误就是由于他自身不去把握机会所导致，必然是一个本可避免的错误。按照这样的观点，可能最终会导向所有的违法性认识错误都被视为可以避免的。可是，当这种要求在可避免性标准的建构中完全不考虑现实中人们做出决定时的各种具体可能性时，它也就同时丧失了能够将刑法上值得宽宥的和不值得宽宥的错误加以区分的功能。另一方面，“如果每个自然人在自己的行为之前都必须进行合法性思考，那么社会生活就一定会停顿下来。”[54]这显然是提出这种要求的法秩序难以承担的巨大成本。更进一步来看，既然这种不切实际的要求本身根本无法满足，它就非常可能陷入被人们视作一种口号而加以轻视的境地，于是导致在那些确有必要的地方，检验违法性的努力也被懈怠。这样一来，刑法也失去了呼唤人们重视行为规范、认真对待法律的号召力。

与上述所有人都有机会避免错误的看法相对的观点是，把避免错误的机会限定在很窄的范围之内。这种观点认为，应当考虑获得违法性认识的客观机会，但是这种机会仅仅限定于行为人能够现实地意识到自己的行为可能被禁止的情况。在这个情况之外，“他就是一个没有能力查明自己的行为是否可以适用特殊规范的人。”[55]按照这种观点，至少要在行为人对自己行为性质有所怀疑的场合，才承认他具有认识法律的机会；而对于没有考虑过自己行为性质的行为人，事实上是没有机会认识法律的。把审查机会仅限于那些已经对合法性起疑心者，这种观点在方法论上也与前一种纯粹从规范出发的观点正好相反，是一种完全从心理事实的层面考虑问题的方式。

但是这种观点存在以下疑问。第一，这种观点可能为行为人留下了太大的空间。因为审查自己行为合法性的能力，不仅为那些对行为性质有所怀疑的人所具备，而且也为那些对行为性质毫无怀疑的人所具备。第二，按照这种观点，只有当行为人对他的行为的合法性产生怀疑、当他现实地意识到他的行为可能会被禁止的时候，才可能认定错误的可避免性。因为只有在这种情况下，才是纯粹从一种心理事实的层面来寻找和证立可避免性。相反，当行为人对自己的行为根本未产生任何合法性怀疑，也从未想到自己的行为可能违法时，事实上也根本没有可能去避免错误。此时再从事实层面指责他说，违法性认识错误本来可能避免，显然就存在矛盾。为了保持逻辑的一致性，就只能认为这个对法律完全漠不关心、脑海中从未闪过法律的行为人由于“不可避免的错误”而不承担责任。相反，那个对合法性抱有谨慎的怀疑但最终还是认识错误的人，却很可能要受到惩罚，因为既然他已经起了疑心，他的错误在事实上就总是有机会去努力避免。可是，这样推导出来的结论难以令人接受，在刑事政策上也是错误的。

由此可见，行为人在什么情形下被认定为有机会，从纯粹规范的角度来确定，是过于理想化地脱离了实际生活，但是仅仅借助一个从心理学的标准来展开事实性理解的“能够”，也同样难以回答这个问题。行为人在什么时候能够对他的错误答责，纯粹从规范的角度或者心理事实的角度来考虑都是行不通的。妥当的解决方案是：要对心理学的事实标准做一些规范性的调整；对于能够避免错误的“能够”的最低限度，需要从规范的层面进行理解。在这个意义上，错误的可避免性以及审查机会的判断，就是一种由事实可能性与规范上的认识期待性共同决定的结果。

2．认识法律的三种机会

基于事实与规范的双重考虑，在以下几种情形中，应当重点考察陷入违法性认识错误的行为人是否有认识法律、避免错误的机会。

第一，行为人对于行为的法律性质存在怀疑。在行为人本能地或通过自己的思考观察，或者其他人的提示而对行为涉及的法律状况产生疑虑的情况下，或者本来以为行为合法，但是了解到可能有相反的司法判决或官方说明时，就存在查明法律以澄清疑问的机会。国外刑法理论的多数意见认为，如果行为人没有利用这个机会去解惑，就可以认定存在一个可以避免的违法性认识错误。[56]国内也有学者认为，“行为人对法的状况产生疑问，意味着对行为的违法性产生疑问，但行为人没有真正地考虑该疑问，而是轻率地相信其行为具有合法性时，存在违法性的错误，而且该错误是可能避免的，行为人具备有责性。”[57]

但是，对此能否一概而论，尚值得商榷。对行为的合法性存疑，既有可能认定构成可以避免的违法性认识错误，也有可能认定为已经具备（有条件的）违法性认识。后一种情况是指，“意识到自己的行为可能是不法的，而又在意志上接受了这种可能性的人，就已经具备了违法性认识。”[58]这种认为自己的行为可能被禁止但也可能被允许的情形，属于一种有条件的违法性认识。既然已经具备违法性认识，也就不再适用违法性认识错误的处理规则。

当然，将对行为的合法性存疑者认定为已经具备违法性认识，还需要附加额外的条件，那就是行为人有消除自己对法律状况疑问的可能性而未予利用。例如，行为人被亲属要求透露自己所在公司的技术信息，行为人怀疑这种行为可能是被禁止的，也曾打算去问询自己做律师的朋友但最后还是觉得麻烦懒于问询而直接将信息告诉给亲属。对于这里涉嫌的《刑法》第219条侵犯商业秘密罪，行为人不能够主张违法性认识错误，因为他在有可能消除不法怀疑的情况下没有消除，对此应认定其已经具备违法性认识，不能对其减免处罚。但是，如果行为人在对这种行为的法律性质生疑之后，经过自己查阅信息或咨询他人，轻率地相信了行为的合法性，此时，他的行为就是一种陷入违法性认识错误的行为。在这种情形下，就需要检验这种错误是否可以避免。[59]

相反，在行为人难以消除不法怀疑的场合，不应当认定具备违法性认识。典型的例子是，行为人只能在两种都存有不法怀疑的行为之间进行选择。例如，工厂的门卫在看到疑似小偷者即将骑摩托车离开时，不知道能否使用手边的砖头向对方投掷。他怀疑投掷可能会涉嫌故意伤害罪，但是又担心不投掷会违反义务，承担放纵罪犯的责任。当行为人在两种疑虑中不得不进行权衡而选择了在他看来更可能合法的行为时，即使他的选择是错误的，也不应认定其具有违法性认识。对于这种情形如何处理，理论上也存在着不同的观点。有的观点认为，对此可以类推违法性认识错误的处理规则，按照不可避免的违法性认识错误论处。[60]也有的观点认为，对此可以借助期待可能性理论来解决。[61]从逻辑上来看，前一种观点更为可取，但是鉴于我国刑法目前还没有对违法性认识错误做出明文规定，在当前语境下，与其类推适用一个超法规的责任阻却事由，不如直接适用期待性可能性理论来减免其责任。

第二，行为人知道（或应当知道）自己的行业行为可能受到某些特殊的法律规范调整。只要行为人知道（或应当知道）对于自己进入到某个特定领域中所从事的行为，法律上可能存在相应的规范加以调整，此时就应当认为行为人存在检验法律状况的机会。例如，道路交通的参与者应当知道这个领域中存在着经常修订变化的交通法规，酒店经营者也应当知道在法律上存在着一些涉及餐饮住宿方面的规定。对于参与从事特定职业的行为人来说，他至少应当意识到“各行有各行的规矩”。“仅仅是这种意识的存在就必须成为一种行为人可以利用的机会，就应当促使他去关心在这里适用的法律条文。”[62]因此，在行为人因为不了解这些法律条文而陷入违法性认识错误的场合，这种错误就属于本来有机会去认识法律而可以避免的错误。

司法实践中，对于声称因不了解自己所从事的特定行业中的相关规范而形成的法律认识错误，法院往往也不会采纳其辩护意见。例如，被告人邱某承接了某公司的零星工程，因其未取得建筑从业资质，为结算工程款，遂通过被告人蔡某介绍，支付7％的开票费，再由被告人蔡某向他人支付部分开票费后，从他人处虚开了某公司的建筑业统一发票18份（票面金额420773元），交由某公司入账。对于被告人提出的“自己不知道虚开发票的行为是犯罪”的意见，法院认为，“被告人邱某主观上对其行为性质的认识错误不影响犯罪构成，对其辩解不予采信。”[63]在本案中，邱某虽然不具备建筑从业资质，但实际上一直从事工程建设，工程款的来往结算是其工作中的重要部分。因此，按照本文主张的对专业领域的规范采取一般人尺度的观点，邱某对于结算款项时开发票的问题，必须也应当知道存在相应的税务方面的法律规范。所以，即使其确实陷入错误，但是客观上也存在着了解相关法律、避免错误的机会，在存在机会但又未予利用的情况下，该错误属于本可避免。又如，在刘实故意泄露国家秘密罪一案中，被告人刘实多次参加有关部门召集的沈阳市人民政府原副市长马向东涉嫌犯罪案件协调会。会后，刘实多次将马向东案件的有关情况泄露给他人，严重干扰了马向东案件的正常审理。对此，辩护人提出“被告人参加的有关会议上没有对保密问题提出明确要求”的辩护意见。法院对此认为，“作为长期从事政法工作的领导干部，刘实应当明知处于侦查阶段的案件情况不能对外泄露这一常识。”[64]这一说法，既可以视为对存在违法性认识错误的否定，也可以认为，作为政法工作领域的领导干部，有充分机会认识和了解相关法律规范。因此，即使事实上确实存在认识错误，这种错误也完全可以避免。

第三，行为人认识到自己行为的社会危害性（法益侵害性）。认识到行为的社会危害性，不能当然地表明就形成了违法性认识。但是，社会危害性认识，至少是行为人思考自己行为在法律上是否无害的一个人口和机会，也是司法者认定行为人的违法性认识错误具有可避免性的一个线索和证据。[65]不过，认定这种机会存在的可能性大小，取决于如何理解故意概念与社会危害性认识的关系；在比较法上，要注意到各国刑法语境的差异。

例如，德国刑法没有对故意概念做出明确定义。根据理论通说，故意不包含社会危害性认识。因此，故意实施构成要件行为的人，未必具备社会危害性认识，也不能轻易断定其具有认识法律的机会。[66]不同的是，我国《刑法》第14条明确规定了故意概念，“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”主流观点认为，该规定说明故意包含了社会危害性认识，一个具备故意的行为人，不仅认识到自己的行为会导致某种结果，而且认识到这种结果具有危害社会的性质。[67]而根据阶层性的递进式检验，在责任阶段进行违法性认识错误的检验，是以完成构成要件阶段的故意检验为前提的。换言之，对于故意犯而言，任何能够被审查违法性认识错误的行为人，都已经具备了故意以及社会危害性认识，此时，“通过认识社会危害性来认识违法性”的机会几乎是普遍存在的，甚至可以说，无论是自然犯还是法定犯，也不管是处在核心刑法领域还是处在环境刑法等非核心领域，只要已经认定行为人具备故意，就可认定他具有认识法律以避免错误的机会。

不过，对《刑法》第14条也可以做另外一种解释：行为人的认识对象仅仅是事实意义上的结果。至于这一结果是否“危害社会”，属于一种规范性评价，它通过立法者的立法和司法者的裁判来完成，并不要求行为人必须认识。按照这种解释逻辑，认定行为人具备故意，只能说明其认识到自己在自然意义上“做什么”，但未必就认识到其举止行为的社会危害性。对此，应当区分自然犯与法定犯。在杀人、强奸、放火等自然犯的领域，构成要件行为的社会危害性带有明显的自然的性质，基本上属于常识的范畴，因而故意行动者难以辩解自己缺乏对行为事实的危害性认识，此时，经由社会危害性认识而通往违法性认识的机会，也是普遍存在的。“如果某人没有意识到强奸或者杀人是违法的，人们可以正当地期待一个心理疾患证明，以便说明这是一个可信的主张。” [68]例如，在被告人与其公公因家庭琐事发生争执后持菜刀将其公公的食指砍伤的案件中，将法律认识错误作为辩解理由显然不可能得到采纳。[69]又如，在被告人盗窃被发现后拔出匕首威胁他人的场合，被告人自认为“当时拿出匕首是为了避免被打，吓唬旅客，不是使用暴力，不构成抢劫罪”的说法也难以被法院重视。[70]这一法律认识错误即使存在，也是本可避免的抢劫罪属于自然犯，被告人只要认识到自己是在“拿出匕首吓唬旅客”，这一行为的社会危害性就是显而易见，除非被告人拿出心理疾患或者精神缺陷的证明，否则，他就当然地具备社会危害性认识，同时存在认识违法性的契机，这种错误就属于可以避免的错误。

相反，在市场规制、社会管理、环境保护等法定犯的领域，那些故意从民间集资借贷的人、未经许可故意出售烟酒的人，以及故意使用自己发明的新方法捕捞水产品的人，其行为在客观上的社会危害性并非显而易见，因此行为人主观上没有社会危害性认识也不稀奇。特别是在某些具有“行政附属性”的构成要件中，条文本身不能自动地满足行为可罚性的全部要求，而是需要借助于行政法的某些规定。此时行为人对其行为的社会危害性没有认识，实属常见。例如《刑法》第186条规定，银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，构成违法发放贷款罪。如果行为人不清楚或者误解“国家规定”，那么行为人对自己违法发放贷款的行为缺乏社会危害性认识，也是完全可能的，此时就不能够再去说，行为人应当经由社会危害性认识而获得违法性认识的机会。[71]

综上，如果存在上述三种查明法律状况的机会，那么，人们就总是可以利用这些机会，采取一些措施来使得自己回避错误。相反，如果这些机会都不存在，就没有必要再进一步去审查行为人主观上是否尽到了查明法律的努力。此时，对于行为人所陷人的违法性认识错误，应当径直认定为是不可避免的错误。

（二）行为人没有努力（去查明法律以避免错误）

只要具备了上述三种查明法律的机会之一，那就还需要继续向下审查，行为人是否已经尽到了努力去了解法律。如果行为人根本没有努力去查明法律，就应得出违法性认识错误本可以避免的结论；如果行为人已经尽了最大的努力去查明法律，那么该错误应当被认定为不可避免的错误。但是，如何才算是尽到了努力？这里涉及行为人以什么样的方式和手段去获取法律信息的问题。

1.诉诸己身的良心省思？

国外的司法实践曾经提出一种通过“可以期待的良心的紧张”来获取信息和认识的方式，并在法院系统中获得普遍认可。[72]其基本内容是：行为人首先在良心上有义务尽到应有的努力，运用他的理性的认知能力和整个伦理世界观，辨识他的行为的非法性。如果他对此不作为，并且是基于一种可归责的原因错过了认识其行为违法性，那么这个错误就是可谴责的，因而也是可以避免的。必要的良心努力的标准，一般是斟酌个案中的具体情况，根据行为人的生活经历和职业环境，以及他个人的能力来确定。

但是，以良心省思作为回避错误的手段，这一看法在理论上基本没有得到赞同。[73]因为谈论良心对于解决问题或降低问题的难度没有任何实质帮助。良心不可能是决定性的一环。违法性认识针对的不是道德、宗教或意识形态的规范秩序，而是行为在现实法律秩序中的禁止与否。因此，即使人们基于自己的良心省思，以伦理、政治或其他价值观、世界观上的理由，认为自己有义务去实施一个违反实在法秩序的行为，这也不会影响到对其违法性认识的认定。[74]此外，就可行性而言，良心省思的方式也是不可靠的。除了那些在自然犯领域中几乎不可宽恕的认识错误之外，在法定犯领域中，难以想象人们可以通过自我良心省思的方式去获知法律规范。特别是在目前中国刑法大篇幅增设各类经济犯罪、环境犯罪等法定犯的背景下，行为人仅仅是诉诸内心的良心省思，不可能就直接认识到自己的相关行为涉嫌犯罪与否，甚至在某些场合下反而有可能会得出相反的结论。因此，更切实可行的途径，不如说是行为人努力利用外部机会搞清楚相关的法律规定。

2．面向外部的信赖或咨询

行为人是否已经尽力去运用他的理性的认知能力来查明法律，这一点不可能依赖“良心上尽到应有的努力”，而主要还是从一些客观形式表现出来的对他人的信赖和询问来判断。这里主要涉及以下两方面的情形。

一方面，因信赖或咨询司法机关或者其他有权机关的意见而陷人的违法性认识错误，应当视作难以避免。在一定范围之内，行为人可以信赖法院判决或司法解释；遵从法院判决或司法解释行事的，应当认为已经尽了查明法律的努力，由此所陷人的错误，属于不可避免的违法性认识错误。如果行为人行为当时的判决或司法解释认为这类行为无罪的，他就能够认为自己无罪。在一条法律修订之前，法院做出的先前的判决是可以信赖的，这是一种保护信赖关系的需求。行为人根据法院判决或司法解释认为某项刑法规范是“失效”的，他也是处在不可避免的违法性认识错误之下行事。对于空白罪状涉及的某些行政规定，如果被法院认定为属于不合法的抽象行政行为的，行为人可以信赖法院的判决而行事。在法院判决相冲突的情况下，当行为人按照高级别法院的判决或者同级别法院中更晚近的判决行事的，也是处在一个不可避免的违法性认识错误之中。“对于上级法院判决与自己所遇到情况之间的地域差别，行为人倒是不必太过于认真。”[75]不过，在法律问题比较可疑而判决也还没有生效的情况下，行为人不能够信赖对他最有利的判决。此外，检察院在法律事务方面的处置态度和立场，也是可以被行为人所信赖的。

可能存在疑问的是，当同级别的数个法院对于一个问题有不同的认定时，对于被告人而言，是否要期待他等问题得到澄清之后才去实施那个可能被禁止的行为？例如，对于民间放高利贷的行为，A省B市法院认定无罪，A省C市法院认定为非法经营罪，D市的被告人也都知道这两个判决并以此抗辩，此时应如何处理？按照本文的观点，这属于对行为违法性存在疑问的情形，当该疑问在个案中有可能清除而行为人未去努力清除时，这就不是一个违法性认识错误，而是已经具备违法性认识。相反，如果难以期待行为人找到更权威的法律信息或途径来解决这个疑问，那应当否定存在违法性认识，可按照期待可能性理论对其减免责任。

司法机关之外的其他专职或主管的机构人员的意见，也应当被视为可以信赖的，行为人信赖这种意见而陷入违法性认识错误，系属不可避免。不过，司法实践中，对于这种意见的表现形式以及可否作为信赖根据的问题，还需要做更细致的判断。

例如，在李启玲非法出售国家重点保护植物罪案中，被告人李启玲作为福鼎市高山村李氏宗族代表人，将本宗族所有的一棵红豆杉树以捐赠名义向林业局提出砍伐申请，得到《采伐证》之后出售给他人。辩护人提出，根本无法识别许可证申请单位栏后面备注的“不能出售”的字迹，而且林业部门在放发采伐证并收取育林金30000元时也没有释明，导致被告人误认为可以出售。针对该辩护意见，法院在判决中认为，红豆杉属国家一级保护植物，《中华人民共和国野生植物保护条例》第18条规定了禁止出售、收购国家一级保护野生植物。法律法规对红豆杉的珍贵性和出售、收购的违法性已明确规制，有关部门未予释明致使行为人产生法律认识上的错误，不影响被告人李启玲行为的违法性。[76]这个判决在结论上可能是妥当的，但是论证思路存在问题。法院以一种“知法推定”和“不知法者不免责”的强硬态度，直接拒绝了违法性认识错误的辩护意见。从错误可避免性的角度来看，林业局根据被告人提出的捐赠用途而允许其砍伐，发放砍伐证的根据就是因为该红豆杉不是用于出售而是用于捐赠，而且在砍伐证上已经证明“不得出售”。在这种情况下，林业局没有再向申请人主动释明不得出售的义务，这种不释明也不能作为一种导致被告人产生信赖的根据。相反，申请人存在向有权机关咨询的机关，若真有疑问，应主动向林业局提出咨询。因此，本案中的认识错误即使存在，也属于未尽努力而本可避免。

再如，被告人余守仁在尚未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，为村民家的婴儿诊疗，由于诊断不明、观察不细、治疗措施不当，以致延误病情，病婴因严重脱水病情加重，后送县人民医院抢救无效死亡。公诉机关以非法行医罪对被告人提起公诉。[77]根据《刑法》第336条的规定，非法行医罪的主体是未取得医生执业资格的人。国务院《医疗机构管理条例》第24条规定：“任何单位或者个人，未取得医疗机构执业许可证，不得开展诊疗活动。”因此，关于《刑法》第336条中的“医生执业资格”，理论和实践上的多数意见认为，应当理解为同时具备医师资格和医疗机构执业许可证。本案中被告人余守仁具有乡村主治医师任职资格，但是没有医疗机构执业许可证。从判决书认定的事实来看，被告人未取得执业许可证的原因，很大程度上是由于卫生部门管理不严，换证不及时，且在被告人未取得执业许可证的情况下，当地卫生部门仍然按有关规定将其纳人乡村一体化管理，视为乡镇卫生院的一个派出机构。被告人据此辩解自己的行为不属于非法行医。法院认为，村卫生组织管理不严，默许了被告人的无证行医行为，不能改变其违反卫生行政法规的性质，被告人不能据此自然获得合法行医的身份与资格。但是，这仅仅是在论证被告人的行为客观违法性不受被告人主观认识的影响。问题的关键在于，被告人的主观认识错误该如何处理？法院在判决书指出，“卫生部门管理不严未依法取缔其行医活动，乡镇卫生院将该卫生室纳人管理范围，可能致使被告人对非法行医的性质及危害后果产生一定的模糊认识，其主观恶性较小。”将这一论述转换为教义学上的理论话语，就意味着法院承认，被告人陷入违法性认识错误的原因，与其对行政机关的行政行为的信赖密切相关。在这种情况下，应当视作被告人已经尽到查明法律的努力，其错误属于难以避免。

另一方面，信赖或咨询专业人士的私人意见而陷人的违法性认识错误，不能认为难以避免。有的观点认为，除非律师是以一种明显不严肃的方式建议行为人使用“愚蠢的阴谋诡计”来规避法律，[78]否则，没有经过法学教育的普通公民咨询律师之后所发生的违法性认识错误，应当被认为是已经尽力而认定为不可避免的错误。相反意见则认为，“从律师、税务代理人等中介组织人员处，而非国家权威机关处得到一些信息，从而认为自己的行为合法，但实质上违反法规范的，不认为欠缺违法性认识可能性。”[79]对后一种观点的批评意见是，从责任主义的角度来思考，“人们无法解释，为什么确保给出法律意见的机构或个人实际上被允许代表国家发言会关系重大，或者说为什么对官方声明的合理信赖更容易成为抗辩事由，而对律师建议的合理信赖与对制定法的合理的私人性误读就不该免责。”[80]

本文赞成后一种观点，应当区分针对有权机关的咨询与针对个人的咨询。“行为人不能因为征求懂法之人的意见，而完全摆脱就其行为是合法还是违法作出个人判断的义务。”[81]同样，如果行为人本来有机会从权威机关处查明法律，但是却自己研读法律之后得出错误认识，也不能认为是已经努力查明法律。对此，主要有以下两点理由。第一，国家对法律解释的话语垄断权或者说法制的统一性，难以容忍私人意见的分享。“即使是律师、法律学者等专家，也不属于对刑罚法规的解释、运用、执行负有法律责任的司法工作人员，如果允许信赖私人意见而实施行为，就有害于法制度的统一性。”[82]第二，刑事政策上严密法网和一般预防的需要。从刑事政策的角度来说，必须考虑到宽恕对法律的私人性误读可能会带来混乱博弈和逃避责任的后果。按照美国法院的判例意见，之所以否定代理律师的意见成立抗辩事由，也是因为它会“赋予最不受尊重的法律执业者事实上豁免未然犯罪人的巨大权力，而这将产生灾难性的结果，通过由无知的、有偏见的或者可收买的建议者所把守的大门，为具有犯罪倾向者开通了逃避刑事指控的一种途径。”[83]因此，如果在查询了法律条文后得知，还应当向有关机关咨询时，即使是一个看起来在专业上很可靠的人士所给出的法律意见，也不能毫无困难地成为开脱其罪责的理由。[84]

如前所述，以往司法实践对于违法性认识错误基本无视，主要的原因是受到“不知法者不免责”与“不知法者不为罪”二元对立的观念误导，以为一旦承认了违法性认识错误，就必须赋予“不为罪”的法律后果。这种开放出罪大门却没有筛选关卡，可能导致放纵犯罪的灾难性局面，显然无法为司法实践接受。本文的研究表明，通过设置违法性认识错误可避免性审查的环节，司法者不必再担心要把难以洞悉的行为人主观内心中是否曾经存在错误与是否处罚的结果直接挂钩。即使行为人能够令人信服地证明自己确实存在违法性认识错误，或者在存疑的情况下不得不做出有利于被告的存在错误的认定，也不会立即得出无罪的结论。而是要通过继续检验有迹可查的客观表现来判断该错误是否可以避免，这就使得错误与法律后果之间多了一道审查门槛，放纵犯罪的客观可能性和主观上的担忧都会有所降低。

接下来的问题是，根据审查的不同结论，又应当为违法性认识错误分别赋予什么样的法律后果？本文认为，在目前立法缺失的情况下，关于违法性认识错误的法律后果的规则设计，尚不能简单地仿效其他国家对违法性认识错误的宽宥水平，而是需要考虑到我国目前的法治阶段、一般民众的法律观念以及司法机关对违法性认识错误的接受程度。那些认为欠缺违法性认识可能性或者说违法性认识错误难以避免就阻却责任进而认定为无罪的观点，[85]离现今中国的司法现实过于遥远，以至于很可能沦为一个在理论上自圆其说但却难以被实践接受的口号。

实务界对违法性认识错误的重视程度，总是一个渐进的过程。考虑到这一点，本文主张，即使对那些确属难以避免的违法性认识错误，与其难以期待地要求司法实践做出必须排除责任的无罪宣告，不如赋予应当减轻或者免除处罚的法律后果（大致相当于防卫过当、避险过当、胁从犯等的量刑情节）；对于那些本可避免的错误，则根据个案的具体情况，由司法者酌定可以从轻处罚。这样的规则设计，没有与我国司法传统中对法律认识错误的宽宥程度发生太大的跳跃，同时可以消除罔顾责任主义和客观归罪的指责，也能保持刑法的威慑力，发挥一般预防的效果，因而能够最大程度地在责任主义与刑法规制之间取得平衡，相对而言，这可能是目前较易被司法实践接受的解决方案。

根据上文的论述，具体规则总结如下：

A．错误的可避免性的判断：

（a）客观上没有查明法律的机会，则错误属于不可避免；

（b）客观上有查明法律的机会，但是行为人却没有努力查明，则错误属于可以避免；

（c）客观上有查明法律的机会，但行为人虽经努力也未能查明，则错误属于不可避免。

B．根据可避免性的判断结论赋予不同法律后果：

（a）对于不可避免的违法性认识错误，应当减轻或者免除处罚；

（b）对于可以避免的违法性认识错误，可以（当然也可以不）从轻处罚。

如下表所示（略）

【注释】

[1]杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》，北京大学出版社1994年版，第94页。

[2]高铭暄主编：《刑法学原理》（第2卷），中国人民大学出版社1993年版，第132页。

[3]陈兴良：“违法性认识研究”，《中国法学》2005年第4期，第131～141页。

[4]周光权：“违法性认识不是故意的要素”，《中国法学》2006年第1期，第165～175页。

[5]例如，出于刑事政策的考虑，认为如果犯罪成立要求违法性认识，行为人可能以其没有违法性认识为借口来逃避刑事制裁，将等同于“国家放弃了自己的生存权”。参见冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第211页。违法性认识错误会成为罪犯任意辩护的保护伞，导致“给司法机关带来麻烦，不利于同犯罪作斗争”的后果，参见赵秉志主编：《刑法争议问题研究：刑法总论（上卷）》，河南人民出版社1996年版，第303页。

[6]关于1979年刑法的制定过程，可参见高铭暄编著：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生—一个工作人员的札记》，法律出版社1981年版。

[7]参见http://www. npc. gov. cn/npc/xinwen，最后访问时间：2014年4月28日。

[8]参见李运平：“储槐植：要正视法定犯时代的到来”，《检察日报》2007年6月1日．第003版。

[9][意]加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996年版，第67页。

[10]“那些未被我们列人的犯罪不属于社会学研究的犯罪范围。它们与特定国家的特定环境有关，它们并不说明行为人的异常，即不证明他们缺少社会进化几乎普遍为人们提供的道德感。”同上，[意]加罗法洛书，第53页。按照加罗法洛的标准，法定犯包括：威胁以一个政府组织为代表的国家的行为；无政治目标的攻击社会权力的行为；可能侵害公共和平、公民的政治权利、宗教信仰或导致公共礼仪受到侵害的行为；与某个国家中地方性或特别立法相抵触的行为。同上，[意]加罗法洛书，第50～51页。

[11]彭真在1985年题为《立法要适应改革、开放的需要》的报告中指出：“现在美国、欧洲、日本都在讲法律泛滥成灾。他们不是法不完备，而是泛滥成灾。有些欧洲朋友劝告我们要防止法律泛滥成灾。我们的法决不能像他们那样，搞得那么繁琐。法，繁了不行。繁了，谁也记不住，叫人怎么执行？所以，法还是要简明扼要。”参见彭真：《论新时期的社会主义民主与法制建设》，中央文献出版社1989年版。高铭暄教授在接受采访回忆这段参与立法的经历时提到，“制定1979年的刑法，当时的决策层要求立法用语务必通俗易懂，以“方便全国人民学习”，刑法条文简单朴实，但也不免失之粗疏。”参见《河南法制报》2012年1月18日，第15版。

[12]前注[5]，赵秉志主编书，第303页。

[13][美]乔治•弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第532页。

[14]前注[4]，周光权文，第165～175页。

[15][德]汉斯•海因里希•耶赛克、托马斯•魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第538页。

[16]关于大众正义直觉与公民守法约束水年的关系，参见Tom R. Tyler, Why People Obey the Law, New Haven :Yale University Press, 1990, p. 65

[17]这方面的案例既有自然犯也有法定犯。前者如许霆盗窃案、梁丽侵占案，后者如吴英集资诈骗案、李晓（海外代购）走私普通货物案。

[18]参见前注[4]，周光权文，第165～175页。也有学者从罪刑法定原则的角度提出批评。参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第248页。

[19]劳东燕：“责任主义与违法性认识问题”，《中国法学》2008年第3期，第150 ～166页。

[20]代表性论文参见前注[3],陈兴良文，第131～141页；前注[4]，周光权文，第165～175页。我国学界关于违法性认识的体系性地位的争论，主要是在引自德日的阶层犯罪论体系的知识背景中展开的。德日刑法理论对于这一问题，主要存在故意理论和罪责理论的对立，其中将违法性认识视作独立于故意的责任要素的罪责理论是目前德国学界和司法实务界的通说。关于这一问题的理论脉络，参见Wessels/Beulke, Strafrecht AT, 2004，Rn. 461 ff。

[21]前注[19]，劳东燕文，第150～166页。

[22]认定一个人是由于不具备故意还是不具备责任而出罪，这对于学术传统的形成甚至判决书说理都是有意义的。此外，作为没有立法支撑的超法规事由，违法性认识错误与正当防卫、欠缺责任能力等法定事由相比，具有天然的弱势地位。学界对违法性认识必要性的大力呼吁以及体系性地位的深入探讨，对于“以法律为准绳”的司法者重视违法性认识这种没有法律规定的问题，还是有着非常重要的观念启蒙的作用。

[23]以学界熟悉的研究为例，讨论正当防卫的必要性和体系性地位当然重要，但更应当跟进的是界定正当防卫的成立条件，甚至可以说，没有对正当防卫成立条件的细致研究，正当防卫永远都是一个纸面上的概念。

[24]《法国刑法典》，罗结珍译，中国人民公安大学出版社1995年版，第9页。

[25]《瑞士联邦刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第7页。

[26]《最新意大利刑法典》，黄风译，法律出版社 2007年版，第7页。

[27]参见陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版，第121页。

[28]主张心理责任论的观点可参见杨春洗、杨敦先、郭自力主编：《中国刑法论》，北京大学出版社2008年版，第66页。

[29]Bockelmann/Volk, Strafrecht AT, 1987，Rn. 55.

[30]前注[4]，周光权文，第165～175页。

[31]Neumann/Schroth, Neuere Theorien von Kriminalitat and Strafe, 1980, S.34.

[32]近年来，以罗克辛教授和雅克布斯教授为代表，在责任领域出现了从规范责任论向功能责任论发展的态势。两者所主张的责任论都被认为是功能主义的，尽管它们在具体结构上有所不同。罗克辛教授的独特性在于区分了责任与罪责。他用责任概念取代了罪责概念在传统犯罪论体系中的最后阶层的地位。缺乏罪责或者缺乏预防必要性时，都会排除责任。参见[德]克劳斯•罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）：犯罪原理的基础构造》，王世洲译，法律出版社2005年版，第557～558页。相比之下，雅克布斯的功能责任论的核心主张更加强调通过归责建立和维护一般预防的效果，行为人是否具有责任，要根据行为人对法规范的忠诚和社会解决冲突的可能性来决定。参见Jakobs, Strafrecht AT, 1993, 1/4 ff.；冯军：《刑法问题的规范理解》，北京大学出版社2009年版，第2页。

[33]同上，[德]克劳斯•罗克辛书，第623页。

[34]Vgl. Jakobs, Strafrecht AT, 1993，19/33.

[35]《日本刑法》第38条第3款只规定了违法性认识错误具有可以减轻刑罚的效果，“不得因不知法律而认为没有犯罪的故意，但根据情节可以减轻刑罚。”这看起来似乎更接近违法性认识不要说的立场。不过，一方面，在日本刑法修改中存在违法性认识不要说立场软化的趋势。参见[日]大缘仁：《刑法概说总论》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第391页。另一方面，要求违法性认识或违法性认识可能性的判例越来越多。“在判例尤其是下级裁判所的判例中，在没有违法性的意识的可能性的场合，主张根据第38条第1款而阻却故意的限制故意说占主流，并可以预测，最高裁判所也会朝此方向变更判例。”[日]西田典之：《日本刑法总论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第215页。在这种情况下，违法性认识的可能性理论已经成为日本学界关于违法性认识问题的主流观点。

[36]前注[4]，周光权文，第165～175页。

[37]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第302页。

[38]同上注。

[39]参见Lackner/Kuhl, Strafgesetzbuch, 2014, § 17，Rn. 7；Maurach/Zipf, Strafrecht AT/1，1992, § 38，Rn35。[法]卡斯东•斯特法尼：《法国刑法总论精义》，罗结诊译，中国政法大学出版社1998年版，第317页。

[40]前注[37]，张明楷书，第303页。

[41]Schonke/Schroder/Sternberg-Lieben/Schuster, Strafgesetzbuch, 2014，§ 17，Rn. 17.

[42]参见云南省景谷傣族彝族自治县人民法院（1994）刑初字第53号刑事判决书。

[43]《人民法院案例选（2004年刑事专辑•总第47期）》，人民法院出版社2005年版，第346～348页。

[44]参见陕西省石泉县人民法院（2007）石刑初字第18号刑事判决书。

[45]参见MK-Duttge, 2011，§ 15，Rn. 130; Maurach/Zipf Strafrecht AT/1，1992，§ 38，Rn. 35

[46]参见林山田：《刑法通论》（下册），台湾台大法律学院图书部2008年版，第185页。

[47][德]克劳斯•罗克辛：《德国刑法学总论（第2卷）：犯罪行为的特别表现形式》，王世洲等译，法律出版社2013年版，第520页。

[48]参见前注[41] ,§ 17, Rn. 21。此外，有的德国学者提出，由于纯正不作为犯中的作为义务（保证人地位）常常要根据相关附属刑法才能明确，不熟悉相关法律的公民很难了解。因此，不作为犯的违法性认识错误的判断尺度比作为犯宽松。同上，[德]克劳斯•罗克辛书，第520页。但是，这个理由存在疑问。正如前文论述的，在专业领域中应当秉持一般人标准的判断尺度，而纯正不作为犯的作为义务，基本上就是针对那些专业领域中的专业人士设定的，对这些作为义务的错误不能降低判断标准。例如，《刑法》第304条规定的故意延误投递邮件罪，行为主体是“邮政工作人员”；《刑法》第416条的不解救被拐卖妇女、儿童罪，行为主体是“对被拐卖、绑架的妇女、儿童负有解救职责的国家机关工作人员”等，这些纯正不作为犯的作为义务是作为专业人士的行为主体必须了解的，因而不能因为行为方式是不作为犯就放宽错误判断的尺度。

[49]广东省广州市中级人民法院（2009）穗中法刑二初字第193号刑事判决书。

[50]广东省广州市中级人民法院（2007）穗中法刑二初字第5号刑事判决书。

[51]前注[4]，周光权文，第165～175页。

[52]电影《被告山杠爷》（1994）曾在学界引起很多讨论，但是基本上都是在宏观层面反思人治与法治、国家法与民间法的冲突。参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第24页；陈柏峰：“治理、法治与现代国家—‘被告山杠爷’再解读”，《云南大学学报（法学版）》2009年第6期，第151～156页。但是，很少有人注意到，这部影片在法教义学的技术层面折射的司法者对于解决这类法律错误问题有心无力的窘境。

[53]BGHSt 2，201.

[54]前注[32]，[德]克劳斯•罗克辛书，第625页。

[55]Horn. Verbotsirrtum und Vorwerfbarkeit, 1969，S. 105.

[56]Vgl. NK-Neumann, 2013，§ 17，Rn. 63.

[57]前注[37]，张明楷书，第303页。

[58]BGHSt 4, 4.

[59]这里涉及的有条件的违法性认识与违法性认识错误的区分问题，是采用了与“区分有条件的故意与有认识的过失”相同的方式。参见前注[32],[德]克劳斯•罗克辛书，第626页。

[60]同上，第620页。

[61]Vgl. Schonke/Schroder /Sternberg-Lieben/Schuster, Strafgesetzbuch, 2014，§ 17, Rn. 21.

[62]前注[32]，[德]克劳斯•罗克辛书，第626页。

[63]上海市浦东新区人民法院（2012）浦刑初字第5017号刑事判决书。

[64]江苏省高级人民法院（2001）苏刑二终字第161号刑事裁定书。

[65]参见前注[56]，§ 17, Rn. 16 。

[66]Vgl. MK-Joecks, 2011，§ 17，Rn. 41.

[67]参见姜伟：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版，第145页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2010年版，第115页；陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第423页。

[68]前注[13]，[美]乔治•弗莱彻书，第531页。

[69]参见河南省新野县人民法院刑事判决书（2010）新刑初字第232号。

[70]参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考（2004年第6集•总第41集）》，法律出版社2005年版，第8页。

[71]对这种情形，司法者考虑其错误是否可避免的角度不是社会危害性认识，而是行为人前面所说的从事特定行业就应了解相关法律规范。

[72]参见BGHSt 2，194（201）；BGHSt 21，18（20）；BGH NStZ 2000, 307（309）；BGH NJW 2000, 2366（2367）。

[73]对此批评的文献，可参见Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, 2003, 21/60；Jakobs, Strafrecht AT,1993，19/41。

[74]刑法理论的主流观点均认为良心犯与违法性认识之间不存在矛盾。参见LK-Schroeder, § 17, Rn. 18按照国外学界早期的文献，认为良心犯仅仅是一个刑罚裁量的问题，但是良心犯对定罪的意义，已经赢得了越来越受关注的重要性。有的学者主张，应当根据《德国基本法》第4条第1款“信仰和良心自由、宗教和世界观信奉自由不可侵犯”，在构成要件层面考虑良心犯出罪的问题。Vgl. LK-Ronnau, 2006, Vor § 32, Rn. 361 ff.有的学者认为可以考虑直接或类推适用阻却责任的紧急避险的规定。参见前注[56]，§ 17, Rn. 46。还有的学者建议通过期待可能性的理论来处理，参见Lackner/Ktlhl, 2014, Vor § 32，Rn. 32。

[75]前注[41]，§ 17，Rn. 21。

[76]参见福建省福鼎市人民法院（2008）鼎刑初字第92号判决书。

[77]参见江苏省连云港市中级人民法院（2002）连刑一终字第130号。

[78]参见前注[32]，[德]克劳斯•罗克辛书，第627页。

[79]前注[4]，周光权文，第165～175页。

[80]前注[19]，劳东燕文，第150～166页。

[81][德]冈特•施特拉腾韦特、洛塔尔•库伦：《刑法总论I：犯罪论（2004年第5版）》，杨萌译，法律出版社2006年版，第234页。

[82]前注[37]，张明楷书，第303页。

[83]前注[19]，劳东燕文，第150～166页。

[84]参见前注[81]，[德]冈特•施特拉腾韦特、洛塔尔•库伦书，第234页。

[85]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011版，第302页；周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2011年版，第170页。

作者简介：车浩，北京大学法学院副教授，法学博士

文章来源：《清华法学》2015年第4期。