论犯罪行为人的先行行为保证人地位

关键词: 先行行为，客观归责，风险创设，风险关联，风险用尽

内容提要: 犯罪行为是否可以成为先行行为引发行为人的不纯正不作为刑事责任，是不作为犯罪问题中最具争议性的话题之一。本文借鉴德国学者以客观归责理论对先行行为进行界定的研究成果，认为应以风险创设与风险关联标准对先行行为进行审查，并据此认为，过失犯罪行为具有构成先行行为的可能性，故意犯罪是否可以成为先行行为，应视故意犯罪所创设的风险是否由其先前故意犯罪的基本犯所用尽而定。

在我国，犯罪行为是否可以成为先行行为引发行为人的不作为刑事责任，历来都是争议的焦点所在。对此，学界形成了以下三种观点：一为肯定说，主张先行行为包括违法行为与犯罪行为，行为人对其行为造成的法益侵害负有防止义务。 [1]二为否定说，主张行为人不对其犯罪行为造成的损害承担防止义务，如果行为人没有防止更严重的结果发生，则负结果加重犯的责任，而不能另外再构成一个不作为的故意或过失犯罪。 [2]三为区别说，主张应视具体情况判断犯罪行为是否可以构成先行行为：其中又分为故意、过失犯罪区别说与犯罪行为是否存在对应的结果加重犯区别说。前者否定故意犯罪的先行行为性质，肯定过失犯罪可以成为先行行为，例如主张交通肇事罪的行为人对被害人负有救助义务，不履行救助义务者可能构成不作为的故意杀人罪，而否定故意伤害的行为人对面临死亡危险的被害人的救助义务，认为应当直接认定行为人构成故意伤害致人死亡。 [3]后者认为，如果针对先前犯罪行为规定了结果加重犯，或者因发生严重结果而成立重罪时，可将加重结果评价在相应的结果加重犯或者另一重罪中，先前的犯罪行为并不导致行为人具有防止严重结果发生的义务；在刑法针对该先前犯罪行为未规定相应的结果加重犯或发生某种严重结果而成立其他严重犯罪的情况下，如果先前的犯罪行为导致另一法益处于危险状态，则宜肯定先前犯罪行为人具有保证人地位。 [4]区别说中也有同时赞同故意、过失犯罪区别说与犯罪行为是否存在对应的结果加重犯区别说者。 [5]

犯罪行为是否可以作为先行行为或者在何种情形下可以成为先行行为，涉及先行行为本身的界定问题。随着不纯正不作为犯实质义务理论的兴起，对先行行为的界定标准也朝向实质化发展。唯有在探明不纯正不作为犯理论框架下的先行行为的实质性标准的基础上，才能对这一问题作出妥当的回答。

如何对先行行为进行妥当的界定，防止因先行行为产生的保证人地位不当扩大，在刑法理论上素来是一个难题。德国司法判例与学界的通说是"义务违反标准"。 [6]该说历经判例的调整与补充，发展出了以下三个界定先行行为的条件：首先，先行行为必须是违反义务的行为，适法行为不能成为先行行为产生作为义务；其次，该违反义务行为须引起了具体构成要件结果发生的紧密危险（结果发生的紧密危险标准），即要求构成要件结果的发生与先行行为之间具有紧密的关联，以防止先行行为的无限回溯。 [7]再次，要求违反义务的先行行为与不作为的损害结果之间须存在义务违反关联，即先行行为所违反的规范命令必须具有保护（损害后果中所反映的）被侵害的法益这一规范目的。 [8]

义务违反标准虽然成为德国判例与学界界定先行行为范围的通说，但如何提供具有可操作性的"义务违反标准"，该说一直未提供令人满意的答案。德国刑法学者Roxin将客观归责的原理扩展至不作为领域，试图为先行行为的界定提供更具有教义学精确性的标准。

先行行为保证人与因法律或合同等规定产生的保证人地位不同，先行行为人与被害人之间并不存在一种相对固定的法律、合同或业务关系，而是因其实施先行行为而与被害人产生了一种偶然的特定的关系，因其先行行为而负担阻止该行为继续发展以免损害被害人利益的义务。其他形式义务是来自于民法等刑法以外法律领域的义务，而先行行为类型的作为义务是来自于刑法上的义务。因而，这种作为义务的原因，也必然只能够在刑法的意义上-即在先行行为本身之中去寻找。如果认为任何一种与后续损害有关的在先行为都可以引发作为义务，显然就落入了自然意义上的条件因果关系的窠臼。例如，假设他人在马路上与妻子吵架，路人听闻后触动自己婚姻上的不幸，撞车自杀的，无论是吵架者还是驾车人不实施救助的，都不因所谓先行行为构成不作为的故意杀人，否则就有纯粹条件因果关系下的结果归责之嫌。因而必须对先行行为的范围进行限制，只有那些与后续损害具有刑法上因果关系的人，才应对该损害负责。由此Roxin发现，要求实施在先行为的行为人对与该行为有关的后续损害负责，并不是因为在先行为对后续损害具有自然意义上的因果关系，而是二者之间具有刑法意义上的归责关系，因此应以客观归责的标准审视先行行为。 [9]首先，先行行为必须具有引起损害结果的潜在风险。其次，这种潜在风险继续发展，在损害结果中实现，即在先行行为包括的潜在风险发展过程中没有其他异常的因素介入（例如异常发展、被害人或他人的行为介入等等）导致原来先行行为所创设的风险被替换，形成新的风险，否则对结果发生而承担责任的人就不再是原先行行为人，而是制造新风险的人。只有这样，所未阻止的损害结果才能归责给先行行为人。

Roxin从客观归责理论中推导的先行行为界定标准可概括为以下几点：

1．先行行为必须是风险创设或升高行为。按照Roxin的观点，在先的行为虽然引起了结果发生的风险，但是如果该风险对于结果来说并非升高的风险或者尚在可容许的范围之内，则该在先行为不构成先行行为。 [10]例如，改变与他人去剧院看戏剧的计划而建议一同去看电影，他人在看电影的路上遭遇交通事故而不实施救助的，不承担不纯正不作为的刑事责任。邀约他人看电影并未创设法所不容许的风险，因为他人如果不是去看电影而是去看戏剧，也可能在前往剧院的路上发生交通事故。

2．风险关联，即不作为的风险实现须在先行行为违反的规范保护目的范围之内。如果在先行为创设了不被容许的风险或升高了风险，但是这种风险却未在损害结果之中实现，这时也不应要求实施在先行为的人对该损害后果承担防止义务。只有在先行为创设的风险与损害之间存在关联，才有理由将此在先行为视为先行行为，要求实施该行为者承担不作为责任。与客观归责理论中的规范保护目的理论相联系，学者提出了界定先行行为的风险关联标准。例如，盗窃犯潜入他人家中实施盗窃惊动主人，主人察看情况时不慎滚落楼梯受伤，根据规范保护目的理论，主人受伤的损害结果超出了盗窃罪所违反的规范目的-财产法益的保护目的，因此该结果不可归责给盗窃罪的行为人。这一理论在不作为犯罪中同样适用：如果盗窃罪的行为人看见主人受伤流血而不采取救助行为，主人因得不到救助而重伤或死亡的，由于损害超出了先前的盗窃行为所违反的规范保护目的范围，行为人不承担因先行行为产生的不纯正不作为的刑事责任。 [11]同理，如果被害人被盗走贵重财产而悲痛欲绝欲撞车自杀，在场的行为人并不因其盗窃行为而产生阻止被害人自杀或自伤的义务。

3．其他客观归责的排除规则。行为人虽然创设了风险，但是该风险的实现是他人在完全的风险认识情况下由他人行为导致的，因而在先行为包含的风险为他人的风险行为所阻断，在先行为不构成先行行为，在先行为人不具有保证人地位。此种情形通常是在先行为实施后介入被害人自我危险行为或第三人的行为，被害人创设的自我危险或第三人的行为阻断了在先行为的风险实现，在先行为人不因之承担保证人义务，由被害人自负其责或第三人承担责任。这一规则属于客观归责理论例外规则之一，同样也适用于对先行行为的论证。例如向吸毒者贩售毒品，在吸毒者吸食毒品后陷入昏迷时不对其进行救助，如果吸毒者死亡的，不承担不作为故意杀人或不作为过失致人死亡的刑事责任。 [12]

上文厘清了先行行为的界定标准，下文将在此基础上阐述犯罪行为构成先行行为引发不纯正不作为刑事责任的可能性。如上所述，先行行为首先必须是风险创设行为，实施适法行为者，不因其行为承担不作为责任，否则就会因不作为刑事责任的无限扩张而导致国民行动自由受到限制。例如，德国联邦最高法院曾作出判决，认为按照酒精饮料售卖规定向顾客售卖酒精饮料的酒店老板，虽然明知顾客在离去时已经没有正常的驾驶控制能力，但仍不应因该行为对顾客酒后驾车发生交通事故承担不作为的责任。 [13]

以风险创设标准衡量，犯罪行为无疑也是一种风险创设行为。与其他类型的先行行为相比，这种风险创设与实现只不过是其严重性或典型性已被刑法直接规定为构成要件而已，二者在风险创设方面并无不同。针对这种风险创设与实现本身已经存在刑事责任，之所以探讨其作为先行行为的可能性，是因为这种风险虽然在其对应的构成要件之中实现，但是又进一步发展，引起了其他的通常是更为严重的损害。那么，究竟有没有必要将后续损害与先前的犯罪行为之间建立联系，将犯罪行为视为先行行为，追究不纯正不作为的刑事责任呢？笔者以为，犯罪行为能否作为先行行为，首先要看其所创设的风险是否能够为该犯罪行为本身所完全评价。如果该风险的实现能够完全为在先犯罪行为的行为不法与结果不法所包括，则可以认为风险已被在先犯罪行为的构成要件所"用尽"，没有必要再将该犯罪行为视为先行行为以评价相应的不作为。

在这方面，区分过失犯罪与故意犯罪是具有意义的。过失的先前犯罪行为所制造的风险与该风险的后续发展之间具有较为明显的界限，过失的先前犯罪行为对风险的制造在主观上表现为过失，而风险发展的后续损害（这种损害往往超出了先前过失犯罪的结果不法）对应的主观方面是故意，二者在行为不法（包括主观不法与客观不法）与结果不法上均存在较大差别，仅处罚先前的过失犯罪行为，则后续损害以及行为人对后续损害的故意无法获得评价，因此有将过失犯罪视为先行行为处罚不作为的必要。因此，过失犯罪可以成为先行行为引发作为义务的观点是值得肯定的。实施过失犯罪的行为人，因违反谨慎义务而创设了法所不容许的风险，如果该风险进一步发展为更加严重的损害后果，行为人在具备作为能力的前提下有义务防止该后果的发生。例如重大责任事故罪的行为人在发生责任事故后，故意隐匿重伤的被害人以防止其被救治或阻止他人救助而致其死亡的，应对死亡后果承担不作为故意杀人的责任。如果否定过失犯罪行为人的保证人地位，仅处罚过失的犯罪行为，则行为人对严重后果的故意就无法获得刑法上的评价。

但是，过失犯罪行为人的作为义务也不是毫无限制的。根据上述先行行为的客观归责标准，先行行为不仅是风险创设行为，而且必须是与损害具有风险关联的行为。如果过失犯罪行为虽然创设了风险，但该过失行为所违反的规范保护目的并不在于防止其后发生的损害结果（即待定的不作为所未防止的损害结果），即过失犯罪行为所创设的风险与损害结果中实现的风险不是同一种或者同一类型的风险（或者也可以说是同一种或同一类型的法益），就不能在过失行为与损害结果之间建立风险关联。此时也不应要求行为人承担阻止该损害结果发生的作为义务，否则就会导致不纯正不作为的刑事责任范围不当扩张，构成对国民行动自由的不当限制。

例1看守所工作人员甲在上班期间未遵守定时对收押犯人进行查巡的规定，沉迷于玩电脑游戏，在押犯人乙、丙二人见有机可乘，即采用搓绳索拉、撬等手段，将通风窗的两根钢筋拉弯，从通风窗中钻出，并从关押房所在的三楼跳下。乙顺利跳楼逃走，而丙跳楼时被钢筋挂住摔伤。甲听见动静出来查看，看见丙躺倒在地，出于幸灾乐祸的心理故意不对其救助，丙左腿流血过多而遭截肢。

此案中甲严重不负责任，致使在押的罪犯脱逃并且造成严重后果，按照我国刑法第400条第2款的规定构成失职致使在押人员脱逃罪。存在疑问的是，甲是否因其过失犯罪行为承担救助在押人员丙的责任，构成不作为的故意伤害罪？笔者持否定态度。因为立法者在刑法第9章渎职罪中设立失职致使在押人员脱逃罪的目的在于维持司法监管秩序与司法判决的有效执行，以保证国家司法机关公务的有效性，所保护的是抽象的国家法益，而不是个别公民的具体法益（例如此案中的身体健康法益），因此甲的过失犯罪行为与丙的重伤损害之间不具有风险关联，对于丙的重伤甲不因其过失犯罪行为承担先行行为的保证人地位。 [14]

以上探讨了过失犯罪作为先行行为的可能性及其限制。如果先前犯罪为故意犯罪，则先前犯罪的不法内容与后续损害的不法内容之间往往存在一定的重叠，即行为人对风险的实现本来就具有故意，如果该风险进一步恶化、行为人故意不阻止的，是仅追究前罪的加重犯即可，还是将先前犯罪行为视为先行行为考虑不作为犯罪的可罚性问题，值得研究。

故意犯罪行为相对于其所侵害的被害人法益来说当然是一种风险创设行为，在已构成作为犯罪的先行行为实施完毕之后，该风险的继续发展可能有两种结局，在这两种结局中先前犯罪行为与后续损害后果之间具有不同的关系：第一种结局，该风险所实现的损害后果可以涵盖在先前犯罪行为的故意之内，即先前犯罪故意以后续损害后果为内容，先前犯罪故意的内容刚好是后续损害后果；第二种结局，该风险继续发展所实现的损害后果超出了先前故意犯罪行为构成的范围，行为人在此过程中坐视该损害后果的发生而不实施相应的作为。下文针对这两种不同的情形进行论述。

需要说明的是，在一般情况下，在先犯罪的行为人故意引起某特定损害后果，如果该特定损害后果按照行为人预计的那样立即发生，则不存在防止该损害结果的问题（不存在作为的可能性），因此不会为探讨不作为犯罪留下空间。此处探讨的情形主要是发生在损害后果与行为之间存在一定的时间间隔，甚至发生（不重要的）因果进程偏离的情况下，例如行为人打算在楼顶将被害人击毙，但被害人躲避子弹时失足，一手抓住楼顶边缘，行为人不实施救助，最终被害人摔死的，行为人是否成立不作为犯。

（一）先前犯罪的故意以后续损害后果为内容

如果先前犯罪行为人故意引起某特定损害后果而该特定损害后果最终发生，即如果先前犯罪行为制造的风险所实现的损害后果完全可以涵盖在先前犯罪的故意范围之内，情况看起来仿佛很简单，几乎没有过多探讨的必要。例如，甲以杀人的故意向乙的饮料中投放了足量的毒药，乙饮后躺在地上呻吟不已，此时甲看见乙的惨状不实施救助，乙在饱经折磨后死亡。乍一看来，此时仅追究先行行为构成的作为犯罪即可完整地对行为人的行为不法与结果不法进行评价，自然不产生将犯罪行为作为先行行为再探讨不作为犯罪的问题。事实上在此例中，一个理性的法律制度往往都会选择惩罚作为的故意杀人行为，而不会同时追究甲的故意杀人作为与其后的不作为故意杀人的刑事责任。但是，通向这个一致结论却存在截然不同的两条教义学路径：路径一（以下简称否定说），否定这种情况下先前的犯罪行为可构成先行行为，因为最终发生的结果与行为人故意犯罪所追求或放任的结果一致，认定一个故意的作为犯罪即可。路径二（以下简称肯定说），肯定先前的犯罪行为可构成先行行为，针对同一损害结果行为人构成故意的作为与不作为犯罪，但是根据罪数理论，认为此种情形属于法条竞合（即针对同一法益损害后果既存在作为的规定也存在不作为的规定）之一种，按照特殊法优于一般法的规则仅处罚作为犯罪， [15]或者将不作为犯罪视为不可罚的事后行为，仅评价故意的作为犯罪。 [16]

在德国关于先行行为保证人地位的探讨中，遵循上述两条教义学路径的学者之间展开了争论，因为除了论证方法上的分歧以外，这两条看似殊途同归的路径在某些情况下可能指向迥异的方向-路径一由于否定先前犯罪行为人的保证人地位，被采纳路径二的学者批判为易于引起可罚性漏洞，因为根据路径一不具有可罚性的行为根据路径二则可能具备刑事责任。具体分述如下：

1．共犯场合的可罚性漏洞。肯定说认为，只有肯定此时先前犯罪行为人的保证人地位，才能使得惩罚在先前犯罪行为人实施行为后教唆或帮助其不对被害人进行救助的共犯成为可能。例如：甲以杀人故意朝乙开枪，乙身体要害部位中枪倒地后，甲又欲将乙送往医院抢救（假设乙可因此得救），此时第三人丙劝说甲放弃救助行为，甲听从劝告未采取救助措施，乙最终死亡。否定说否定甲的保证人地位，甲不构成不作为的故意杀人，仅成立作为的故意杀人。那么根据共犯从属性理论，丙对不作为故意杀人的教唆行为因缺少正犯行为无法受到惩罚。 [17]对于这种批评，否定说进行了如下反驳： [18]肯定说的可罚性漏洞观点是基于犯罪支配理论，认为实施先前犯罪行为后又不履行损害防止义务的人，对事件的进程具有支配地位，因而是正犯。而帮助者或教唆者因缺乏对不作为的支配而不具有正犯地位，在不存在可罚的正犯行为的前提下，帮助者或教唆者的行为无法得到追究。而根据德国判例中通行的主观正犯理论则不存在此种所谓的可罚性漏洞。主观正犯理论以行为人的意志与利益作为判断正犯的标准，如果教唆者或帮助者具有强烈的不作为意志而使先前犯罪行为人服从于自己的意志，或对不作为具有自己的独立利益（例如发现被害人是自己的仇人），则也可以单独作为正犯受罚。

2．行为人因罪责能力产生的可罚性漏洞。假设先前犯罪行为人在实施作为犯罪时丧失罪责能力而在该作为实施完毕后又恢复了罪责能力，例如间歇性精神病人在精神病发作期实施故意杀人行为后又恢复神智，意识到自己行为后仍对血流不止的被害人不实施救助，致被害人死亡的，如果否定先前故意行为可以成为先行行为，则行为人不具有保证人地位，既无法追究其作为的故意杀人的责任，也无法追究其不作为的故意杀人的责任。 [19]而此种情况被否定说认为在实践中极为罕见。如果先前犯罪行为人在实施作为时不具有罪责，这种状态一般会延续至不作为阶段。在实施不作为时又恢复罪责能力的情况，在判例中从未出现过。 [20]

3．针对不作为的正当防卫难题。在先前犯罪行为人实施作为的不法侵害之后，在论证针对该不法侵害造成的危险状态进行正当防卫方面，否定说可能会遇到困难。 [21]而如果无法论证正当防卫的合理性，势必放纵不法侵害人，对被侵害的法益保护不利。此处通常的例子是针对在飞机上安置定时炸弹的案例。在行为人安装定时炸弹完毕之后，不法侵害行为已经结束，再针对其实施"正当防卫"逼迫其拆除炸弹或者说出炸弹的位置，可能不符合正当防卫的"不法行为正在实施"这一时间性要件。而肯定说认为，如果将安装炸弹的犯罪行为视为先行行为，因此产生行为人排除爆炸危险的损害防止义务，则其拒不拆除炸弹或者说出炸弹位置的行为可被视为"正在进行的不作为"，针对这一不作为可以实施正当防卫。对于这一问题，否定说则认为所谓论证上的难题即使在否定先前犯罪行为人保证人地位的情况下也可以得到解决： [22]其一，炸弹安装完毕而尚未爆炸的情形实践上属于"危险持续存在，危害行为尚未结束"。其二，即使认为危害行为已经结束，此时仍可认定行为人负有危险排除的作为义务，针对其不作为同样可以实施正当防卫。即该危险排除的作为义务并非只能通过认定先前犯罪行为构成先行行为推导出来，将行为人视为危险设备的管控人，也可说明其监管保证人（Ueberwachungsgarant）地位。

从否定说与肯定说的对峙中可以看到，肯定说对否定说倾向于引起刑事可罚性漏洞的质疑，经否定说的驳斥确实受到了一定程度的削弱。表面上看来，肯定说通过法条竞合排除对不作为犯罪的处罚而仅保留对作为犯罪的处罚，未雨绸缪地降低了可罚性漏洞的风险，似乎所虑更深。但是，从规范逻辑的角度审视，否定说具有更强的说服力：

其一，否定说更符合此种情形下的不法结构。行为人不阻止的损害后果本来就包含在其先前作为的加害行为之中，仅评价先前的作为犯罪可以涵盖全部的行为不法与结果不法，没有再考虑不作为的必要。例如Otto也指出，肯定说导致对不法的重复评价。 [23]

其二，肯定说与犯罪中止的规定存在矛盾。先前犯罪行为人在故意支配下实施加害行为之后，心生悔意，主动防止损害后果发生的，构成犯罪中止。犯罪中止的法律效果是减轻或免除处罚，实际上是对行为人制止损害后果的一种奖赏。法律设立中止制度，是给行为人提供奖赏的机会，而不是向其施加不利用这一奖赏机会即承担不作为否定评价的义务。 [24]

其三，肯定说违背期待可能性理论。基于期待可能性理论，不应苛求先前犯罪行为人在实施加害行为后再防止该行为后果的发生。行为人实施行为意欲引起某一损害后果，在该损害后果即将发生之前不应再要求其撤销该行为，否则就等于要求行为人自我否定。由于法律即将对其行为进行否定（即科以刑事惩罚），这种自我否定就显得多余了。"故意违反规范引起损害后果的人，应被排除在遵守这一规范的规范对象范围之外"。 [25]

不可否认，否定说确实具有规范逻辑上的优点。一个在规定作为的可罚性之外要求故意造成某种损害后果的犯罪人再去防止该损害结果发生的法律制度，多少有些牵强。然而，尽管否定说针对肯定说对自己易于导致刑事可罚性漏洞进行了反驳，但这种反驳并不能彻底消除这种顾虑。例如，在上述共犯可罚性漏洞的场合，虽然正犯标准主观说在判例中比较通行，但也不完全排除行为支配标准的适用，往往采取二者结合的主、客观标准，因此否定说认为依照主观说即可以排除可罚性漏洞的反驳并不完全站得住脚。此外，在行为人因罪责能力产生的可罚性漏洞方面，以这种情形在实践中比较罕见为理由进行回应，显然有些苍白。既然肯定说与否定说都存在一定缺陷，笔者尝试遵循上述界定先行行为的客观归责标准，同时考虑该标准适用的法律后果，以"风险是否被先前犯罪行为所用尽"这一标准对此种情形下的先行行为保证人地位进行妥当地判定。

一般说来，如果先前犯罪行为人故意引起某特定损害后果，该特定损害后果也最终发生，则先前犯罪行为所创设的风险完全实现在其结果不法之中，该风险实现能够为先前犯罪行为的行为不法（包括主观不法即故意）与结果不法所评价，此时没有再探讨针对该结果不法的不作为可罚性的必要。也就是说，如果先前犯罪行为创设的风险已被其所构成的作为犯罪"用尽"，就没有再评价相应不作为犯罪的必要。但是在特殊情况下，该风险实现可能无法为先前犯罪本身的行为不法与结果不法所涵盖，即该风险也可能未被用尽，例如在共犯场合或者在先前犯罪行为因无罪责能力而无法被评价为作为犯罪的情况下（即上文三（一）1、 2的情形）。针对参与到先前犯罪行为创设的风险实现过程中的共犯来说，如果不评价不作为，该风险实现的不法无法获得评价，此时也应该认为该风险未被作为犯罪所用尽，就有追究该共犯人不作为刑事责任的必要。而对于实施完作为加害行为才恢复罪责能力的行为人来说，也是如此：先前加害行为创设的风险实现因缺乏罪责无法被评价为作为犯罪，因此未被用尽，所以应当将该风险实现置于行为人恢复罪责能力后的不作为之中进行评价。

（二）后续损害后果超出了先前故意犯罪的内容范围

如果先前犯罪行为创设的风险继续发展，所实现的损害后果超出了先行行为构成的犯罪范围，无法为该犯罪的行为不法与结果不法所包括，则这种风险无疑未被先行行为所构成的作为犯罪所用尽，那么就存在对这种"剩余"风险进行评价的必要。此时至少又存在两种可能性：

1．可能性一，该损害后果可为先行行为所构成犯罪的结果加重犯所包含，例如故意伤害他人后任其流血死亡，死亡结果可以为故意伤害致人死亡所包含，或抢劫过程中伤害被害人后不进行救助致其死亡，可为抢劫致人死亡所包含。这种情况可能产生是处罚结果加重犯还是不作为犯罪的问题，导致罪名选择上的困难。但是，如果仅以结果加重犯追究行为人所刑事责任，无法完整地评价此种情形的行为不法与结果不法：行为人在实施伤害行为以后，对可能出现的死亡结果在明知的心理态度下能够阻止而不阻止，对结果的发生持故意的态度，此时产生了一个独立于先前的伤害行为的新的主观不法与客观不法，即一个新的针对死亡结果的不作为。 [26]

肯定了这种情况下不作为犯罪的可罚性问题，并不意味着就一定要将先前的故意犯罪与对加重结果的不作为犯罪数罪并罚。如上所述，在这种情形下，先前犯罪的不法内容与后续损害的不法内容之间往往存在一定的重叠，简单的数罪并罚可能导致对这部分重叠的不法内容重复评价。笔者以为，可以根据我国的罪数理论将此种情形视为法条竞合，即针对同一损害结果既存在作为的规定，又存在不作为的规定，可以将作为犯罪视为特殊法，按照特殊法优于一般法或者重法优于轻法的规则处理，即仅以相应作为犯罪的加重犯处罚，而不再论以不作为犯罪。

2．可能性二，针对该损害后果不存在先行行为所构成犯罪的结果加重犯。更经常的情况是，先前犯罪行为的风险进一步发展引起损害后果，而针对该损害不存在先前犯罪的结果加重犯。例如实施妨害公务罪、强迫交易罪等致被害人受伤后故意不进行救助致使被害人重伤或死亡，或者实施侮辱罪的行为人不救助羞愤之下自伤或自杀的被害人，致被害人重伤或死亡。此种情形下的先前犯罪行为是否可以作为先行行为，应根据上文所述的先行行为风险关联标准进行判断。如果行为人不阻止的损害后果属于其先前犯罪行为所违反的规范保护目的范围，也就是说，如果损害后果是先前的犯罪行为所创设的法益侵害风险进一步恶化的结果，二者是同一种风险或者同一类型的风险（或者也可以说是同一种或同一类型法益），则可以肯定犯罪行为与损害后果之间具有风险关联，行为人对后来的损害后果具有防止的义务-因为，创设风险者须为风险实现担责，无论是以作为的形式，还是以不作为的形式。此时该犯罪行为可以成为先行行为，引发作为义务。

例2甲对烟草稽查人员乙实施暴力以阻止其实施公务，乙躲避中不慎跌倒，一只手抓住三楼走道护栏，身体吊在半空中，甲能够采取措施防止乙跌落而故意不作为，致乙摔成重伤。

妨害公务罪的规范保护目的是他人的身体健康法益与公务的执行，乙跌落身受重伤这一损害后果属于妨害公务罪的规范保护目的范围之内。虽然一般来说妨害公务行为包含的是轻度损害身体健康法益的风险，但鉴于生命有机体的特性，该风险的进一步发展可能是重度的身体健康权益的损害，甚至是死亡的结果，因此可以认定风险关联的存在。根据客观归责的原理，如果其间没有介入异常的因素或被害人、第三人的行为，则该风险的自然后续发展结果仍可以归责给先前的妨害公务行为，行为人对该结果负有防止义务，否则应承担不作为的刑事责任。在罪名确定方面，此种情形与上述损害后果可为先行行为构成的犯罪的结果加重犯所包含的情形不同：后者的先前犯罪行为与不作为犯罪的不法内容上存在交叉，而此种情形下先前犯罪行为不包括针对重结果的结果加重犯规定，因此无论从行为不法还是从结果不法上来看，二者都不存在重叠关系，因此应将先前犯罪行为与针对重结果的不作为犯罪数罪并罚，即对甲以妨害公务罪与不作为的故意伤害罪数罪并罚。

但是，如果先前的犯罪行为实施之后造成法益侵害，由于某种因素的介入又发生了另外一种法益侵害，如实施侮辱罪的行为人不救助羞愤之下自伤或自杀的被害人，致被害人重伤或死亡的情形，或者被害人情绪激动之下心脏病发作，此时损害后果是被害人的生命权益与身体健康权益，而先前犯罪行为所违反的规范所保护的是他人的名誉权，二者之间不存在关联。无论是被害人羞愤之下自伤、自杀或者情绪激动之下心脏病发作，对于最终损害后果来说，先前犯罪行为都不具有归责性。因此，行为人的侮辱罪不构成先行行为引发对被害人伤害或死亡结果的防止义务。

我国肯定故意犯罪先行行为性质的观点中，由于未将客观归责的思想引入先行行为理论，不以风险创设与风险关联标准对先行行为进行审查，倾向于扩大故意犯罪行为人的不作为责任范围，要求故意犯罪行为人对与该行为具有联系的任何后续损害都承担不作为责任，这显然过于苛刻。

例3甲夜间遵守交通规则驾车正常行驶经过某段正常机动车行驶道路，在该道路中央农民铺满麦秸秆晾晒，但不料醉酒者乙在道路中央的麦秆下睡觉，甲经过该路段时尽管放慢了速度还是将乙轧伤。如果甲发觉乙被轧伤而故意不实施救助致乙死亡，甲是否应承担不作为故意杀人的责任？

按照一些学者的观点，行为人无罪责地意外引起他人伤害而故意不救助致被害人死亡，也应成立不作为故意杀人罪， [27]笔者对此不能苟同。因为无论是根据德国传统上关于先行行为的义务违反标准，还是根据晚近的客观归责标准，案例中甲的行为都不构成先行行为。甲遵守交通规则正常行驶，并未违反任何义务，也未创设风险（驾驶机动车的风险属于正常的生活风险），因此要求其对于意外事件（往往因对他人的过错行为）承担故意杀人这一不纯正不作为的责任，有失公允。当然值得注意的是，德国刑法中对先行行为的这种实质性审查导致的先行行为类型进而不纯正不作为责任范围的缩小，并不会导致可罚性漏洞。因为在此类案件中虽然行为人不承担不作为故意杀人的刑事责任，但仍承担纯正不作为的刑事责任，即应按照德国刑法第323c条规定的见危不救罪处罚。我国没有关于见危不救罪的规定，应增设这一罪名或者在否定先行行为保证人地位的同时扩大第261条遗弃罪的适用范围， [28]以避免要么适用故意杀人这一重罪，要么不科以任何处罚的两极化的解决方式。

另外，在适用风险关联标准时，须注意在发生想象竞合时一行为创设两种风险或者违反两种规范目的的情况。有学者主张，将他人汽车推入水中故意损毁他人汽车，如果汽车内有一儿童，行为人坐视儿童随车沉入水中而不救助的，则行为人构成不作为的故意杀人罪。 [29]对此种情形下行为人的犯罪行为是否构成先行行为，应根据上述标准进行检验。如果行为人对汽车中有儿童具有预见可能性（例如儿童处在显而易见的位置），在推汽车入水时没有尽到应有的谨慎以检查汽车内是否有人，则其行为构成故意毁坏财物罪与过失伤害的想象竞合，过失伤害的规范保护目的是他人的身体健康权，而对儿童死亡后果的防止符合该规范的保护目的，因此行为人过失伤害的行为可以作为先行行为，引发其阻止死亡后果发生的作为义务。而如果行为人对汽车中有儿童不具有预见可能性（例如儿童偷爬入车并躲藏在后备箱等不易发现的位置），则对儿童随车沉溺不具有过失，仅构成故意毁坏财物罪。而故意毁坏财物罪保护的是他人的财产，并不保护他人的生命健康，所以行为人对儿童死亡的结果不承担因先行行为产生的保证人义务，应承担纯正不作为的刑事责任（在尚不存在见危不救罪的立法现状之下考虑遗弃罪的适用）。同理，针对我国学者提出的盗伐林木罪的行为人对林木砸伤的被害人负有先行行为保证人义务，不履行这一义务导致被害人死亡的构成盗伐林木罪与不作为故意杀人罪的观点， [30]笔者以为也应视先前犯罪行为与后续损害之间是否存在风险关联进行判断。

综上所述，犯罪行为原则上可以成为先行行为而引发保证人地位，具体界定应像其他类型的先行行为一样，根据客观归责理论的相关标准进行界定。过失犯罪行为具有构成先行行为的可能性。而故意犯罪是否可以成为先行行为，应视故意犯罪所创设风险实现是否已经由行为人先前的故意不法所包含，即该风险是否由其先前故意犯罪的基本犯所用尽而定。

注释:

[1]参见蔡墩铭：《刑法总则争议问题研究》，五南图书出版公司1988年版，第60-61页；陈兴良：《刑法适用总论》上卷，法律出版社1999年版，第272页。

[2]参见于改之：《不作为犯罪中"先行行为"的本质及其产生作为义务的条件》，《中国刑事法杂志》2000年第5期，第22页。

[3]参见侯国云、张豫生：《交通肇事能否引起救助义务辨析》，《人民检察》2002年第9期，第13-14页；杨阳、黄晓帆：《不作为犯之先行行为范围浅析》，《法制与社会》2011年第10期，第281页。

[4]参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第145页。张明楷教授在其第四版《刑法学》中似又转向过失犯罪与故意犯罪区别说，参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第157-158页。

[5]参见刘世心：《不纯正不作为犯罪中先行行为引起的义务研究》，《北方法学》2007年第6期，第75页。

[6]参见德国联邦最高法院刑事判例集BGHSt 37, 106; 43, 381, 397.

[7]参见《新刑法杂志》刊载的联邦最高法院判例：BGH NStZ 2000, 414.

[8]参见《新刑法杂志》刊载的德国联邦最高法院判例：BGHSt NStZ 1990, 587, 590．学界持相同观点的参见Hans-Heinrich Jescheck u. a.（Hrsg.）：Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, 10. Auflage, § 13 Rn. 30 ff; Systematischer Kommentar zurn Strafgesetzbuch, Band I, Hans-Joachim Rudolphi u. a. （Hrsg.），7. Auflage, § 13, Rn. 39 b.

[9]参见Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band. Ⅱ, Muenchen 2003, § 32, Rn. 155 ff.

[10]此处及下文案例参见注 [9]，§32, Rn. 160 f.

[11]参见Walter Stree in Guenter Kohlmann （Hrsg.）：Ingerenzprobleme, Festschrift fuer Ulrich Klug, Koeln 1983, S. 399．当然，根据德国刑法第323c条见危不救罪的规定，行为人纯正不作为的刑事责任并不受影响。

[12]参见注 [9]，§ 32, Rn. 175，相反的观点参见《新刑法杂志》刊载的联邦最高法院判例：BGH NStZ, 1984, 452; BGHNStZ, 1985, 319.

[13]BGHSt 19, 152 ff，参见Bernd Schuenemann, Zur Garantenstellung beim unechten Unterlassungsdehkt: Dogmenhistorische,rechtsvergleichende und sachlogische Auswegweiser aus einem Chaos, in: Grundlagen des Straf-und Strafverfahrensrechts, Fest-schrift fuer Knut Amelung zum 70. Geburtstag, （Hrsg） Boese u. Sternberg-Lieben, Berlin 2009, S. 310．该判决依据的是判定先行行为的所谓"社会相当性标准"。

[14]至于甲作为看守所工作人员是否对被监管的在押人员负有保护保证人地位，即对被监管人员在押期间的法益侵害负有防止义务，是另外一个问题（根据德国关于保证人地位的功能二分法，先行行为属于监管保证人地位，并列于保护保证人地位，参见注 [9]，§32, Rn. 6; Wessels/Beulke: Strafrecht Allgeminer Teil, 40. Auflage, Heidelberg u. a. 2010,§16, Rn.716）。鉴于篇幅所限，此处不作进一步探讨。

[15]参见注 [14]，§16, Rn. 725．由于作为犯罪是分则明确规定的犯罪，而不纯正不作为犯罪是总则中确定的原则，在大多数结果犯中都可能存在，因此可以把针对某一损害结果的作为犯罪理解为特殊法，而相应的不作为犯罪理解成一般法。

[16]参见注 [9]，§ 32, Rn. 193.

[17]参见注 [9]，§ 32, Rn. 194；注 [14]，§16, Rn. 725.

[18]Vgl. Thomas Hillenkamp: Garantenpflichtwidriges Unterlassen nach vorsaetzlichem Tatbeginn? In （Hrsg. von Gerhard Dannecker u. a.）：Festschrift fuer Harro Otto zum 70. Geburtstag, Koeln u. a 2007, S. 304.

[19]Vgl. Juergen Welp: vorangegangenes Tun als Grundlage einer Handlungsaequivalenz der Unterlasssung, Berlin 1968, S. 331.

[20]参见注 [18]，S. 304.

[21]参见注 [19]，S. 336.

[22]参见注 [19]，S. 305.

[23]参见BGH St 48. 365 mit. Amerkung von Otto Harro, JZ 2004, 364, 365.

[24]参见注 [19]，S. 295, m. w. N.

[25]同注 [19]，S. 295.

[26]另外，与上述故意伤害他人后故意不实施救助行为致被害人死亡的情形相比，在故意伤害致人死亡案例中，伤害行为与加重结果之间往往不存在清晰的时间间隔，可能行为未实施完毕加重结果已经发生，行为人对结果的发生往往持有的心理态度是过失（不排除故意的可能）。正是因为故意伤害致人死亡中伤害行为与过失致死（少数情况下也包括对死亡结果持有故意的态度）是以一种非常紧密的形式存在，为了减少主观方面证明上的难度，立法者将这种结合状态以结果加重犯的形式加以规定。而在故意伤害他人后故意不实施救助行为致被害人死亡情形中，行为人故意的加害行为与对死亡结果故意不救助行为之间存在明显的界限，这种界限体现在加害行为手段的严重性、死亡结果出现的时间以及加害行为结束之后行为人的反应（如犹豫不决，在现场停留等等）之中，从中也可以看到上述情形与一般的故意伤害致人死亡之间存在一定的结构区别。

[27]例如张明楷教授曾指出，如果否定故意伤害可以成为先行行为引发行为人对死亡后果的不作为刑事责任，就会得出对故意伤害他人后故意不救助致被害人死亡时的刑法评价（即否定先行行为可为犯罪行为则仅成立故意伤害致人死亡罪）反而轻于行为人无罪责地意外引起他人伤害而故意不救助致被害人死亡的评价（即成立不作为故意杀人罪）这样的结论。参见张明楷：《不作为犯中的先前行为》，《法学研究》2011年第6期，第148- 149页。在笔者看来，该结论的不妥之处不仅在于否定故意伤害可以成为先行行为，而且错误地将不可归责的意外伤害行为视为先行行为。

[28]国内近年的司法判例有扩大遗弃罪适用范围的倾向，开始将遗弃罪的行为主体向家庭成员以外的人扩展，正反映了现实生活存在着对介于不作为故意杀人（或伤害）与无罪处理之间的（一个中间梯度的）刑事责任的真实需要。

[29]参见注 [5]，第70页。

[30]参见注 [4]，张明楷书（第四版），第157-158页。

【参考文献】

{1}于改之：《不作为犯罪中"先行行为"的本质及其产生作为义务的条件》，《中国刑事法杂志》2000年第5期。

{2}侯国云、张豫生：《交通肇事能否引起救助义务辨析》，《人民检察》2002年第9期。

{3}刘世心：《不纯正不作为犯罪中先行行为引起的义务研究》，《北方法学》2007年第6期。

{4}张明楷：《不作为犯中的先前行为》，《法学研究》2011年第6期。

{5}杨阳、黄晓帆：《不作为犯之先行行为范围浅析》，《法制与社会》2011年第10期。

{6}Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band. II, Muenchen 2003.

{7}Thomas Hillenkamp: Garantenpflichtwidriges Unterlassen nach vorsaetzlichem Tatbeginn? In （Hrsg. von Ger-hard Dannecker u. a.）：Festschrift fuer Harro Otto zum 70. Geburtstag, Koeln u. a 2007.

{8}Bernd Schuenemann, Zur Garantenstellung beim unechten Unterlassungsdehkt: Dogmenhistorische, rechtsver-gleichende und sachlogische Auswegweiser aus einem Chaos, in: Grundlagen des Straf-und Strafverfahrensrechts,Festschrift fuer Knut Amelung zum 70. Geburtstag, （Hrsg）Boese u. Sternberg-Lieben, Berlin 2009.

{9}Wessels/Beulke: Strafrecht Allgeminer Teil, 40. Auflage, Heidelberg u. a. 2010.

来源:《法学家》2013年第2期