职务犯罪案件中自首的法律适用

自首作为刑法中的一项重要制度，对感召犯罪分子悔过自新，主动归案有着十分重要的作用。实践中自首情节认定相对较为复杂，导致职务犯罪自首认定不严格，出现职务犯罪轻刑化倾向，影响了司法的公信力。正确理解自首的法律规定，准确认定自首情节，对排除执法差异，确保量刑公平具有重要意义。

"两高"《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《意见》）中规定："犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。"实践中，以下问题需要进一步研究：

未被办案机关掌握的认定。犯罪事实或者犯罪分子的发现主要有举报人举报或者司法机关在查办中自行发现两种，如两种情况有明确的犯罪事实、行为人，就应视为被办案机关掌握，反之就应视为未被办案机关掌握。实践中，会出现以下两种情况：一是司法机关已经发现了犯罪事实，但并没有掌握行为人，在进行摸排调查过程中，找行为人调查，行为人交代了自己实施犯罪的事实；二是司法机关已经发现了犯罪事实，仅因为形迹可疑被调查，并经过办案人员谈话、做工作后交代犯罪事实。对以上两种情况，实践中普遍认为犯罪事实已掌握，又不具有投案主动性，不构成自首。笔者认为，具体的犯罪分子未被办案机关掌握，只是在排查，并且犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时交代了犯罪事实，符合自首的法律规定，以上行为人的行为都应该认定为自首。

电话通知到案后交代犯罪事实的认定。实践中，一种观点认为，将通知到案后交代的，均不认定为自首。理由是：行为人已经确定，是办案人员通知来的，不是行为人自动投案的，不符合自动投案条件。还有一种观点认为，电话通知到案的一律认定为自首。理由是：办案人员没有掌握具体的犯罪事实是行为人实施的证据，也就是不能确定明确的犯罪嫌疑人，并且没有采取强制手段让犯罪嫌疑人到案，因通知不具有强制性，犯罪嫌疑人仍具有人身自由，其接到办案机关的通知后，既可以选择去指定的地点，也可以选择不去指定的地点，甚至还有逃跑的自由和机会。其按办案部门的要求到达指定的地点是主动选择而不是被动的，到指定地点后如实交代了犯罪事实，是自动投案的意思表示，符合自首的相关法律精神，应该认定自首。笔者认为，电话通知到案，应当根据情况区别对待。主要是根据犯罪嫌疑人供述犯罪事实的时间来确定。如果犯罪嫌疑人经办案机关电话通知到案后，接受第一次询（讯）问时，就如实供述犯罪事实的，可以认定自首。犯罪嫌疑人虽经电话通知到案，但未在第一次询（讯）问时供述犯罪事实，或在司法机关采取强制措施后，才如实供述犯罪事实的，不能认定自首。

纪检监察部门移送案件自首的认定。实践中，大部分职务犯罪是以纪检监察部门调查违法违纪开始的，对于纪检监察部门移送的案件自首的认定，有观点认为，只要是纪检监察部门移送的案件一律认定为自首。其理由如下：纪检监察调查期间，没有进人司法程序，也没有采取强制措施，被双规的被审查对象在双规期间尚处于未被司法机关采取任何强制措施的阶段。因此，应当一律认定为自首。笔者认为，不能将被调查人在纪检监察调查期间的行为直接认定为自首。理由如下：（1）与法律规定不符。根据"两高"有关部门负．责人就《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》答记者问， [1]被纪检机关采取"两规"、"两指"措施期间交代罪行是否认定为自首，取决于是否满足自动投案和如实供述自己罪行这两个法定要件，不符合自首法律构成的不能认定为自首。（2）会产生执法不公。如果把纪检监察部门办理的职务犯罪案件均认定为自首，对不经过纪检监察办理而直接由司法机关办理的案件就会产生不公。（3）认定时机过早。在纪检部门调查期间，被调查人的主观心态还不确定，如果将被调查人在此阶段的行为就认定为自首或坦白，案件移送到司法机关后，被调查人的态度发生变化，甚至彻底改变原来的供述，对其行为仍按自首或坦白认定则与刑法的规定相矛盾。而且，将被调查人在纪检部门调查阶段的行为认定为自首或坦白不利于犯罪嫌疑人进入司法程序后如实供述本人的犯罪事实，主动交代余罪。

在办理职务犯罪案件的实践中，对如实供述的判断标准、时间节点有不同的理解，导致对自首的理解与适用缺乏统一性和严肃性。因此，必须正确理解与适用如实供述的法律规定及内涵，才能有效打击各类职务犯罪。

（一）如实供述的判断标准。对于如实供述的判断标准，存在主观说和客观说之别。客观说认为，如实供述要求投案人对自己犯罪事实的供述与客观存在的犯罪事实要件基本上一致。主观说认为，如实供述的如实是指犯罪人对自己犯罪事实只要主观上有如实的意思表示，不需要全面反映客观的犯罪事实。笔者认为，如实供述的判断不能以主观说或客观说来作为标准，而应以客观犯罪事实为标准。其理由如下：（1）主观说不能作为判断标准。由于主观方面是看不见、摸不着的东西，对行为人主观方面的如实供述司法机关无法准确把握，会出现行为人为了逃避罪责对犯罪事实做歪曲、不真实的供述，以记忆不清为借口不如实供述，还有为了减轻共同犯罪中其他同案犯的责任而有意夸大自己责任的，导致司法机关浪费大量人力、物力、财力去调查，如果仅以主观上的态度去认定行为人自首，与自首制度的设立目的相矛盾，且不能反映出自首的犯罪行为人真心悔罪、改恶向善的诚意。（2）客观说不能作为判断标准。客观说认为判断如实供述的标准是行为人的供述与客观存在的犯罪事实相一致，而不论犯罪行为人的主观方面如何。这种观点严重脱离了办案的实际，因为行为人所能供述的仅限于自己对客观存在的犯罪事实的主观理解与认知，并且根据行为人对法律的认知、对犯罪的感知等所作出的判断，如果法律将这种行为人个体的基本判断上升到要求行为人严格按照法律规定供述客观事实，这是严重脱离实际的，同时也会在无形中扼杀犯罪行为人投案自首的积极性。（3）客观犯罪事实的标准。作为自首如实认定的客观犯罪事实标准，即犯罪人在何时何地以何种方式实施了犯罪行为，主要是指如实供述客观犯罪事实，而对于客观犯罪事实以外的情节是否也如实供述，则在所不问。客观犯罪事实以外的情节主要包括主体要件、主观要件、行为人对犯罪行为的法律评价以及案件的起因等。也就是广义上理解的犯罪事实，而不是依照刑法规定的犯罪构成要件的犯罪事实。这符合自首的立法原意，也容易在司法实践操作。因此，对于如实供述应当作扩大解释，即只要行为人如实供述自己的客观犯罪事实就可以认定。

（二）如实供述的时间节点。关于如实供述的时间节点，法律没有明确的规定。有观点认为，如实供述的时间节点应该是一审判决前。其理由是：《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第二项规定："犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。"根据上述规定，只要在一审前能够如实供述就可以认定为自首。笔者不同意上述观点，如实供述的时间节点应该是司法机关掌握其主要犯罪事实之前。理由如下：（1）上述观点是对规定的错误理解。《解释》第一条第二项规定，是针对已经如实供述后翻供的情况，也就是说在自动投案时已经如实供述了，后又翻供，至一审时又如实供述，只是反映犯罪嫌疑人认罪态度的反复问题，不能将此理解为如实供述的时间节点。（2）《意见》中规定："犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。"该规定将投案人如实供述的时限节点截止在司法机关掌握犯罪嫌疑人主要犯罪事实之前。（3）符合自首的立法原意。国家设立自首制度的目的，不仅在于鼓励犯罪嫌疑人、被告人悔过自新，更为重要的是分化瓦解犯罪分子，降低办案成本，提高刑事诉讼效率。如果犯罪嫌疑人主动投案，却长时间不如实供述自己的主要犯罪事实，甚至经侦查机关做大量调查工作已查实犯罪事实还不如实供述，这一方面反映出犯罪嫌疑人避重就轻，缺乏认罪悔罪的诚意，同时增加了司法成本，影响了司法效率，违背法律规定自首的初衷。因此，不能将自首认定的时间节点推迟到一审判决前。

刑法第七十六条第二款规定："被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论"。《解释》对刑法第六十七条第二款规定的"其他罪行"明确界定为"不同种罪行"。《意见》也规定了准自首的具体情形，即"没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。"对以上规定，重点要理解好以下几点：

（一）准确理解"未掌握的罪行"。从侦查机关掌握的线索来源看，如获得的举报线索中举报人对犯罪嫌疑人的犯罪事实有具体指向，行为人在具体事件中有职务犯罪嫌疑。侦查机关掌握了这样的举报线索其实就已经了解了案件的事实情况，这种掌握应该是广义上的掌握，而不能狭义理解为有充分的证据、按照犯罪构成的证据标准的掌握。

（二）准确理解"线索针对的犯罪事实"。应理解为办案机关对于所掌握的线索所可能指向的犯罪事实，有经举报反映、初查后部分证据证实、查处后证据认定为犯罪的。这里犯罪事实的理解，应当狭义理解为线索明确指向的具体的犯罪事实，如贪污或受贿等较为具体的犯罪事实。

当前职务犯罪人员在逃的现象不断增多，网上通缉已成为追逃的重要方式之一。因犯罪嫌疑人已被上网通缉，实践中犯罪嫌疑人归案后往往不认定为自首。笔者认为，一律将被通缉归案的犯罪嫌疑人都不认定为自首是不正确的，要根据被通缉人归案的情况分析是否认定为自首。

（一）不能认定自首的情形。对于相关部门在机场、车站、码头等地例行检查过程中，根据网上身份信息的比对发现行为人已被通缉的情况下，对犯罪嫌疑人进行控制后交代犯罪事实的不能认定为自首。其理由是：发布通缉令的侦查机关信息在网上其他各地侦查机关都会信息共享，发布通缉令的侦查机关所掌握的罪行应视为所有侦查机关都掌握。在这种情况下，犯罪嫌疑人不具有投案的主动性，不能认定为自首。

（二）应该认定为自首的情形。以下几种情况应该认定为自首：（1）通缉后主动投案的。行为人犯罪后逃跑，在逃跑过程中，由于害怕或其他原因主动到相关部门投案如实供述的行为，虽然已经立案并在网上通缉，但行为人符合《意见》中"虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时"的情形，即使已经办理了拘留的强制措施手续但没有向犯罪嫌疑人宣布，行为人投案具有主动性，并在尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，主动投案，应认定为自首。（2）形迹可疑盘问后交代通缉犯罪的。因为盘问并非刑事上的强制措施，行为人应该被视为"尚未受到讯问、未被采取强制措施的"情形，仅因形迹可疑被盘问后主动如实交代通缉犯罪的，其交代犯罪就有主动性，应认定为自首。（3）其他违法或犯罪行为抓获后交代通缉犯罪的。因其他违法或犯罪行为被司法部门抓获后，如果犯罪嫌疑人主动如实供述了其还有网上通缉的犯罪，对通缉的犯罪就应认定为自首。如果不是犯罪嫌疑人主动供述，而是办案部门通过网上查询发现通缉的犯罪找嫌疑人核实才交代的，就缺乏投案的主动性，不能认定为自首。

【注释】

[1]参见徐日丹：《最高人民法院、最高人民检察院有关部门负责人就〈关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见〉答记者问》，载2009年3月20日《检察日报》第3版。

来源:《人民检察》2013年第10期