商标注册所依赖的商标使用研究

关键词: 商标注册，商标使用，建设性使用

内容提要: 注册和使用是两种取得商标权的方式，TRIPS第15条第3款提供了一种使商标注册依赖商标使用的可能，这种可能的价值在于在坚持使用取得商标权的同时，尽量吸收注册制度的有益元素。英国和德国承认使用和注册都能取得商标权，但商标注册并不依赖商标使用，法国商标权只能通过注册取得，而商标使用却并不是注册的条件。美国联邦商标注册制度是TRIPS第15条第3款所提出的可能性的典型代表，它坚持商标使用产生商标权，发挥商标注册所具有的宣示商标权的作用，而且通过将注册申请视为"建设性使用"而使注册对商标权的归属有所影响。美国联邦商标注册所依赖的商标使用，通过成文法和司法案例来进行解读，成文法在司法审判中得以解释和细化，司法审判中形成的新规则又及时为成文法规所吸收，从而使成文法规得以不断发展，这对于我国如何完善立法是很好的榜样。

TRIPS第15条规定了对可作为商标的标记的要求，其中第3款涉及商标注册所依赖的商标使用。在商标权的取得方式中，注册取得和使用取得原本是并列的两种方式，注册主义奉行"申请在先"原则，商标权赋予申请在先的申请者，而使用主义奉行"使用在先"原则，商标权赋予使用在先的使用者。注册取得与使用取得体现了两种不同的价值取向，有的学者将其总结为"效率与公平的选择"。 [1]围绕两种选择展开的孰优孰劣以及如何协调的讨论已经很多，笔者无意加入其中，本文将以TRIPS第15条第3款为视角对商标注册所依赖的商标使用进行研究。

TRIPS第15条第3款的主要意义在于为WTO各成员提供了一个将商标使用引入商标注册制度，使商标注册依赖商标使用的可能性。这一可能性将商标权的使用取得方式与商标注册制度相结合，在发挥商标注册所具有的权利公示等作用的同时，又保留了商标使用所体现的商标核心价值。

（一）商标的使用和实际使用

TRIPS第15条第3款，在谈到商标使用时，在不同的地方分别使用了"使用"（use）和"实际使用"（actual use）两个词语，由此可见TRIPS文本对两者的有意区分。因此，有必要从"商标实际使用"被独立强调的角度对商标使用的相关概念进行一定的梳理和说明。

大多数关于商标使用的研究并没有将"实际使用"从商标使用中分离出来，即使谈到"商标实际使用"，也将其等同于"商标使用"。 [2]其中的"实际"二字仅仅是一个描述性词语，用来形容"商标使用"本身所具有的"现实发生"的特点，而并不具有用以区别不同"商标使用"的意义。

笔者所见的将实际使用从商标使用中区分出来的研究是将商标使用划分为三种形态，包括真实使用、意图使用、形式使用。 [3]当然，这种划分是学术研究的需要，正像作者所说，是从商标使用与商标权价值关系的角度作出的，并没有得到商标法实践的足够支持。

在关于美国《兰哈姆法》的研究中经常提到的与实际使用并列的另外一个概念是"意图使用"。 [4]"意图使用"概念的采用造成了一定的误解，似乎美国联邦商标注册制度中存在一种"意图使用"，而"意图使用"是与"实际使用"并列的另外一种"商标使用"。其实，"意图使用"来源于《兰哈姆法》在1988年修改时增加的允许善意的意图在商业上使用商标的人提出商标注册申请。 [5]可见，所谓"意图使用"其实根本就不是商标的使用，而只是"使用商标的意图"，重点在于"意图"，而非"使用"。而且，在《兰哈姆法》中也没有"实际使用"这一概念，而只有"使用"。

在笔者看来，TRIPS第15条第3款中的"实际使用"，其含义是指商标在商业活动中的真实的、符合商标基本价值和功能的使用，也即是商标发挥其区别商品或服务来源功能的使用，这是毫无疑问的。因此，可以说，这里的"实际使用"，与学者们通常所说的"商标使用"，在内涵和外延上应该是一致的，"实际" 一词意在强调商标使用在商业活动中真实发生这一构成要素。

（二）TRIPS第15条第3款的含义解析

TRIPS第15条第3款共三句话，均是围绕商标注册依赖商标使用而展开的，第一句话将是否把商标使用作为商标注册条件的权利赋予各成员自由决定，在这一句的基础上，第二、三句对各成员如何在国内法中具体实施"商标使用"这一商标注册的条件提出两项禁止性要求。

首先，该条款第一句即表明了TRIPS对"商标注册依赖商标使用"的基本态度，即"允许"，而非"必须"，也就是说TRIPS对该问题并没有强制性的规定和要求，而是完全交由各成员自由决定，这就意味着各成员在国内法上可以选择不将商标使用方面的要求引入商标注册，从而使商标使用完全不能成为商标注册的条件。在这种情况下，该条款的第二、三句内容也就没有实质意义。

其次，对于在国内法中使商标注册依赖商标使用的选择，TRIPS提出了两项禁止性要求，这两项禁止性要求均是关于商标注册申请阶段的。第一项是禁止将实际使用作为提交注册申请的条件，也就是说，在申请人提出申请后，有关机关在作出接受或者拒绝该申请的判断时，不能将实际使用作为判断的条件。 [6]第二项是禁止仅以自申请日起3年期满后商标未按原意使用为由拒绝该申请，也就是说，在申请人提出申请后，有关机关在作出接受或者拒绝该申请的判断时，不能以自申请日起3年期满后商标未按原意使用为理由作出拒绝申请的判断。

最后，对于在国内法中使商标注册依赖商标使用的选择，TRIPS虽然提出了两项禁止性要求，但同时仍将更多的自由决定空间赋予各成员。这些空间表现在以下两点。

第一，对于商标注册所依赖的商标使用的具体解释，TRIPS没有具体要求，而是由各成员自由决定。在具体的司法制度内，为商标法所认可的商标使用，尤其是商标注册所依赖的商标使用的具体范围和内容仍依赖于具体的法律规定和司法实践中的判断。各国商标法一般会从表现形式上对商标使用进行定义，司法实践中也会对相关法律规定作出具体的解释，尤其是在出现新的商标使用方式时，但毫无疑问的是，各国彼此的差异是不可避免的，而这也正是各国自由决定的体现。

第二，对于商标注册依赖商标使用的实现方式，以及相关程序，TRIPS没有具体的要求，而是由各成员自由决定。比如，TRIPS禁止将实际使用作为提交商标注册申请的条件，但并没有禁止为提交商标注册申请设定其他的条件，所以如果成员国要求申请人在提交商标注册申请时承诺或保证商标会尽快在商业活动中使用，这并没有违背TRIPS的要求。

因此，可以说，TRIPS第15条第3款虽然包含了禁止性的规定，但仍使各成员在国内法中对商标注册依赖商标使用的规定有广泛的自由选择的空间。

TRIPS第15条第3款为各成员提供了在国内法中使商标注册依赖商标使用的可能，而当商标注册依赖商标使用，从而使商标使用成为商标取得注册的条件之一时，在商标权的取得方式层面，其本质仍是"商标使用取得商标权"，而这一选择的价值在于，在坚持商标使用作为取得商标权的核心要素的同时，吸收了商标注册制度本身的一些有益元素。

（一）商标权的两种取得方式

在目前的商标法制度中，存在两种取得商标权的方式，分别是注册取得和使用取得，虽然各国商标法千差万别，关于商标权取得的规定也各式各样，但很难找到一种既不属于注册取得也不属于使用取得的商标权取得制度，同样，虽然"在当今世界，两种模式的区别仍然存在，但都在向某种折衷的模式转变，以维护注册和使用在商标确权效力中的合理平衡"， [7]但是在深入探究某一商标权取得制度的本质时，仍不免落入注册取得抑或使用取得的二选一的境地。

1．使用取得商标权

相比较商标权的注册取得，使用取得是一种更贴近商标出现并使用的历史现实，更昭示商标现实意义和价值的一种商标权取得方式。商标是在商品交易中出现的，是商品经济发展的自然结果，在现代的法律制度对其承认并进行调整之前，在商品交易市场中被使用的商标上已经体现了自然权利的存在。

作为普通法国家的英国，其法院在1584年的桑福斯案（Sandforth' s Case）中就已经承认制止商标侵权的普通法上的权利。 [8]这是现代法律制度确认商标使用产生商标权并提供保护的真实体现。同样，作为大陆法国家的法国，在1857年制定的《关于使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》，同样是认可使用取得商标权的例证。从其名称不难看出，这部法律只是按照市场运行的本来面目直接确认了基于实际使用产生的商标权，依据该法建立的注册制度则意在为商标使用提供证据，对已经存在的商标权起一种宣告和推定作用。 [9]可以说，使用取得商标权是现代商标法制度在早期所普遍采用的商标权取得方式。

2．注册取得商标权

注册取得商标权的方式出现较晚，如果说商标权的使用取得是法律对商标出现、使用、需要被保护的现实需求在第一时间的本能的、直接的、如实的反映，那么商标权的注册取得就可以说是在相当长的一段时间的思考后，法律为更方便、更有效地调整商标法律关系而进行的有意制度设计。

值得说明的是，注册取得商标权与商标的注册制度并不是相同的概念，虽然注册取得商标权的方式必然依赖一套商标注册制度的存在，但商标注册制度的存在并不必然代表着注册取得商标权方式的采用，这一点在商标注册制度出现的早期就更为明显。以上文提到的法国的《关于使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》为例，该法建立了商标注册制度，但该制度只不过是对经过使用产生的商标权的承认和宣示，并不意味着注册取得商标权这一方式的采用。

作为与使用取得商标权并列的一种商标权取得方式，注册取得商标权不会对商标是否使用有所要求，而是仅为商标注册的申请设定一定的形式要件，申请人只要提出符合该形式要件的商标注册申请，官方经过审查并核准后，该申请人就能取得商标的注册和商标权。这一商标权的取得方式，对注册申请的要求不涉及商标是否已经使用的事实。这时的商标注册，其效力已经远远高于其出现早期的对已有商标权的宣示、推定效力，而具有了与商标使用相同的对于取得商标权的效力，从而最终确立了注册取得商标权的方式。

（二）商标注册依赖商标使用的价值和意义

注册和使用，虽然在目前的商标法制度中一般来说代表着两种并列的商标权取得方式，但当TRIPS第15条第3款提出使商标使用成为商标取得注册的条件之一时，就为商标取得注册，在相关的形式条件之上添加了"商标使用"的实质要求。"商标使用"这一实质条件的存在，突破了作为取得商标权方式之一的注册制度仅包含形式条件的限制，因此，此时的注册已经不再是"取得商标权的方式之一"层面的概念，而仅是单纯指代商标注册制度。

当商标注册依赖商标使用时，商标使用的重要性得以凸显，如果探究此时商标权取得的方式，其在本质上理应属于使用取得。但这时的使用取得与早期英国判例中保护的普通法上的商标权，又有所不同，毕竟TRIPS第15条第3款提出了将商标注册制度与商标使用的实质要求相结合的可能，这种可能的价值和意义在于，在保留商标使用对商标权存在并受保护的决定性作用的同时，又意图吸收商标注册制度本身所具有的价值。

商标是作为商业活动的标志而受法律保护的，因此，实际使用或者说真实的商业使用是商业标志获得法律保护的必要条件和正当理由。 [10]商标最基本的功能在于区别商品或服务的来源，若没有商标在商品交易中的使用，又何谈商标的区别功能，商标使用是法律承认商标权的存在并给予保护的最根本原因。商标权通过使用而取得，符合商标功能的要求，也在最大程度上肯定了商标权存在的最核心价值。同时，这也与商标权出现并为法律所认可的早期现实相吻合。

但不可否认的是，目前的商标法现实已经与早期非常不同，注册取得商标权的方式被广泛采用。绝大多数国家及地区的商标立法都规定了商标权经由注册取得这一原则。 [11]注册取得商标权的广受欢迎，是与商标注册制度本身的特点密切相关的，商标注册要求将商标登记在向公众公开的登记簿上，如果采用注册取得商标权的方式，那么注册就成为一种最安全、最直接、最方便的权利公示、通知以及证明的方式和途径，而这又恰恰是使用取得商标权所缺乏的。

使用取得和注册取得各有优势之处，如何在两者之间调和以达到最佳的效果也是商标权取得制度研究中经久不衰的课题。但从各国商标法现实来看，两者之间泾渭分明的格局尚未改变，即使是在同时将使用和注册作为取得商标权方式的国家里，两者也仅是在商标法制度中并存而已，却并没有出现人们所期待的彼此融合并形成新模式的一幕。也许在这两种商标权取得方式之间，并没有调和的空间和余地，法律制度设计所能做的只能是在坚持一种方式的同时，尽量在另外一种方式中吸取所能利用的某些有益的元素，而这正是TRIPS第15条第3款所尝试的。

在商标权取得方式层面，TRIPS第15条第3款所提出的商标注册依赖商标使用的可能性，其所代表的仍是一种商标权由使用取得的方式和制度，但这种将商标使用与商标注册的结合，在坚持了商标使用在商标权取得方面的决定性作用和根本性价值的同时，能在多大程度上吸收注册制度的有益元素，会不会使商标注册制度又退回到它刚出现时的命运和轨迹，即仅仅是对已经存在的商标权的宣示，这些问题都无法在TRIPS第15条第3款中找到答案。因为TRIPS第15条第3款仅仅提供了使商标注册依赖商标使用的可能，而将具体制度的设计交给各成员自由决定。因此，商标注册依赖商标使用的尝试及其是否能够实现所追求的价值和意义，都离不开具体商标注册制度的实证研究。

笔者在此部分将涉及一些国家的商标注册制度，但笔者的目的并非在于呈现各国商标注册制度的全景或者对它们进行全面的比较研究，而是以商标注册依赖商标使用为视角，研究各主要国家的商标注册制度是否进行了TRIPS第15条第3款所提示的那种尝试，以及是否、在何种程度上实现了使商标注册依赖商标使用所期望的价值和意义。

（一）英国商标注册制度

在商标权的保护方面，英国是当之无愧的先驱，早在1584年，英国法院就确认了对使用取得的商标权提供保护的普通法原则。在此后相当长的时间里，按照普通法上确立的原则寻求对使用的商标进行保护是英国商标权人的惟一选择。

1875年，英国通过了《商标注册法》，该法第1条规定"除非商标注册，否则不能提起商标侵权诉讼"。虽然该条内容意味着商标注册是提起商标侵权诉讼的条件，但却并不意味着只要商标进行了注册，就能提起商标侵权诉讼寻求保护。该法并未要求商标注册之前必须使用， [12]这也就意味着未使用的商标同样能够进行注册。但问题是该法并没有创建一个侵权诉讼的救济方式，而是沿用普通法的救济方式。 [13]当时的法院仍然态度明确地认为只有通过真正的贸易活动产生了商誉之后，商标才可以得到保护。 [14]因此，1875年英国的《商标注册法》所规定的商标注册制度，并没有真正采用注册产生商标权的方式。如果说该法规定了商标注册可以产生商标权，那么这种权利只是表面上推定有效的权利， [15]并不能独立于普通法中使用产生的商标权在法院诉讼中得到保护。

1905年的《商标注册法》可以视为英国商标制度变化的转折点，即由单一的"使用原则"过渡为"使用原则"与"注册原则"并存。 [16]从此，在英国，商标注册与早已在普通法上得到承认的商标使用一样，成为商标权取得的方式。

根据现行的1994年英国《商标法》，商标的使用并不是取得商标注册的条件，没有使用的商标在符合商标注册要求的情况下，可以取得商标的注册。注册的商标，被视为一种财产权，注册商标所有人拥有该权利及该法所提供的救济。 [17]这也就意味着，无论使用与否，单纯的商标注册就能产生商标权，并可以在法院诉讼中得到保护。但传统的普通法上承认的使用产生的商标权并没有被取代，虽然该法不会对未注册商标提供救济，但也不会影响有关假冒的法律。 [18]而所谓"有关假冒的法律"，正是普通法上对使用产生的商标权提供保护的原则。

英国商标注册制度，在普通法较早地承认使用产生商标权原则的背景下，从无到有，并使注册成为与使用并列的取得商标权的方式，但英国的商标注册制度，从未将商标使用作为注册的条件，也从未使商标注册依赖商标使用。注册和使用，虽然在英国商标法制度中并存，但并没有结合在一起。因此，英国商标注册制度对 TRIPS第15条第3款的个案研究意义并不大。

（二）法国、德国的商标注册制度

与英国商标注册制度相似，法国和德国作为大陆法系的代表，所设立的商标注册同样不依赖商标使用。

法国早在1857年就制定了系统的商标法，即《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》，该法在世界范围率先创立了商标注册制度。此时的商标注册制度是对依据使用原则产生的商标权的确认，因此，可以说，商标的注册是依赖于商标使用的，但这一态度在1964年被改变。1964年《商标法》可以视为法国商标制度发生改变的转折点，即由使用原则转变为注册原则。 [19]从此，商标注册是在法国取得商标权的惟一方式，而商标注册的条件中并不包含商标使用的要求。

德国现行商标法是在1995年1月1日生效的《商标和其他标志保护法》，该法明确了产生商标保护的三种途径，分别是：一个标志在专利局设立的注册簿上作为商标注册；通过在商业过程中使用，一个标志在相关商业范围内获得作为商标的第二含义；一个标志具有《保护工业产权巴黎公约》第6条之二意义上的驰名商标的知名度。 [20]因此，在德国，注册和使用都可以取得商标权，但商标注册的条件中并不包含商标使用的要求。

（三）美国联邦商标注册制度

美国联邦商标注册制度是由《兰哈姆法》规定的。 [21]该法自1947年实施以来，经历过数十次的修改，而1988年的修改内容之一是在商标注册的申请方式中增加了基于商标使用意图的申请，这被称为是"迄今最根本性的改变"。 [22]与英、法、德三国的商标注册制度不同，美国联邦商标注册依赖于商标的使用，商标使用是取得联邦注册的条件之一，因此，对于TRIPS第15条第3款所提出的商标注册依赖商标使用的可能性，美国联邦商标注册制度是一个很好的注解，也是本文个案研究的重点。

提出美国联邦商标注册申请的两种基础分别是"商标使用"和"商标使用意图"。这两种方式虽然在提出注册申请的基础上有所区别，但在商标注册的取得过程中对商标使用的依赖却是相同的。

1．依赖性体现一-基于商标使用的注册申请

基于商标使用的注册申请，在1988年《兰哈姆法》修改前是惟一的申请联邦商标注册的方式。这一方式是"商标权通过使用而取得"这一价值选择的最完整的体现；是为那些已经在商业活动中使用某一商标的商标所有人提供的，该商标所有人可以通过支付规定的费用，并向专利商标局（Patent andTrademark Office）提交申请和被证实的声明来要求注册这一已经在商业活动中使用的商标。 [23]当然，申请和声明需要满足一定的具体要求。 [24]

从提交注册申请到最终取得商标注册之间还有很多的程序，包括审查、公告、异议，甚至上诉。经过这些程序后，除非商标异议成功，该商标申请人就有权取得注册，专利商标局将签发注册证。 [25]

在这种申请联邦商标注册的方式中，商标使用是提出申请的基础性条件，其中所体现出来的对商标使用的依赖可见一斑。

2．依赖性体现二-基于商标使用意图的注册申请

基于商标使用意图的注册申请，是1988年《兰哈姆法》修改中新添加的一种申请注册的方式，这一方式为申请人在使用商标之前提出商标注册申请提供了途径，但在最终取得商标注册时仍离不开商标的使用。

具有在商业活动中使用某一商标的真实意图的人，可以通过支付规定的费用，并向专利商标局提交申请和被证实的声明，来要求注册该商标。 [26]同样，这一申请和声明需要满足一定的要求。 [27]

基于商标使用意图的注册申请同样要经历商标审查、公告、异议，甚至上诉的阶段。但不同的是，当经过这一系列程序后，且异议没有成功时，基于商标使用意图提出申请的申请人将收到一份核准的通知（a notice of allowance），而不是注册证的签发。 [28]在核准通知之日起6个月内，申请人应该向专利商标局提交一份被证实的声明，并按要求附一定数量的商标在商业活动中使用的样本（specimen）或副本（facsimile），这份声明中应包含该商标在商业活动中使用的内容，并说明第一次使用的时间等。 [29]经过审查，如果商标使用的声明被接受，该商标就会被注册，专利商标局也将签发注册证。 [30]如果在规定的时间内没有提交商标使用的声明，除非能证明是无意的，将会导致商标申请的放弃。 [31]在这种情况下，商标注册当然是不能取得的。

在这种申请联邦商标注册的方式中，虽然在提出商标注册申请时，并不要求商标已经使用，但在商标注册的最终取得时，仍是依赖于商标在商业活动中使用的事实，没有商标使用，申请人就无法在规定的时间内提出商标使用的声明和证据，其申请将被视为放弃，根本无法取得注册。

（四）小结：从具体注册制度看商标注册依赖商标使用的价值

对于TRIPS第15条第3款所提出的商标注册依赖商标使用的可能性，在英、法、德、美四国的商标注册制度中，只有美国的联邦商标注册是以商标使用为条件的。但美国的联邦商标注册制度形成在TRIPS之前，因此，与其说美国联邦商标注册制度是实践TRIPS第15条第3款的典型代表，不如说TRIPS 第15条第3款的形成是在一定程度上考虑美国联邦商标注册制度的结果。但不管怎样，都不会影响以美国联邦商标注册制度来阐述、解释TRIPS第15条第3 款的可行性。

作为TRIPS第15条第3款的具体体现，美国联邦商标注册依赖商标使用的制度设计反映了相同的价值追求，那就是在坚持使用取得商标权原则的同时，尽量吸收商标注册的有益元素，但这种价值追求是如何实现、在何种程度上实现的，就只能从具体的制度设计上探究。

1.使用取得商标权原则的坚持

美国联邦商标制度坚持了使用取得商标权的原则。与英国一样，作为普通法国家，美国承认普通法上的商标权，商标所有人依据商标的使用就能够在法院寻求普通法上的保护。但同时，《兰哈姆法》规定了对联邦注册商标提供的保护，但取得联邦注册的条件之一，或者说实质上的条件是商标使用，这也就意味着，商标使用同样是享受《兰哈姆法》所提供的保护的条件。

因此，美国联邦商标注册依赖商标使用的制度设计，贯彻了普通法上形成的商标使用取得商标权的原则，这反映了对商标使用作为商标权存在并受到保护的根本性价值和理由的承认和坚持。

2．注册的价值和意义

美国联邦商标注册制度，在坚持了使用取得商标权原则的同时，也赋予了联邦商标注册一定的价值和意义，主要是以下两种。

首先，商标注册证具有初步证据效力。

取得联邦商标注册后，注册证在三个方面具有初步证据的效力：一是证明注册的商标和该商标注册的有效性；二是证明所有人对该商标的所有权；三是所有人在商业活动中在特定商品或服务上，按照注册证中列明的条件和要求使用该商标的排他性的权利。 [32]这一初步证据效力，与商标注册制度在英国、法国刚出现时所发挥的对已经存在的商标权进行宣示、证明的作用，并没有什么差别。

其次，商标的注册申请被视为"建设性使用"（constructive use）。

"建设性使用"是《兰哈姆法》中所使用的概念，它赋予使用人的是一种就该商标在全国范围内在特定商品或服务上对抗他人的优先权。 [33]注册申请被视为建设性使用的条件是该商标的成功注册。 [34]这种优先权不能对抗的人包括三种没有放弃其商标的人，分别是：在该申请之前已经使用该商标的人；在该申请之前已经提交注册申请，且其注册申请在审理或后经核准注册的人；在该申请之前已经提交国外的商标注册申请，并由此享有优先权，且按照《兰哈姆法》相关规定提出注册申请，且其注册申请在审理或后经核准注册的人。 [35]除了这三种没有放弃其商标的人，"建设性使用"所赋予的优先权可以对抗其他所有的人。

注册申请被视为建设性使用，并赋予申请人优先权，对于基于商标使用意图提出注册申请的申请人更为有利。因为对于基于商标使用提出注册申请的申请人来说，他对商标进行使用的事实发生在申请注册之前，他完全能够以其在申请注册之前的商标使用行为来对抗他人。因此，虽然《兰哈姆法》在相关规定中并没有区分两种申请注册的方式，但实际上，这一规定的作用和意义体现在基于商标使用意图提交注册申请的申请人身上。

基于商标使用意图提出注册申请的申请人，在其提出申请之时，其商标尚未在商业活动中使用，其最终取得注册所依赖的商标使用的事实必然发生在其提出申请之后至提交商标使用声明之前这段时间。假设一种情形，在申请人基于使用意图提交商标注册申请之后，且在其将商标使用于商业活动之前，有他人在商业活动中使用了该商标，且在相同或类似的商品或服务上。显然，他人在商业活动中对商标的使用先于申请人，依据在先使用取得商标权的原则，商标权应该由他人享有。但依据《兰哈姆法》的相关规定，只要申请人能够按照程序最终取得注册，即使其在商业活动中使用该商标的真正的时间晚于他人，但申请人的商标注册申请被视为建设性使用，并赋予申请人就该商标在全国范围内对抗他人的优先权，该他人显然不属于不能对抗的三种人的范围，所以申请人的优先权能够对抗他人，该商标权仍是由申请人取得。

在上述美国联邦商标注册的两种主要价值中，虽然商标注册证的初步证据效力，与英法早期商标注册制度的作用并没有不同，从而体现了与商标注册制度早期相同的命运和轨迹，但商标注册申请被视为"建设性使用"，却是美国联邦商标注册制度的创新，这一创新为在后的商标使用基于在先的申请对抗他人晚于该申请但早于该使用的商标使用提供了可能。这也使美国联邦商标注册的意义在使用取得商标权原则下突破了对已经存在的商标权的宣示、证明的价值局限，而对商标权的归属能够有所影响。

TRIPS将对商标注册所依赖的"商标使用"的内涵和范围的具体解释交给各成员，作为TRIPS第15条第3款具体实施的典型代表，美国联邦商标注册制度对注册所依赖的商标使用的阐释就值得进一步研究。这一解释不仅体现在《兰哈姆法》中，体现在《商标审查程序手册》中，也体现在司法案例中，且在不断发展的社会实践的基础上不断地修改和完善。

（一）《兰哈姆法》的规定-原则性解释

美国《兰哈姆法》首先将满足注册要求的商标使用定义为"商业活动中的使用"（use in com-merce）。 [36]进而又将"商业活动中的使用"的含义具体解释为"在正常的贸易过程中的真诚使用"，而不包括"仅仅为对一个商标保有权利而进行的使用"。 [37]

在这一抽象规定的基础上，《兰哈姆法》对符合注册要求的商业括动中的使用区分商品商标和服务商标进行了具体的说明。对于商品商标来说，在满足下述两个条件时，该使用就被视为在商业活动中的使用：（1）该商标以任何方式显示于该商品（the goods）上，或该商品的容器（containers）上，或与该商品相关的展示（display associated therewith）上，或附加在商品上的标签（tags or labels affixed thereto）上，或商品的性质决定上述方式不适合时，该商标显示于与该商品或其销售有关的文件上；（2）该商品在商业活动中被销售或运输。 [38]对于服务商标来说，该商标使用或展示在服务的有偿提供和广告中，且该服务在商业活动中被提供或者该服务在两个州以上的地区或者在美国和一个外国被提供，且提供服务的人也是在商业活动中经营该项服务的人。 [39]

（二）《商标审查程序手册》的规定-证据形式的细化

《兰哈姆法》虽然对商标使用进行了解释，但其解释仍然是较为原则的，在实践中，商标使用最终体现为哪些可以被接受的使用证据形式，这都由《商标审查程序手册》（Trademark Manual Examining Procedure,缩写为TMEP）列明。《商标审查程序手册》是美国专利商标局进行商标审查的具体依据，该手册经过多次修改，目前使用的是2013年 10月公布的版本。这一手册将《兰哈姆法》中关于商标注册的方方面面的问题逐一细化，其中的第904节包含了可以和不能作为商标使用证据的几种形式。

可以作为使用证据的形式包括：（1）通过标签将商标使用于商品或商品容器上时的标签；（2）印在商品、商品的容器或附在商品或容器上的标签上的商标；（3）在商品包装上的商标的使用；（4）在没有替代证据的时候，CD、DVD等电子和数字媒体证据；（5）使用于电脑软件、电影、录像的商标证据；（6）与准备出售的商品有关的一个展示（display）；（7）目录；（8）电子版展示，即显示商品、与该商品联系的商标，以及提供订购商品方式的网页；（9）手册；（10）其他不适宜在商品、包装、展示上使用商标时的商标使用证据；除此之外，还包括其他一些特殊的商标，比如声音商标、气味商标，动态商标的使用证据。 [40]不能作为商标使用证据的形式包括：（1）商标的照片或者描绘；（2）广告宣传材料；（3）插入商品包装中的材料。 [41]

该手册不仅列举了上述的关于商标使用证据的形式的名称，而且对各种使用形式的详细内容进行了细致的解释，并以此作为商标审查中对商标使用证据是否满足注册要求作出判断的依据。

（三）案件裁定的解释-以"网页"中的商标使用为例

《兰哈姆法》是美国联邦商标注册制度的基本法律，而《商标审查程序手册》则是商标审查的具体依据，但不论是对前者的解释，还是后者的完善，都是在商标案件的审理中完成的，这才是美国普通法中"法官造法"传统的延续。笔者以"网页中的商标使用"为例， [42]来研究在美国联邦注册所依赖的商标使用的解释中，案件裁定的核心作用。

1.案件裁定形成的规则

在美国《商标审查程序手册》所列的可以作为使用证据的形式中，包括"显示商品，与该商品联系的商标，以及提供订购商品方式的网页"。这一证据形式的认可及判断标准的形成则始于Dell案件。 [43]

该案申请人基于意图商业使用申请注册"QUIETCASE"商标，并按时提交了一份其网站网页的打印件，并主张该证据是其商标与特定商品相关联的一个展示（display），属于《兰哈姆法》中所规定的"商业活动中的商标使用"。商标审查员认为申请人提交的证据不构成一个与特定商品相关的展示，因此驳回了注册申请，申请人上诉到商标审查评审委员会（．Trademark Trail and Appeal Board,缩写为TTAB），TTAB审理后作出裁定，推翻了原来的驳回决定，这也是本案的终局裁定。 [44]

在这一裁定中，TTAB在对另一案件， [45]即Land's End案件裁定的推理过程进行分析的基础上，总结出对网页中商标使用的判断标准，即"展示了一个商品并提供该商品的订购方式的网页，只要该商标以能够与该商品相联系的方式出现在该网页中，该网页就能够构成与商品有关的展示"。 [46]

在该案审理时所适用的TMEP第三版的第904.06 （a）节中规定，审查员应该接受目录或类似商标使用样本作为与商品有关的展示，只要：（1）它包含相关商品的一个图片；（2）它显示该商标足够靠近该商品图片使两者相关联；（3）它包含订购该商品的必要信息（比如电话、邮寄地址、电子邮件地址）。 [47]Dell案件裁定将该三条判断标准适用于网页中的商标使用，从而为判断网页中的商标使用是否满足注册商标的要求提供了标准和方法。

2．成文法规对案件裁定的吸收及其发展

在Dell案件审理时所适用的TMEP第三版中，还没有关于电子版展示作为商标使用证据的相关内容。而在Dell案件中，TTAB总结出对网页中商标使用的判断标准后，TMEP很快作出反应，在2005年4月公布的第四版中，就增加了第904.06（b）节内容，该节标题为"电子版展示作为商标使用样本"（Electronic Displays as Specimens for Trademarks），在该节下规定了上述对网页中商标使用的判断标准，并进行了详细解释，而在该节结束时标明，引用的是Dell案件的裁定。因此，可以说Dell案件是美国联邦商标注册中依据网页商标使用提出注册申请的第一案，正是这一案件，促成了TMEP的这一增补，也由于这一案件，电子的商标展示作为商标使用的证据开始受到关注。

从首次规定电子展示作为商标使用证据的第四版到目前实行的2013年10月版，TMEP又经过了七次修改，而在这七次修改中也都涉及到电子展示作为商标使用证据的判断问题。第五版以后，规定电子展示的章节均改为第904.03（1）节，而其内容也一次比一次丰富，依据新案例中出现的新的情况和问题，增添了很多在其他情况下的处理准则，但上述的最初被吸收到TMEP中的基本判断标准一直存在，没有变化。

（一）"商标使用"被解读的方式

美国联邦商标制度对注册所依赖的"商标使用"含义的解读，一方面是成文的规定，包括美国联邦法律中的原则性规定，也包括美国联邦商标审查规则中的细化，另一方面是在案件审判中形成的规则，而更为关键的是，这两个方面又是互相转化的。

成文的规定，包括《兰哈姆法》和《商标审查程序手册》的相关内容，都在具体的案件审理中得到解释，并被用来判断特定案件中的商标使用是否能够满足注册的要求。成文法规通过案件审理中的解释而在具体案件中得到适用，这种转化方式，正是普通法中"法官造法"传统的发挥，而案件审理中形成的判断规则为《商标审查程序手册》所吸收并被成文化，这种转化的效率无疑是值得称赞的。

以上文所讨论的"网页中的商标使用"为例，判断该种使用是否满足联邦商标注册要求的规则，是在2004年8月12日终结的Dell一案中形成的，而在 2005年4月公布的第四版《商标审查程序手册》即作出反应，将这一新形成的规则纳入其中。而且，从2005年的第四版到目前适用的版本，《商标审查程序手册》在8年间做了7次修改，而每次修改均涉及对网页中商标使用是否满足注册要求的判断，根据实践中案件审理形成的规则不断丰富、细化对这种使用形式的判断准则。

美国联邦商标注册依赖的"商标使用"的规定和解释，其详尽和细致是惊人的，这种详尽和细致的实现，是不同层级的法律法规和生动的司法实践活动所共同形成的，而这种共同作用又不是简单的静态结合，而是动态的互相影响和不断发展。通过这样的方式，美国联邦商标注册所依赖的"商标使用"得到了较为清晰、明确的阐释，为相关法律程序中的各方，包括商标注册申请人、商标审查员、法官等等，提供了更为有效的指导。

（二）对我国的启示

我国商标权的取得采取注册制，"商标使用"并非取得注册的关键性因素，但不可否认的是，"商标使用"这一概念，同样在我国商标法律制度中处于核心的位置，在各种商标法律程序中，往往涉及到对商标使用的判断，比如在依据"连续3年停止使用"而提出的商标撤销程序中，比如主张由于使用而使商标取得一定知名度的情形中，都需要对商标使用作出判断。

而我国的商标法律制度对"商标使用"的规定和解释又如何呢？2013年8月30日，我国新修订的《商标法》第48条吸收了原来《商标法实施条例》第3 条的内容，将"商标使用"原则性解释为"将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为"。而在我国商标局和商标评审委员会的关于商标审查、商标评审的细则规定中，并没有对"商标使用"的认定和判断提出具体的标准或准则。可以说上述《商标法实施条例》中对"商标使用"的界定是我国成文法规中仅有的对"商标使用"进行判断的标准，而该条规定，仅仅列举了商标使用的几种情形，对 "商标使用"这一概念本身并没有阐释，对具体情况下商标使用的判断也没有列出具体要求。因此，当面对商标使用的具体情形时，如何判断仍然是模糊的。

当然，美国与我国商标权取得传统和制度差异极大，虽然很多学者主张修改我国的商标注册制度，突出商标使用的作用，但笔者要说的是对于我国商标使用制度来说具有价值的，并非是美国联邦商标注册制度中"商标使用"的具体内容，而是其所传达出来的两个方面的信息，一是对成文规则的重视和尊重，二是实现成文规则详实的途径。

我国虽然是成文法国家，但在商标制度中商标使用的相关判断规则方面，远远没有美国联邦商标注册制度中那样详实。作为一个普通法国家，法官在裁判案件中依据的理由和作出的判断，能够作为先例在之后的案件裁决中被引用并作为审判的依据，但在美国的商标制度中，法官在审判中创造的原则和规则仍会被《商标审查程序手册》所吸收，从而形成成文的规则。虽然这并没有改变"法官造法"的本质，但其中透露出来的是对成文规则的重视和尊重，一个法官的判决就已经能够作为法律被引用的国家尚且如此，遵行成文法传统的我国又如何能够坦然地面对商标法制度中对于"商标使用"如此简陋的规定呢？

另外，美国联邦商标注册所依赖的"商标使用"规定的详尽是通过定期将商标案件中形成的规则吸收进《商标审查程序手册》中来实现的，这样的途径使商标成文的规则随司法实践的变化和要求而不断得到充实。将司法实践中的判断规则纳入成文法系统，并由此使成文法得到更新和丰富，这对我们也许并无新意，但如果这样的方式和途径是可以得到肯定的，那么关键的问题就变成这一过程的践行，或者如何去践行。美国联邦商标注册制度中《商标审查程序手册》依据商标案件的裁定定期进行修改，不断将司法实践中的判断规则纳入成文法系统的做法，无疑是我们的榜样。

注释:

[1]苏喆："把握公平与效率的双重价值取向-论我国商标权取得制度的完善"，载《知识产权》2012年第3期，第41-47页。

[2]王莲峰："商标的实际使用及其立法完善"，载《华东政法大学学报》2011年第6期，第21-27页。作者以"商标实际使用"为题，但在正文论述中使用的时而是"商标使用"，时而是"商标实际使用"，可见，在作者的论述中，"商标实际使用"等同于"商标使用"。

[3]参见付继存：《商标法的价值构造研究-以商标权的价值与形式为中心》，中国政法大学出版社2012年版，第169-172页。这里出现的虽然是"真实使用"，但"真实使用"与"实际使用"乃是同义，除了两者在字面含义上的一致，该书中也有所证明，作者在论述维持商标权的使用形态只能是真实使用时，以我国法院在维持商标权案件中的判断标准为例，而我国的判断标准正是"是否实际使用"。

[4]吴汉东等：《知识产权基本问题研究》（分论），中国人民大学出版社2009年版，第377页；彭学龙："寻求注册与使用在商标确权中的合理平衡"，载《法学研究》2010年第3期，第149-162页。

[5]15 U.S.C.A. §1051（b）（1）（West2009）．相关内容的英文原文为："A person who has a bona fide intention,……，to use a trade-mark in commerce may request registration of its trademark on the principal register……".

[6]这两种表达其实是从不同的角度作出的，关于这一项禁止的TRIPS原文是actual use of a trademark shall not be a condition for fil-ing an application for registration，其直译为"一商标的实际使用不得作为提交注册申请的一项条件"，这一翻译的表达是从申请人角度作出的，但如果从接受商标注册申请的有权机关角度来看，收到注册申请并不是商标注册申请提交阶段的完成，只有有权机关作出接受该申请的判断后，商标注册申请的提交才算完成，因此，有的中文版本将其翻译为"一商标的实际使用不得作为接受申请的一项条件"，参见中国人民大学知识产权教学与研究中心，中国人民大学知识产权学院编：《知识产权国际条约集成》，清华大学出版社2011年版，第374页。

[7]彭学龙："寻求注册与使用在商标确权中的合理平衡"，载《法学研究》2010年第3期，第154页。

[8]同注7引文，第151页。

[9]同注7引文，第151页。

[10]张玉敏："论使用在商标制度构建中的作用-写在商标法第三次修改之际"，载《知识产权》2011年第9期，第4页。

[11]王春燕："商标保护法律框架的比较研究"，载《法商研究》2001年第4期，第13页。

[12]李艳："论英国商标法与反不正当竞争法的关系"，载《知识产权》2011年第1期，第108页。

[13]同注12引文，第108页。

[14]同注12引文，第108页。

[15]同注12引文，第108页。

[16]同注11引文，第13页。

[17]英国1994年《商标法》第2条第1款。

[18]英国1994年《商标法》第2条第2款。

[19]同注11引文，第13页。

[20]德国1995年《商标和其他标志保护法》第4条。

[21]在这里需要说明的是，美国商标法制度是一个庞大而复杂的体系，既包括普通法又包括制定法，既包括联邦一级的商标法制度，又包括州一级的商标法制度。而《兰哈姆法》仅是美国联邦商标注册制度的成文法基础，因此，虽然《兰哈姆法》在美国商标法领域具有非常重要的地位，但却不是美国商标法的惟一渊源。

[22]J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition vol. 1，Ch. 5，20 （4th ed.，West 1996）.

[23]15 U.S.C. A§1051 （a）（1）（West 2009）．

[24]15 U. S. C. A.§1051（a）（2），（3） （West 2009）．

[25]15 U. S. C. A. § 1063 （h）（1）（West 2009）．

[26]15 U. S. C. U.S.C.A. § 1051 （b）（1）（West 2009）．

[27]15 U. S. C. A.§1051 （b）（2），（3） （West 2009）

[28]15 U.S.C.A. §1063 （b）（2）（West2009）

[29]15 U. S. C. A. § 1051（d）（1）（West 2009）．

[30]Id.

[31]15 U. S. C. A. §1051 （d）（4）（West2009）．

[32]15 U. S. C. A.§1057（b）（West 2009）.

[33]15 U. S. C. A.§1057（c）（West2009）．

[34]Id.

[35]Id.

[36]15 U. S. C. A. § 1051（West 2009）.

[37]15 U. S. C. A.§1127 （West 2009）

[38]Id.

[39]Id.

[40]Trademark Manual Examining Procedure,§904.03 （2013）.

[41]Trademark Manual Examining Procedure, § 904.04 （2013）.

[42]选择"网页中的商标使用"，是因为对于商标法律制度来说，网络是随着科技的发展而带来的新的商标使用环境，如何将这一新环境中出现的商标使用情形纳人现有的商标法律制度中进行评价是这一传统制度所面临的课题。这种使用方式是否满足美国联邦商标注册的要求，以及如何进行解读，正是这一制度如何应对新问题的实例，也是对满足注册要求的商标使用具体要求的一种细化。

[43] In re Dell Inc．，71 USPQ 2d 1725，（TTAB 2004）．

[44]在USPTO官方网站查询到的该案情况显示该案在2004年8月12日终结。

[45]Lands' End, Inc.v. Manbeck, 797 F. Supp. 511，24 USPQ 2d 1314 [E. D. Va. 1992）．

[46]In re Dell Inc.，71 USPQ 2d at 1727.

[47]Id.

来源:《比较法研究》2014年第2期