试论政治犯罪不引渡原则

关键词: 政治，犯罪，引渡

内容提要: 本文从政治犯罪不引渡原则的内容、分类等方面探讨了政治犯罪的界定，分析了政治犯罪不引渡原则局限性的产生和表现，展望了该原则的历史命运，并提出了一些完善措施。

21世纪将是国际刑事司法协助获得较大发展的时代，而引渡制度作为国际刑事司法协助体系中最重要、适用最普遍的一种制度，自然处于发展和变革的前沿。当然，作为国家主权的一种让渡形式，引渡制度的适用也不可随心所欲。经过长期以来的引渡实践，在相当数量的国际公约和国家之间的双边条约中，已经形成了为数不少的引渡规则，其中有些规则更由于其法定性、实体性和普遍性而形成为国际社会公认的引渡原则。在这些引渡原则中，可以说，政治犯罪不引渡原则 [3]是普及程度最高的，也是法律地位最高的，它甚至在许多国家的宪法中都占有一席之地，这是为其他引渡原则望尘莫及的。这一事实说明，政治犯罪不引渡原则从性质上看，已超出了纯粹的引渡领域，而上升为国家的重要对外政策，即使是《世界人权宣言》第14条也规定"一、人人为避迫害有权在他国寻求并享受庇身之所。二、控诉之确源于非政治性之犯罪或源于违反联合国宗旨与原则之行为者，不得享受此种权利。"从而明确规定了对政治犯实行庇护的制度。有意思的是，与其获得立法承认的普遍性不相协调的是，它同时也是引渡实践中争议最大的问题，比任何其他的引渡原则都承载着更多的非法律性因素。在我国《引渡法》即将出台之际，对政治犯罪不引渡原则进行详尽的理论考察，无疑对深入理解和准确实施未来的《引渡法》大有裨益。

（一）政治犯罪的内容

尽管政治犯罪不引渡原则在国际引渡条约和国内立法上得到普遍采用，但究竟什么是政治犯罪，无论是引渡理论还是引渡立法，都未作明确界定，这种理论上和立法上的不确定性必然影响着政治犯罪不引渡原则的实践。也有极少数国家在引渡立法中对政治犯罪的定义作了明文规定。例如，1929年德国引渡法曾就政治犯罪下过定义："政治犯罪系直接以国家之安全与存在为目的，以政府首长或官员为对象，反对依据宪法而成立之机构，危害人民之投票或选举权利，破坏与外国间之友好关系之犯罪。"{1}我们认为，政治犯罪有广义与狭义之分，而这两种外延不同的概念又与政治犯罪不引渡原则的内容有着直接的联系。

早期的政治犯罪不引渡原则的内容通常仅仅针对"政治犯罪"。例如，1870年《英国引渡法》第3条第1项规定就移交逃犯而言，下列限制应予遵守：1．如果被要求移交者所犯罪行属政治性质，或如果他能向地方治安法官或向其基于人身保护状出庭的法院或向大臣作出可信证明，证明对他提出的移交请求实际目的在于就一项政治性质的犯罪对之进行审判或惩罚，则该逃犯不予移交。随着这项原则的逐步推广适用，其内容也在不断丰富，形成了政治犯罪不引渡原则的引申条款，即理论界所谓"政治迫害条款"，有些学者也将其称为"政治追诉条款"。{2}例如，1957年《欧洲引渡公约》第3条第1款规定："如果被请求方认为，请求引渡所针对的犯罪是一项政治犯罪或与政治犯罪有关的犯罪，则不得准予引渡。"同条第2款又规定："如果被请求方有充分理由相信，就一项普通刑事犯罪提出的引渡请求是为了对某人基于其种族、宗教、国籍或政治见解进行追诉或处罚，或该人的地位可能因上述原因受到损害，适用前款同样的规则。"这一条款已经被公认为当代引渡立法中政治犯罪不引渡原则的当然补充，成为政治犯罪不引渡原则不可或缺的一项内容。我国签订的双边引渡条约中，除《中俄引渡条约》外，也都规定了这一条款。正如学者所指出的，这一条款的着眼点"不是引渡请求所针对的犯罪的政治性质，而是请求国诉讼活动或者引渡目的的政治性质。"{3}

从上文对政治犯罪不引渡原则内容的介绍，我们就可以初步得出结论：狭义的政治犯罪也就是传统意义上的政治犯罪（关于此类政治犯罪的理解，详见下文）；广义的政治犯罪除狭义的政治犯罪外，还包括可能导致犯罪人被移交至本国后受到政治迫害或不公正审判的犯罪。无论在引渡理论还是引渡实践中，都是狭义的政治犯罪引起的争议较多。因此，为方便叙述起见，下文中的政治犯罪仅指狭义的政治犯罪。

如前所述，引渡立法中鲜见对政治犯罪下定义，其原因正如学者所指出的，"这样一个概念在与同时存在着个人权利与国家权利的关系、国家与国家的关系、国家利益与国际公共秩序的关系以及个人与国际公共秩序的关系的引渡问题联系起来后，更容易因某种动机或需要的原因而变得捉摸不定。"{4}前述《德国引渡法》中对政治犯罪所下的定义在适用中就曾出现过困难，法院不得不以政治迫害条款对其加以补充。{5}可见，明确政治犯罪的定义是适用政治犯罪不引渡原则最重要的前提条件。

（二）政治犯罪的分类

国际条约与引渡国内立法，特别是大陆法系国家，通常将政治犯罪分为纯粹政治犯罪（purely political offenses）与相对政治犯罪（relative political offenses）。所谓纯粹政治犯罪，又称纯政治犯罪，是指涉及政治或具有政治性质、从而被认为属于政治犯罪的普通犯罪。{6}相对政治犯罪又可分为复合政治犯罪和牵连政治犯罪。前者是指行为人出于政治目的或动机所实施的、或者其犯罪情节或行为手段具有政治性质，而形式上符合普通犯罪构成要件的政治犯罪。后者是指从主客观方面都构成纯粹的普通犯罪，但与某种政治行为有牵连关系的犯罪。例如，1833年《比利时引渡法》第6条第1款规定："在这些条约中须明确规定，外国人不得因引渡前的政治犯罪、与此种犯罪有关的其他行为以及本法未予规定的重罪或轻罪而受到追诉或惩罚；否则，任何形式的引渡或临时逮捕都将遭到拒绝。"1957年《欧洲引渡公约》第3条第1款也规定："如果被请求方认为，请求引渡所针对的犯罪是一项政治犯罪或与政治犯罪有关的犯罪，则不得准予引渡。"有时，政治迫害条款所涉及的犯罪也被视为牵连政治犯罪的一种。{7}

1．关于牵连政治犯罪

我们认为，纯粹政治犯罪和相对政治犯罪完全可以涵盖政治犯罪，不必对相对政治犯罪再行划分。依我们理解，所谓牵连政治犯罪这一概念并不具有独立存在的意义。依照前面学者的观点，牵连政治犯罪可以分为两类：一是犯罪所侵犯的客体、犯罪的表现形式以及犯罪人的主观心理状态均不具有政治特点，因而是纯粹的普通犯罪，但是，如果把该犯罪与其他刑事案件联系起来加以考察，就会发现该犯罪与某一政治行为有牵连关系的"政治犯罪"；二是政治迫害条款所涉及的犯罪。以下我们就来对这两类"牵连政治犯罪"逐一进行详细分析。

先来看第一种"牵连政治犯罪"。证明该种形式的政治犯罪的例子是：某甲以营利为目的盗窃大量纸张，然后又将这些纸张卖给某地下政治组织用来印刷反对现政权的宣传品。这种观点认为，某甲的盗窃行为孤立地看是不具有政治性的，只有把它同所窃物被用来进行政治宣传这一事实联系起来，才能看出其政治特点。{8}我们认为，如果行为人盗窃纸张与卖给地下政治组织用来印刷反对现政权的宣传品的行为都是出于营利的目的，则只构成单纯的盗窃罪，在行为人将纸张盗出之后卖出之前，即已完整地构成盗窃罪，与其后买主的行为早已脱钩，即使买主用行为人盗窃来的纸张印刷政治性的宣传品，也与行为人再无任何法律关系。如果行为人的行为因此被认为是具有政治特点，则其行为就被人为地无限延伸了。以此类推，被认为犯罪行为具有政治特点的行为人会大大增加，而这个结论自然是不合情理的。从法律上看，我们相信任何一个国家的法律都应当具有分辩政治特点的犯罪与不具有政治特点的犯罪的能力，而不致将此种行为生拉硬扯为政治犯罪的一种。另一方面，如果行为人盗窃纸张时是以营利为目的，而将其卖给地下政治组织时则在明知其用途的情况下为之，则行为人的行为性质已经发生了变化，成为地下政治组织印刷非法宣传品的共犯，其行为也构成了复合政治犯罪--真正意义上的政治犯罪。

再来看第二类"牵连政治犯罪"。如果说，在第一类"牵连政治犯罪"中，行为人的客观行为还与政治有着遥远的关系的话，那么，在这一类"牵连政治犯罪"中，行为已完全属于普通犯罪，与政治没有丝毫关系；唯一与政治有关的因素都是基于行为人的犯罪行为之外产生的。再者，我们已将其归入广义的政治犯罪之列。

综上，我们认为，前述所引1833年《比利时引渡法》与1957年《欧洲引渡公约》条文中所述"与政治犯罪有关的犯罪"并非指牵连政治犯罪，而仅指复合政治犯罪（相对政治犯罪）。 [4]与此相适应，同一条文中的"政治犯罪"一词仅指纯粹政治犯罪，不包括复合政治犯罪。我们这种理解与有的学者不谋而合。例如，台湾学者陈荣杰认为，"1942年英国（科威特）与沙特阿拉伯引渡条约第3条第1款规定：'政治犯不可引渡。'又如1961年美国与巴西引渡条约第5条第6款规定：'请求引渡之犯罪具有政治性者，不得为引渡之准许。'虽然上述条文未指明系纯粹（purely）政治犯，但应作如是解释。""多数条约将政治犯不引渡原则除适用于纯粹政治犯外，并适用于相对政治犯，例如1956年以色列与意大利引渡暨刑事案件之司法合作公约第4条规定：'政治犯或与其牵连之行为不可引渡'。上述条文中所谓'与其牵连之行为'即指相对政治犯。""相对政治犯是复合犯罪（complex crimes）……"{9}

2．关于纯粹政治犯罪

纯粹政治犯罪的判断并不困难。在西方刑法理论中，对于纯粹政治犯罪，有主观说和客观说两种理解：

（1）主观说以自由主义为基础，认为自由主义者以怀有崇高理想和非自利动机作为政治犯罪的核心，因此，犯人的目的是衡量政治犯罪的唯一标准。例如，M·barthou认为："政治犯系因受政治情感之影响而违反法律之犯罪。"{10}着重强调了政治犯罪的主观方面，即"受政治情感之影响"。

（2）客观说认为，政治犯罪的决定因素在于客观上的违法性。例如，德国著名刑法学家李斯特就认为，危害本国或外国安全、直接针对政府首脑、侵犯公民政治权利的犯罪，才是政治犯罪。Pasquale Fiore也曾说："政治犯罪系破坏国家基本法律秩序、权力分配、人民权利及社会秩序之犯罪。"{11}根据客观说，国家成为一切政治犯罪的客体，政治犯罪侵犯的是国家利益的权利。因此，针对国家的行政、其他权利和特权的犯罪便不够政治犯罪的标准。{12}

目前，在判断政治犯罪的标准中，以客观说拥有较大的市场。例如，著名国际刑法学家巴西奥尼就认为，纯粹政治犯罪"通常是侵犯主权国家或者它的政治组成部分的行为，它是反对政治的、宗教的或者种族的意识形态或其支撑结构的行为，没有任何普通犯罪的成分。与私人的罪错不同，上述政治行为之所以被贴上犯罪的标签是因为：寻求获得保护的利益是主权国家或者公共秩序。"{13}纯粹政治犯罪是最典型的政治犯罪，它所侵犯的客体是统治者最着意加以保护的、最敏感的利益，这种政治犯罪直接关系到统治者的统治能否进行下去。因此，各国有关机构有时甚至对行为人的主观方面置之不理。正如意大利学者卡泰拉尼所指出的，"事实上，行为人在实施这种犯罪时可能并不试图分割国家的政治利益，而只是为了营利或出于简单的报复心理等等，但是这丝毫不影响这种犯罪的本质，它仍具备并保留着政治性质。"{14}

需要注意的是，根据各国公认的做法，引渡案件中的"政治犯罪"应由被请求国来解释，被请求国根据本国的法律制度和自己的裁量对犯罪性质作出判断，并决定是否动用政治犯罪不引渡原则。但是，许多国家对国内法中的政治犯罪都要求主客观方面必须同时具备。例如，日本现行刑法第77条规定："以破坏国家的统治机构、排除国家对领土的主权以行使权力，以及其他破坏、扰乱宪法确定的基本统治秩序为目的而实行暴动的，是内乱罪。"美国刑法中叛国罪的构成也须以"为实现武力谋反计划的目的"或"不忠的目的"{15}为构成要件。与此矛盾的是，各国对国际刑法中的政治犯罪--也就是在请求国构成政治犯罪的犯罪--并不要求行为人在主观上必须具有政治目的（如前引意大利学者卡泰拉尼的观点）。可见，各国对引渡中的政治犯罪的判断并不完全等同于其国内的政治犯罪概念。具体而言，引渡中的政治犯罪较之国内刑法中的政治犯罪范围要大，同样的行为，在引渡中能够成立政治犯罪，而根据国内刑法却未必能够成立。在确定引渡中的政治犯罪是否成立时，被请求国除考察行为的法律要件外，还要根据本国的利益和需要从多方面进行裁量，而这就又要涉及一些非法律的因素。对此，我国有学者精辟地阐述道："人们普遍认为，引渡中的政治犯罪概念与国内刑法上的政治犯罪概念有所不同，前者着眼于保护的目的，后者则主要出自于处罚的目的。"{16}这段话揭示了政治犯罪的概念在各国都内外有别的根本原因。

从外延上看，纯粹政治犯罪通常包括判国罪、内乱罪、间谍罪、窃取国家机密罪、破坏选举罪等。各国之所以公认这几种犯罪为纯粹政治犯罪，是因为它们符合纯粹政治犯罪的特点：首先，从犯罪客体和对象上看，纯粹政治犯罪的侵犯客体仅限于国家利益，换言之，受害人仅为国家，个人的权利不应直接受其影响；其次，从犯罪手段上看，纯粹政治犯罪的手段通常不包含暴力，即使包含暴力，也不是针对特定的人或人群实施的，通常不会导致个人的生命、健康等基本权利受到侵害， [5]正因为如此，纯粹政治犯罪有时被认为具有较普通犯罪为低的伦理非难性或社会危害性；再次，从犯罪动机和目的来看，纯粹政治犯罪的主观方面通常以追求公共利益为动机（当然也有完全出于个人目的的），甚至包含有人道主义的因素。

近年来，对纯粹政治犯罪限制越来越多，使其种类呈现逐渐减少的趋势。例如，行刺条款、《防止及惩办灭种罪公约》等一系列以国际犯罪为惩治对象的国际公约，都从不同的角度限制了纯粹政治犯罪的成立，缩小了其适用范围。从纯粹的政治犯罪到非政治犯罪的性质转变中，我们认为，以犯罪手段所起的作用最为显著。 [6]换言之，许多本来意义上的纯粹政治犯罪，在行为人的主观动机和目的以及行为侵犯的客体方面不发生变化的前提下，仅仅由于其犯罪手段中包含了不应有的暴力，不符合前述构成纯粹政治犯罪对犯罪手段的要求，从而被排除出政治犯罪的范围，不能适用政治犯罪不引渡原则。例如，1927年《法国引渡法》第5条"不予引渡的情况"第2项就明文规定："犯罪具有政治性质或请求引渡出于政治目的。在暴动和内战期间，为本方事业而参加战斗的任何一方所实施的行为，只有在构成战争法所禁止的丑恶的野蛮行为或破坏行为时，才得予以引渡，且只能在内战结束后引渡。"突出地体现了犯罪手段在可否成立政治犯罪、从而被免除引渡的判断中所起的作用，表现出人道主义精神在政治犯罪不引渡原则中的突出地位。芬兰的有关法律也规定，采用凶狠残暴的方式或使用残忍手段的犯罪行为都不适用政治犯罪不引渡原则。造成以犯罪手段作为区分纯粹政治犯罪与非政治犯罪的主要标准的原因在于，随着社会文明的不断进步，人类对暴力的心理承受能力越来越弱了，大肆使用暴力的行为，即使是出于利他的动机，也难以令人类社会普遍接受。

3．关于复合政治犯罪

（1）认定复合政治犯罪的有关学说

复合政治犯罪与纯粹政治犯罪的区别主要有两方面：从侵犯的客体方面，西方刑法理论普遍认为，复合政治犯罪出于政治目的，既侵犯了国家利益，又殃及私人法益，故称之为"对于私人之犯罪"（private wrong），而纯粹政治犯罪仅仅侵犯了公共利益，构成"对于公众之犯罪"（publicwrong）；从犯罪的性质来看，复合政治犯罪通常表现为普通犯罪，其政治性蕴藏在某种犯罪构成要件中，纯粹政治犯罪则通常不表现为普通犯罪，而是表现为政治性质十分鲜明的犯罪。由于复合政治犯罪的外表类似普通犯罪，因此，对其判断较之纯粹政治犯罪要困难得多。

那么，复合政治犯罪的政治性质应从哪一方面的构成要件来认定呢？换言之，如何区分复合政治犯罪与普通犯罪呢？国际刑法理论界对此众说纷纭。有人认为应以犯罪动机为准，凡基于政治动机实施的犯罪即构成复合政治犯罪；有人认为，应以犯罪目的为准，凡基于政治动机并为政治目的而实施的犯罪即构成政治犯罪。 [7]然而，无论是政治动机，还是政治目的，都是行为人的主观意图。仅靠这些内部因素来判断行为是否构成政治犯罪，那么，所有的被请求引渡人都可以借口自己的行为构成政治犯罪而逃避引渡，这种结果无疑不利于开展国际刑事司法合作，不利于打击国际犯罪。因此，不通过客观行为反映主观动机或目的，只会使政治犯罪的认定陷入僵局。我国刑法一向坚持主客观相统一的原则，认为犯罪的主观方面支配着犯罪的客观方面；反之。主观方面又必须通过客观方面方可体现出来。这一点在国外对政治犯罪的引渡实践中也得到了承认。例如，意大利最高法院在1948年4月26日的一项判决中指出："政治原因应当外化于行为，它渗透在人们准备实现的目的中，而这种目的不应当同推动意志和行为的动机相混淆……人们应当注意的是从外部表现出来的给行为打上烙印的政治理由。"{17}也就是说，只有通过犯罪人的行为判断其真实目的是否是政治性的，才能正确地认定犯罪的性质是否政治犯罪。那么，犯罪人貌似普通犯罪的行为应当具备什么条件才能构成政治犯罪呢？对此，各国采取的标准不尽相同，且各有可供支持的引渡实践：

其一，普通犯罪附属说。普通犯罪附属说是英国首创的标准。根据这种学说，当普通犯罪行为成为政治动乱的组成部分或依附于政治暴动时，该普通犯罪行为即构成政治犯罪，不予引渡。也就是说，复合政治犯罪的构成必须符合两个要件：第一，必须有政治动乱存在；第二，引渡请求所针对的犯罪行为必须构成政治动乱的一部分，或依附于政治动乱而存在。但是，普通犯罪附属说在适用中既可能失之过宽，也可能失之过严；从犯罪行为发生的时间来看，如果请求国没有发生政治动乱，就无法适用政治犯罪不引渡原则。以此为标准，当某一犯罪人实施阴谋颠覆现政权、叛国、间谍等反政府行为时，也无法构成政治犯罪，显然对成立政治犯罪的要求过于严格，此其失之过窄之处。故此，在普通犯罪附属说的适用过程中，又逐渐出现了扩大解释，从而满足了被请求国扩大自己主权的需要。另一方面，从犯罪手段来看，普通犯罪附属说只要求行为构成政治动乱的一部分，依此标准，只要恐怖主义犯罪附属于政治动乱，自然也可构成政治犯罪，从而避免被引渡了，而这一结论是近代、特别是现代国际社会所不予承认的。此其失之过宽之处。因此，普通犯罪附属说已不能跟上现代引渡理论和引渡立法的潮流。

其二，受害法益说。受害法益说是法国判断政治犯罪的代表学说。根据此说，行为是否构成政治犯罪取决于被害法益的性质，因此亦称客观说。但是，受害法益说更适用于纯粹政治犯罪的判断，因为纯粹政治犯罪的受害法益与普通犯罪有明显的区别；然而在复合政治犯罪的判断中，这种学说难以判断行为是否具有政治性，因为复合政治犯罪本身就是普通犯罪与政治犯罪的结合，其犯罪客体为双重客体，既有国家安全，也有私人法益、社会公共法益等其他法益，依靠受害法益说根本无法准确地区分行为的性质。此外，受害法益说与普通犯罪附属说还有一个共同的缺陷，即对犯罪手段的忽视。这就意味着，如果行为人以恐怖主义手段侵犯国家安全，也可构成政治犯罪。因此，受害法益说仍然不能成为判断复合政治犯罪是否成立的标准。

其三，政治动机说。政治动机说是瑞士判断复合政治犯罪的代表学说。这种政治动机并不纯粹是主观领域的动机，而是通过客观行为表现出来的政治动机。它以被请求引渡人的政治信仰以及犯罪行为与政治目的之间的关系作为区分复合政治犯罪与普通犯罪的标准。例如，1892年《瑞士联邦引渡法》第10条第1项规定："政治犯不得引渡。但被请求引渡之犯罪行为基本上构成普通犯罪时不在此限，即使人犯声称具有政治动机或政治目标亦同。邦法院应就具体案件之事实自行决定之"。{18}然而，在具体适用中，所谓政治动机说实际上是一种主客观相统一说。在Wassilief一案中，瑞士联邦法院确立了复合政治犯罪成立的三项标准：第一，犯罪动机必须出于帮助或确保纯粹政治目标之达成；第二，犯罪行为（主要是貌似普通犯罪的行为）与政治目标之间必须具有直接的联系；第三，也是在适用中最重要的，即政治因素必须大于普通犯罪的成分。

政治动机说提供了在政治犯罪与普通犯罪并存的情况下判断行为性质的方法，也就是将客观犯罪行为与主观的政治目标结合起来加以考察，且强调二者之间的直接关系，兼顾了主、客观要件，是较为科学的标准。因此，它得到了多数欧洲国家如德国、比利时、意大利等国的认可。但是，政治动机说仍然存在着操作方面的缺陷，因为根据这一标准，行为是否构成复合政治犯罪要取决于普通犯罪与政治犯罪所占的优势孰大孰小：当普通犯罪所占的成分超出了其政治目的时，即认为行为仅构成普通犯罪，而不构成政治犯罪，应对其予以引渡。但是，在不同的国家、不同的情况下、从不同评判主体的立场出发，行为人为达到其政治目的而采取的普通犯罪的手段孰大孰小，会得出不同的结论，从而给予被请求国司法机关以过大的裁量权。这一问题拟于下文中详细讨论。

（2）认定复合政治犯罪的方法

我们以为，复合政治犯罪是否成立基本上可以政治动机说为标准，并结合受害法益说，即综合考虑主、客观两方面的因素。由于复合政治犯罪是纯粹政治犯罪与普通犯罪的混合体，无论是在犯罪构成的主观方面还是客观方面，都必然是纯粹政治犯罪的政治目的、纯粹政治犯罪行为与普通犯罪的非政治目的、普通犯罪行为交织在一起，因此，无论是主观方面还是客观方面，都必须分清其主流是普通犯罪性质还是政治性质，也就是要明确谁服务于谁的问题。具体而言：

其一，在犯罪主观方面，行为人必须具有政治目的。在复合政治犯罪中，普通犯罪目的与政治目的兼有，但是必须明确，二种犯罪目的并非等量齐观，普通犯罪目的必须服务于政治目的（确切而言是纯粹政治犯罪的目的），后者也对前者起着支配作用。正如前面所提到的，犯罪动机必须出于帮助或确保纯粹政治目标之达成。根据有关刑法理论，要构成复合政治犯罪，普通犯罪的犯罪目的通常为直接目的，而政治犯罪的目的通常为最终目的。

其二，在犯罪客观方面，行为必须具有政治性质。与政治动机说不同的是，政治性质具备与否并不依靠与普通犯罪所占优势孰大孰小来确定，而是根据政治犯罪行为与普通犯罪行为的关系加以确定。当普通犯罪行为服务于（犯罪手段）纯粹政治犯罪时，则构成政治犯罪；然而，反过来看，纯粹政治犯罪的行为通常不会服务于普通犯罪，只不过两种行为的表现形式有时会出现重合之处。那么，如何理解这里的"服务于"呢？我们认为，根据有关刑法理论，"服务于"主要是指普通犯罪行为作为纯粹政治犯罪的犯罪手段。例如，以谋杀的方法实施间谍罪，从表面上看，行为人既构成了谋杀罪，又构成了间谍罪，但是，谋杀行为只是行为人实施间谍罪的犯罪手段，服务于间谍罪，因此，应认定行为人构成间谍罪，行为具有政治性质。

在认定犯罪行为是否具有政治性质的过程中，还可以借鉴一个犯罪构成要件，这就是受害法益（也就是前面提到的犯罪客体）。如果犯罪行为侵犯的是国家主权和领土完整、国家安全等客体，在很大程度上可以证明犯罪行为具有政治性质，可以构成政治犯罪。

提到复合政治犯罪时，就有必要探讨一下恐怖主义犯罪。恐怖主义犯罪与复合政治犯罪具有十分密切的联系，在引渡活动中极易被混淆和误解。根据《中国大百科全书·法学》，恐怖主义是指个人或组织在国际间有意识地使用暴力制造恐怖，并以杀害或威胁杀害个人或人群的生命、破坏公私财产为手段，以实现某种政治或其他目的的行为。《简明不列颠全书》对恐怖主义所下的定义是：对各国政府、公众和个人使用令人莫测的暴力讹诈和威胁，以达到某种特定目的的政治手段。{19}本世纪以来，随着国际恐怖主义甚嚣尘上，许多国际公约都对其作了专门规定，以保证各国采取共同行动，严厉打击国际犯罪。早在1937年，《防止和惩治恐怖主义公约》就规定，恐怖行为一词是指直接反对一个国家，而其目的和性质是在个别人士、个别团体或公众中制造恐怖的犯罪行为。1971年《美洲国家组织关于防止和惩治恐怖主义行为的公约》规定："本公约内，绑架、谋杀和对根据国际法有义务给予特别保护的那些人的生命和人身安全进行其他袭击，以及同这些罪行有关的勒索，不论其动机如何，均应视为具有国际意义的罪行。"1977年《制止恐怖主义欧洲公约》则将恐怖主义犯罪界定为非法劫持航空器犯罪、危害应受国际保护人员包括外交人员的严重犯罪、绑架、劫持人质的犯罪、使用炸弹、火箭等危及人身的犯罪、以及企图参与或参与从事这些犯罪的共犯，等等。

无论国际刑法理论和立法对恐怖主义犯罪如何定义，对其性质如何归纳，有一点是共同的，即它们都承认恐怖主义犯罪的政治动机或政治目的，也恰恰是因为这一特征，恐怖主义犯罪与政治犯罪的关系才变得难以区分。应当明确的是，恐怖主义犯罪不可能是纯粹政治犯罪，而且二者之间的界限十分明显。但是，恐怖主义犯罪与复合政治犯罪却有颇多重合之处。例如，二者在主观上都具有政治动机或政治目的，在客观上都可能使用暴力或以暴力相威胁的犯罪手段，等等。然而，国际社会对二者的态度却有着天壤之别：对于政治犯罪，国家间通常会适用政治犯罪不引渡原则，对其拒绝予以引渡，甚至对被请求引渡人予以庇护；对于恐怖主义犯罪，国际社会则采取各国得而诛之的态度。因此，对二者加以正确的区分殊为必要。目前，国际刑法理论界对二者的区分可谓仁者见仁，智者见智，存在着相当程度的分歧。较之有关理论的优柔寡断，有关恐怖主义犯罪的立法反行一步，直接对恐怖主义犯罪作了明确立法规定，有效地避免了理论上的争议不休。例如，美国《1977年控制国际恐怖主义法案》以特别刑法的形式对恐怖主义犯罪作了规定；现行《法国刑法典》在刑法分则中单设了这一罪名；现行《德国刑法典》虽未在刑法典中单设恐怖主义犯罪，但是将各种常见的恐怖主义犯罪分散规定于刑法分则各章节条款之中；等等。有些学者指出："为了建立和加强各国在反恐怖主义斗争中的合作，使恐怖主义犯罪受到应有的惩处，人们必须避免因某些概念上的分歧而牺牲共同的实际需要。……因而各国在开创对恐怖主义犯罪的'非政治化'进程时，宁愿先不去探究恐怖主义的定义，而是以列举的方式指出，应当予以共同打击的恐怖主义犯罪的罪状。"{20}我们同意这种看法。但是，据我们看来，还可以对这种观点进行进一步的挖掘：为什么各国对恐怖主义犯罪的认同率如此之高？换言之，为什么各国在有关立法中所承认和规定的恐怖主义犯罪的罪名和罪状如此相似？这不能不重新回到对恐怖主义犯罪的概念（或者确切地说，是对恐怖主义犯罪的理解）上。我们以为，国际社会之所以将危害航空安全、绑架人质、爆炸等犯罪的性质认定为恐怖主义犯罪而非政治犯罪，主要原因在于二者在犯罪对象范围上的不同：以暴力为手段的政治犯罪侵犯的应当是特定范围的对象，它并不违反人类社会的共同价值观；而恐怖主义犯罪所侵犯的对象是不特定的，甚至可以说，随心所欲地滥伤无辜是其主要特征之一，这样它们无疑就违反了人类社会的共同价值观。正如意大利学者隆巴尔迪所指出的："恐怖主义是不分青红皂白的行为，它并不旨在打击那些被视为敌手的人，而是谋略制造动乱和恐惧，至于受害者是谁，它漠不关心。"{21}正因如此，国际社会才将这类犯罪规定为恐怖主义犯罪，不受政治犯罪不引渡原则的限制。

（一）政治犯罪不引渡原则局限性的产生

政治犯罪不引渡原则从产生之日，就面临着适用上的诸多问题。可以说，这一原则是引渡原则中最为复杂、不确定性最大的一项。早在1886年，有一位法学家就曾写道：没有一条规则象这个规则引起这么多的疑虑、谬误和讨论。{22}综观百多年来、特别是近年来，国际社会对政治犯罪不引渡原则的适用，我们不难发现，这个原则越来越陷入混乱，而这些混乱无一不与法律领域外的因素、主要是政治因素有关。于是我们不得不得出这样的结论。政治犯罪不引渡原则已经沦为新的政治交易工具。

从其历史沿革可以看出，引渡制度本身就是一种政治交易工具。中世纪欧洲的君主们专门将政治犯作为引渡的对象。正如有学者所说："窃贼和盗匪可以很容易地逃往外国，但起义者却遭到逮捕--所有不同的专制统治者的利益在这点上是不谋而合的。"{23}后来随着引渡制度的不断进步，引渡原则的政治色彩逐渐消退，法律色彩逐渐浓重起来。作为最重要的一项引渡原则，政治犯罪不引渡原则也经历了同样的过程。然而，本世纪以来，政治犯罪不引渡原则的例外日益增加、政治犯罪与恐怖主义犯罪日益混淆不清，又为随心所欲地适用引渡创造了一个新的机会。当然，我们必须承认，无论哪项引渡原则的适用，都不免受到一定的政治因素的影响。但是，由于政治犯罪不引渡原则本身就是在各国政治考虑的支配下形成的引渡原则，受政治因素的影响远远大于其他引渡原则。例如，双重犯罪原则、特定原则的适用必须受引渡条约明文规定的罪名的制约。即使引渡条约未对可引渡之罪的罪名作出具体规定，也可以援引相应的国内立法，而且无论是引渡条约，还是相关的国内立法，所涉及的犯罪的构成要件都基本相同，因而罪名也是相对确定的，没有很大的解释余地。换言之，只要有关引渡立法明确规定这些原则，就可以直接适用。政治犯罪不引渡原则则不同，因为各国对政治犯罪的概念本身就分歧颇多，即使引渡条约已经明确规定这一原则，也难以直接适用，而是必须依照各国对政治犯罪概念的理解来加以运用。也就是说，其他引渡原则所受的影响是来源于原则之外的政治因素，而政治犯罪不引渡原则所受政治因素的影响则是来源于这项原则自身（即政治犯罪的概念不清）的。

但是，政治犯罪的概念不清仅仅是政治犯罪不引渡原则的局限性的一种表现。除政治犯罪这个概念本身容易引起分歧的缺陷以外，政治犯罪认定权的分离也是导致其适用上的分歧的重要原因。如前所述，在引渡双方当事国中，政治犯罪的认定权属于被请求国。那么，在被请求国内部，政治犯罪的认定权究竟应当属于司法机关还是行政机关，在各国的引渡实践中并不一致。我们知道，现代引渡制度的一个重要体现就是对引渡请求实行双重审查制，也就是由司法机关和政府主管行政机关对外国提出的引渡请求进行共同审查，并最终决定是否接受引渡请求，将罪犯予以引渡。通常的做法是，先由司法部门认定被请求引渡的犯罪是否构成政治犯罪，再交由有关行政主管部门进行裁量。如果司法部门认定该行为构成政治犯罪，则应当拒绝引渡；如果司法部门认定该行为不构成政治犯罪，行政部门仍进行最终裁量。例如，1954年台湾地区《引渡法》第21条第1项规定："法院制作决定书后，应将案件送由检察处报请法务部移送外交部呈请行政院核请总统核定之。"根据台湾学者的解释，具体适用这一条款时，如果法院认定行为构成政治犯罪时，可依该法第3条的规定拒绝予以引渡；反之，如果法院认定行为不构成政治犯罪，则依照同法第22条规定，总统仍可以政治犯罪为由拒绝引渡。{24}在美国也是如此：司法部门作出的对某一被请求引渡人不予引渡的司法决定是最后决定，勿需行政部门同意。而在司法部门赞成引渡时，如果国务院拒绝引渡，那么，行政部门就可以不理睬司法部门的决定。{25}例如，1908年，苏联向美国请求引渡克里什安·路德维茨（Krishian Rudewitz），指控被告参加革命政党并在革命过程中涉嫌杀人放火。被告援引政治犯不引渡原则作为抗辩，美国法院认为被告不能构成政治犯罪，因而准予引渡。但是，当时的国务院认为，美国虽然谴责暴力，但被告的犯罪行为是为了达到政治目的所采用的必要手段，故行为构成政治犯罪，拒绝予以引渡。{26}显然，行政部门在决定是否准许引渡请求的活动中的作用要大于司法部门，而且其作用的方向倾向于拒绝引渡。换言之，当司法机关作出拒绝引渡的决定时，被视为当然符合国家利益和意志，行政部门自然不会加以干预；然而，当司法机关作出予以引渡的决定时，就被视为可能有损于国家利益，违反国家意志，这时就要由行政部门出面予以干预，对引渡请求予以拒绝。行政部门的作用由此可见一斑。同时也可以看出，任何国家对处于本国管辖权范围内的犯罪人都不会轻易移交给他国，而是千方百计地留难请求国，这也是被请求国维护国家主权的必然手段。而且，行政部门的作用还有扩大的趋势。还是以美国为例，从前请求国在向国务院提出引渡请求的同时，还必须向有关的联邦地区法院提出引渡请求。以后，情况就发生了变化：国务院一般在请求国向美国司法当局提出引渡请求前就已作出了是否允许引渡的初步决定。也就是说，美国行政部门即国务院的意见是决定性的。{27}

在引渡活动中，司法部门与行政部门的分歧是一个难以解决的问题，其根源在于二者考虑问题的出发点不同，而这又是由其职能上的天然差别造成的。司法部门的职能是依照法律的明文规定对具体的案件进行分析和判断，通常仅仅是就事论事；行政部门则不同，它不仅要从法律角度来考察具体案件，而且要从国际政治、国家关系的角度考察具体案件，甚至可以说，对案件的政治后果的考虑要先于和重于对其法律后果的考虑。有些学者就明确指出，"就保护个人权利而言，司法部门较行政当局更值得信任。行政当局必然对同请求国当局保持关系更感兴趣，因此不能指望它遵守司法制度可能要求的最低标准。"{28}由此，我们不难看出，在司法部门与行政部门之争的背后，真正起作用的是国家之间的利害关系。正如有学者所指出的："各国政治制度和意识形态的差异和对立已成为了确定行为是否构成政治犯罪的重要背景。"{29}也正因如此，在三权分立的政治体制下，司法部门与行政部门在政治犯罪不引渡原则上的分歧将在长时期内难以消弭。然而，这并不意味着这种分歧因此具有合理性。应当看到，它导致了政治犯罪不引渡原则适用上的不稳定性和随意性。司法机关与行政机关考虑问题的出发点不同，因此，有时司法机关认为不可引渡的政治犯罪，行政机关出于国家关系的考虑认为可予以引渡，反之也是如此。即使是司法部门内部，也难免根据某种特定的利益需要或受司法人员价值观念的影响而对政治犯罪存在着分歧，在社会制度和意识形态不同的国家更是如此。这些都会为政治犯罪不引渡原则的适用带来很大的局限性，使之极易为政治所左右。

（二）政治犯罪不引渡原则局限性的表现

从表面上看，政治犯罪不引渡原则沦为政治交易的工具这种说法是夸大其辞。因为，如前所述，引渡理论提出了各种界定政治犯罪概念的学说，而且它们都表现为一定的引渡立法，在引渡实践中也得到了广泛的适用。然而，如果仔细观察一下就会发现，对政治犯罪的上述概念既非对长期引渡实践的立法化，也非引渡理论发展的结果，而只是某一具体引渡案件的结果。也就是说，政治犯罪的概念是以判例（或类似判例）的形式加以确立的，它总是跟随于具体的引渡案件身后，而这些引渡案件具有相当大的随意性。从根本上说，随意性的来源归根到底还是国家关系和国家利益的需要。以此观之，引渡活动往往是被政治因素所左右的，这方面的表现在引渡实践中随处可见。

前面我们已经介述过，西方国家对政治犯罪的认定主要有三种标准，即普通犯罪附属说、受害法益说和政治动机说，其中每一种标准，以及各标准在适用中的扩大解释或缩小解释，无一不受政治斗争的支配：

普通犯罪附属说是卡斯蒂奥尼（Castioni）一案所创。1890年，瑞士提契诺州发生武装暴乱。当群众在卡斯蒂奥尼的带领下向州政府大厦发起进攻时，卡斯蒂奥尼开枪打死了一名与其素不相识的政府官员。暴乱遭到镇压后，卡斯蒂奥尼逃往英国。瑞士政府根据两国之间的引渡条约，要求英国逮捕并引渡卡斯蒂奥尼。英国高等法院认为，行为完全是在政治动乱过程中实施的，可以被视为具有政治特点的犯罪。正是根据此案，普通犯罪附属说才开始成为判断政治犯罪的一条重要标准，而且在当时及1894年的默尼埃案中，这条标准一直得到了较为严格、准确和严肃的适用。不过需要注意的是，无论是卡斯蒂奥尼案中的英国和瑞士，还是默尼埃案中的英国和法国，都是社会制度和意识形态相同的引渡当事国。

到1954年，普通犯罪附属说所确立的标准得到了扩张，即使在请求国国内并未发生政治动乱的条件下，也可构成政治犯罪。这一标准上的扩张是以著名的"波兰海员案"为动机的。1954年，7名波兰拖网渔船的船员在公海上用暴力将渔船劫至英国港口，要求政治避难，并且在劫船的过程中以暴力将船长和其他船员拘禁起来，还刺伤了船上的党支部书记，损坏了渔船上的无线电设备。对此，波兰政府依据1932年两国签订的引渡条约，以抗拒船长命令、伤害、拘禁的罪名要求英国政府引渡7名船员。英国法院却认为，尽管当时波兰国内并不存在有组织的政治动乱，但根据波兰法律规定，向西方国家寻求庇护被视为"投奔敌人"，构成判国罪。故英国高等法院王座庭认为，此7名船员的叛乱是政治性质的行为，如果将其交还波兰，他们会以政治原因受到不公正的惩罚。最终，英国法院援引1870年英国引渡法第3条第1款关于政治犯罪的规定，决定不予引渡。

英国这一案件的做法在两个方面与认定政治犯罪的惯常做法发生了抵触：其一，根据以往的引渡实践和引渡立法，行为是否构成政治犯罪的认定权属于被请求国，被请求国应当以本国的法律制度为基础自行裁量，而在本案中，被请求国并未以本国刑法为基础判断行为是否具有政治性质，而是以请求国波兰的刑法规定为基础，得出行为构成政治犯罪的结论；其二，被请求引渡人犯罪时，波兰国内并未出现政治动乱，而按照普通犯罪附属说，在这种情况下不应成立政治犯罪。即使是叛乱的波兰船员的辩护律师也不得不承认："如果严格按照过去的判例解释，应同意引渡，因为他们所犯的罪行根据引渡条约的规定明显是可以引渡的。"{30}英国法院之所以对政治犯罪作扩张解释，拒绝引渡7名波兰船员，其实质根源在于请求国是波兰。从案件发生的时间来看，当时正是东西方两大阵营初步形成、壁垒分明的历史时期。英国作为老牌资本主义国家，自然不肯将敌对阵营国家的叛乱者引渡回国，于是不惜以对已有的法律规定大动干戈的手段达到在政治上战胜对方的目的。

有时，这种对政治犯罪随意解释，以将其作为政治工具的做法甚至达到了强词夺理的地步。1951年的阿尔杜科维奇案就是这一结论的最好诠释。二战期间，身为南斯拉夫人的阿尔杜科维奇曾于德国占领南斯拉夫时任克罗地区内政部长，并曾下令杀害过多人，战后逃至美国。1951年，南斯拉夫根据1902年塞尔维亚王国与美国签订的引渡条约，以杀人罪要求美国政府引渡阿。为了阻挠南斯拉夫的引渡请求，美国联邦法院提出的第一个借口是1902年的引渡条约在美国和南斯拉夫之间已不再有效，因此将阿交保释放。联邦法院提出的第二个借口是阿所犯罪的罪行构成政治犯罪。在南斯拉夫提出上诉的情况下，美国第九巡回上诉法院承认1902年的引渡条约是有效的，但拒绝将阿当作战争罪犯，坚持其所犯的罪行仍构成政治犯罪。南斯拉夫将此案上诉至美国最高法院，最高法院又委托联邦地区法院重审此案。1959年，联邦地区法院在坚持阿所犯罪行构成政治犯罪的同时，又提出了第三个借口，即南斯拉夫方面所提出的证据不足，并宣布其无罪。{31}我们知道，一战以后，战争犯罪逐渐成为被国际法庭、各国单独或数国联合组成的混合军事法庭予以刑事追诉的国际犯罪。特别是二战以后，战争犯罪更是成为许多国际公约明文规定的国际犯罪的一个种类，国际社会正式确立了制裁战争犯罪的制度。例如，1945年《关于起诉和惩处欧洲轴心国主要战犯的协定》及其附件《欧洲国际军事法庭宪章》、1946年《远东国际军事法庭宪章》等都主张将战争罪犯交付审判，并据此成功地审判了二战中的战争罪犯。不久，联合国大会也就此通过决议，促请会员国将战犯中应负责者及参与决策者予以逮捕并送交有关国家审判。战争犯罪严重危害了国际社会的共同利益，对国际法律秩序造成了极大的破坏，从理论上讲自当被排除在政治犯罪之外。尽管前述有关战争犯罪的国际公约并未赋予各缔约国以必须交付战争罪犯的义务，但是，此案中美国执意认定被请求引渡人的行为构成政治犯罪并拒绝予以引渡的原因并非在此，而是源于与社会主义国家南斯拉夫的敌对关系。正如学者一针见血所指出的，美国法院作出这种判决的关键是美国认为"南斯拉夫新政权肯定不是西方资本主义类型的，因而把它看作是美国的一个对手。"{32}

政治犯罪不引渡原则的不确定性一方面表现为对社会制度不同或与本国利益有冲突的国家扩大政治犯罪的范围，另一方面则表现为对与本国实行相同社会制度或符合本国战略发展的国家缩小政治犯罪的范围。例如，在伊恩一案（Eain v．Wilkes）中，美国第七联邦上诉法院准许以色列引渡一名具有约旦国籍的巴勒斯担解放组织成员。该约旦国民被指控在以色列某市场安置炸弹引起爆炸。法院最初采用传统的普通犯罪附属说，认为被告无法证明爆炸市场是巴勒斯坦解放组织的政治目标。其后，法院又称巴勒斯坦解放组织与该事件并无直接关系。然而，法院却于政治犯罪不引渡原则之上附加了"任意罪行"的限制，明示即使被告能证明巴勒斯坦解放组织与被指控罪行有直接联系，也未必受政治犯罪不引渡原则的保护。法院认为，一件罪行对一般平民有影响，但是对政府却无直接影响，则不属于政治犯罪不引渡原则的适用范围。法院称："一项政治运动的合法性不能使其危害无辜人民的某些暴力行为方式因而合法"。因此，被指控攻击平民或暴力方式与追求的政治目标不成比例的个人，可能不受政治犯罪不引渡原则的保护。{33}客观观之，美国法院之所以为了将被请求引渡人引渡至以色列而不遗余力地限制政治犯罪的概念，扩大可引渡之罪的范围，无非是因为请求国是与美国有重大利害关系的以色列，仍然是政治利益在引渡活动中占据了绝对优势。正如恩格斯所说："每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来。"{34}由此可见，任何一种法律都是以一定阶级、阶层或集团的实际利益为基础的。

在1985年《美英补充引渡条约》中，政治犯罪不引渡原则的功利性表现得更为明显。这个条约是针对美国联邦法院以政治犯罪为由拒绝引渡被控犯有恐怖主义活动的爱尔兰共和军的决定的。长期以来，美国拒绝英国引渡爱尔兰共和军的做法严重破坏了与英国的关系。在该条约中，美国不再对爱尔兰共和军施以同情，明确否定了对其的保护，因而被当时的美国国务卿舒尔茨称为"改善执行合作和反对恐怖主义及其他暴力罪行的重要一步。"然而，必须看到，这里的"合作"是有一定范围要求的。参议院在其批准书中指出，参议院将不批准美国与集权和无民主国家间签订的任何限制适用政治犯不引渡原则的引渡条约，美国的执行机关和参议院不应将该条约补充案件为与其他国家签订条约的范本。更有学者进一步指出，在英美两国中，都可以无需诉诸武力即取得和平、民主政治变革，并且无需担心逃犯被遣返回美国或英国会受到不公正审判。反之，与那些不允许任何合法的持不同政见者的专制国家签订承认政治犯不引渡原则的引渡条约则是必要的。{35}

至此，政治犯罪不引渡原则的政治工具性质暴露得十分明显。尽管从表面上看，对政治犯罪不引渡原则的解释不断涌现出新的标准；但实际上，如果以为政治犯罪不引渡原则在一次一次的变通解释中获得发展，则未免过于乐观和天真，因为立法者和司法者随时可以对已形成的标准进行重新变通解释，司法者和行政当局有时甚至可以公开对现有标准不予以遵守。当然，不能否认，政治犯罪不引渡原则的解释确实因为其外部的政治因素获得了一些发展。不过应当认识到，这并非完全是各国的初衷，只是政治犯罪不引渡原则作为政治工具的附带结果而已，尽管这个结论不免令人沮丧，令人对整个政治犯罪不引渡原则都产生了深深的怀疑。因此，虽然政治犯罪不引渡原则是引渡原则中最为普遍的一项原则，但是我们没有必要将其看得过于神圣。应当认识到，它作为法律的稳定性甚至远远不如其他原则。正如学者所说，"它在一定程度上是被请求国对有关行为进行评价的法律借口。"{36}我们也可以认为，政治犯罪不引渡原则变成新的政治交易的工具是引渡制度退化的一个标志。

（一）政治犯罪不引渡原则的历史命运

由于政治犯罪不引渡原则被涂上越来越浓厚的政治色彩，相形之下，法律色彩却越来越淡溥，因此，政治犯罪不引渡原则引起了越来越多的质疑。那么，这个原则究竟应当何去何从？学者们对此认识不一。归纳起来，理论界对政治犯罪不引渡原则的历史命运主要有两种设想：

1．取消说。近年来，西方国家有些国际法学者，如伊文思、埃普斯等，主张干脆取消这一原则，认为它已完成了历史使命，现在反而不必要地影响了国际关系。{37}有关国际组织也有取消这一原则的趋势，这一点在国际法学会第61届会议关于引渡问题的决议中有所反映。该决议第2条第1款规定："如果引渡条约未明文包括拒绝引渡政治犯罪的权利，国家得援引这项辩护理由以支持它的拒绝引渡。"而第5条又规定"尽管有第二条第一款的规定，如果有理由作出结论，认为要求国将适当地遵从实体的和程序的法律规则的一切要求，对被告起诉，则不应行使由于对政治迫害给予庇护而拒绝引渡的权利。"

2．取代说。这种学说认为，鉴于政治犯罪的概念难以把握，不少学者主张，干脆不以犯罪的政治性作为拒绝引渡的理由，而应直截了当地规定，当被请求国对请求国的追诉活动的公正性产生不信任感时，可以拒绝引渡。例如，有些学者就打算放弃政治犯罪不引渡原则，代之以"政治迫害条款"。他们认为，在被请求引渡人的犯罪真正有可能导致请求国的不公正审判时，这一条款可以阻止对其的引渡。当然，前提条件是，不允许法官在判决中加入自己的政见。{38}

我们以为，取消说和取代说都有不妥之处：

1．首先来看取消说。从政治犯罪不引渡原则的设立初衷--保护人权--来说，是科学的，它代表了历史发展的进步潮流，即使从现在的眼光来看，保护人权也是当代国际法的一项重要职能，而且还会随着社会文明的进步进一步得到强化。另一方面，正是出于扩张本国国家主权的动机，政治犯罪不引渡原则才会迅速在国际社会普及开来，而取消因这一原则而带来的扩张的国家主权，必定为各国难以接受。在现代国际社会，政治犯罪不引渡原则的理论基础也并未消失。例如，1948年《联合国人权宣言》对人权的保护作了具体规定。1966年《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》都承认"人生来具有的尊严"和"人类大家庭所有成员平等和不可侵犯的权利"。1960年联合国大会通过的《给予殖民地国家和人民独立宣言》更是明确指出："一、使人民受外国的征服、统治和剥削的这一情况，否认了基本人权，违反了联合国宪章，并妨碍了增进世界和平与合作。二、所有的人民都有自决权；依据这个权利，他们自由地决定他们的政治地位，自由地发展他们的经济、社会和文化。……四、必须制止各种对付殖民地人民的一切武装行动和镇压措施，以使他们能和平地、自由地行使他们实现完全独立的权利；尊重他们国家领土的完整。"{39}以此为基础，各国人民当然有权推翻那些长期破坏基本人权的专制政府，以维护自己的自决权、自由权和独立权，而这种有利于社会进步的政变即使使用了暴力，也应属于政治犯罪。维护反对专制统治的人的人权也是国际社会的职责。因此，因政治犯罪不引渡原则适用中的问题而完全否定这项原则并非科学的态度。

2．再来看取代说。有些学者指出，在政治犯罪不引渡原则的问题上"所有遵循的唯一道路，就是废除对政治犯罪无引渡义务的规定，把拒绝引渡的作法限定于被请求国有一系列理由认为某人在请求国不会受到公正审判，以及请求国的请求只不过是出于种族、宗教或总之出于政治理由对个人进行迫害的借口的情况。"据此将着眼点从分析被指挥行为的政治性转为分析请求国追诉活动的政治性，着重分析请求国是否出于自己的政治目的来追究被请求者，而不管被指控的行为是所谓"政治犯罪"还是"普通犯罪"。{40}我们以为，以政治迫害条款取代政治犯罪不引渡原则理不可行。首先，政治犯罪不引渡原则是针对已经实施的犯罪行为提出的，是以已然的行为为基础进行判断；而政治迫害条款则是针对请求国有可能进行的刑事追究提出的，是以未然的行为为基础进行判断。其次，在适用政治犯罪不引渡原则时，其判断对象都是已经实施的客观犯罪行为，可以直接根据犯罪构成要件判断犯罪性质，即使当被请求国以请求国的法律为依据进行判断时，仍是以客观行为为基础的；政治迫害条款则不同，它的判断对象是请求国的引渡目的，而引渡目的是主观的，因而在适用政治迫害条款时，客观行为并不是考察对象。质言之，适用政治犯罪不引渡原则，被请求国的职责是"判断"客观行为是否具有政治性质；适用政治迫害条款时，被请求国的职责则是"推测"请求国的引渡目的是否具有政治性质。由此可见，政治犯罪不引渡原则是针对现实的事物适用的；而政治迫害条款是针对可能的事物适用的。显然，后者较之前者，有着更大的随意性。即使是政治犯罪不引渡原则，适用起来尚争议不绝，那么，具有更大的自由解释空间的政治迫害条款就更容易为被请求国滥用，为国家之间的政治斗争而利用了。果真如此，被请求国就能够随心所欲地将任何请求国引渡政治犯罪的请求都解释为具有政治目的了。这不仅无法消除政治犯罪不引渡原则本身的弊端，而且无疑还会将其缺陷进一步扩大化。鉴此，我们认为，未来的引渡制度和引渡活动中，仍应以政治犯罪不引渡原则为主流，政治迫害条款仅可作为其派生条款补充适用。

（二）政治犯罪不引渡原则的完善

综上，政治犯罪不引渡原则据以形成和发展的客观条件仍然存在，其历史使命并未完成。因此，这个原则仍将长期存在下去，既不能被取代，更不能被取消。然而，这个国际法原则在实践中的缺陷仍然不可忽视。要想更有效地适用政治犯罪不引渡原则，必须采取一定的对策使之更充分地发挥其积极作用，避免重新成为政治斗争的附庸。那么，如何才能完善政治犯罪不引渡原则呢？我们认为，既然政治犯罪不引渡原则的最大缺陷在于政治色彩过于浓厚，适用起来过于随意，因此，它的完善也必须由此入手，削弱其政治色彩，突出其法律功能，使之成为名符其实的法律原则，而这就需要正确处理双重审查制中司法部门与行政部门的关系，对双方的权力大小进行重新调整。

正如前面所分析的，在作出引渡决定的过程中，司法机关相对于行政机关来说，通常是处于弱势的。例如，有些学者指出，今后欧共体成员国边境管制的削弱会给引渡带来不少新问题。对此，欧洲各国可以采用类似美国"州内引渡"的模式来调整引渡关系。根据这种方式，只要一个成员国向另一成员国提出引渡请求，引渡就可以实现，从而将引渡完全变成一种行政活动，而不是司法活动。{41}我们以为，在社会制度、意识形态大体相同且彼此具有较为紧密的利害关系的国家间，这种模式尚可予以考虑。但是，在国际范围内，特别是在社会制度意识形态彼此存在很大差异的国家之间，这种削弱引渡的法律色彩的做法仍然值得疑虑。

引渡诉讼的一个重要特征就是双重审查制，即被请求国的司法机关与行政机关共同对请求国的引渡请求进行审查，并对是否引渡作出决定。在这种审查过程中，司法机关与行政机关各有侧重：前者侧重从本国法律制度、法制的基本原则和司法实践的角度进行审查，后者则侧重从国家利益和国家关系进行审查。尽管双重审查制实行的是一票否定制，但是从现代引渡制度中双重审查制的主要模式 [8]来看，三种中有两种是由行政机关主管部门作出最终决定的。而且，虽然行政机关关于允许引渡的决定必须以司法机关提出的同意引渡的意见为基础，但是，行政机关不允许引渡的决定并非必须以司法机关的决定为基础。也就是说，只有在司法机关作出不允许引渡的决定时，行政机关才以其为基础，此时，二者的决定必然是一致的；否则，如果司法机关作出允许引渡的决定，则行政机关不一定以其为基础就可作出不允许引渡的决定，从而导致二者的决定出现分歧，而这种分歧又自然是以行政机关的胜利告终的。显然，司法机关受行政机关制约的程度通常要高于行政机关受司法机关的制约。对此，有些学者提出，政治犯罪不引渡原则的判断应掌握在司法机关手中，因为司法机关对于特定行为究竟属于恐怖主义犯罪还是政治犯罪所使用的合理暴力最有发言权。尽管法院偶尔也会犯错误，但是在大多数情况下，它们有能力正确判断某一特定行为是否构成政治犯罪。{42}

不可否认，引渡制度从产生的那一天起，永远也不能摆脱其政治工具的身份。现代引渡制度与古代引渡的区别仅仅在于这种政治身份在整个引渡制度中究竟占有什么地位。我们认为，现代引渡制度应将目光更多地放在对国际社会共同利益的维护上，而不仅仅是各国的一已之利。换言之，引渡制度以及政治犯罪不引渡原则毕竟属于法律制度，应主要靠法律手段来解决。这就是政治犯罪不引渡原则的解释权应更多地归于司法机关的原因所在。

本文责任编辑：李邦友

【注释】

作者简介：赵秉志（1956-），男，河南人，1990-1991年美国杜克大学访问学者，主要从事刑法学研究。中国人民大学法学院教授、法学博士、博士生导师，国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心主任，中国人民大学国际刑法研究所副所长；陈一榕（1971-），女，北京人，法律出版社编辑，博士，主要从事刑法学研究。

[1]中国人民大学法学院，北京 100872

Law School of People's University of China，Beijing 100872

[2]法律出版社，北京 100037

Editorial Office of Publishing House of Law，Beijing 100037

[3]我国传统引渡理论称此原则为"政治犯不引渡原则"。有学者认为，政治犯为意识形态的概念，强调的是某一类人；而政治犯罪是一个严格的法律概念，强调的是一类犯罪。而这一原则的设立初衷是针对后者的，因此，主张使用"政治犯罪"一词（参见黄风著：《引渡制度》（增订本），法律出版社1997年版，第59-60页）。笔者认为，如此界定这一原则的名称既科学又十分必要。故本文中也采用"政治犯罪"这一名称。

[4]在牵连政治犯罪不能独立存在的情况下，复合政治犯罪的外延与相对政治犯罪相同。

[5]例如，根据法国有关刑事法律的规定，凡以追求经济利益或社会改革为目标，以暴力（如总罢工）为手段的行为，亦可列为纯粹的政治犯罪。（参见李波：《国外政治犯罪初探》，载《国外法学》1986年第1期，第15页）

[6]笔者并非否认行为人的犯罪动机或目的，或者行为所侵犯的客体在纯粹政治犯罪成立中所起的作用。只是认为，这些因素仅仅从第一层面决定纯粹政治犯罪的成立，也就是说，它们回答的是：具备哪些要件才能构成纯粹政治犯罪。而犯罪手段则是从第二层面上决定纯粹政治犯罪的成立，它回答的是：在具备特定的犯罪动机与目的，或侵犯特定的犯罪客体时，纯粹政治犯罪如何与貌似政治犯罪、而不适用政治犯罪不引渡原则的非政治犯罪相区别。

[7]陈荣杰．引渡之理论与实践．台湾三民书局，1985．86．事实上，主张以政治目的为基准的观点仍然将政治动机考虑了进去，实际上是一种兼顾政治动机与政治目的观点。目前，政治动机标准并不为国际刑法理论界普遍认可，国际法学会也认为，不能仅因行为人具有政治动机就认定其构成政治犯罪，从而免予引渡。

[8]有学者将双重审查的模式归纳为三种：一为"行政审查-司法审查-行政审查"模式；二为"行政审查-司法审查"模式；三为"司法审查-行政审查"模式。--参见黄风．引渡制度（增订本）．法律出版社，1997．160-167．

【参考文献】

{1}{5}{6}{9}{10}{11}{18}{24}{26}陈荣杰．引渡之理论与实践（M）．台北：三民书局，1985．80，82，83，83-84，80，80，89，82-83，82．

{2}{3}{7}{8}{13}{14}{16}{17}{20}{36}{40}黄风．中国引渡制度研究（M）．北京：中国政法大学出版社，1997．72，171-176，175，169，72，169，168，172-173，185-186，181，181-182．

{4}金玲玲，刘芳．"政治犯罪不引渡"原则探析（J）．法制与社会发展，1992（2）：94．

{12}李波．国外政治犯罪初探（J）．国外法学，1986（1）．

{15}储槐植．美国刑法（第2版）（M）．北京：北京大学出版社，1996．266．根据该规定，所谓不忠的目的也就是背叛的目的。

{19}章克俭．国际恐怖主义与国际法（J）．上海法学研究，1991（3）：43．

{22}{23}托尔斯滕·施泰因．国际恐怖主义和引渡权（J）．当代联邦德国国际法律论文集（C）．北京：北京航空航天大学出版社，1992．320-321，320．

{25}{27}高燕平．美国适用政治犯不引渡原则的发展趋势（J）．政法论坛，1988（6）：44．

{28}{38}{41}{42}See Steven Lubet：The Political Offence Exception，International Review of Penal Law，Vol．62，p．107，p．106，p．106，p．446-448．

{30}{31}{32}{37}林欣．论引渡与庇护制度的新动向（J）．中国社会科学，1985（6）：210，211，211，207．

{33}曾本义，高哲翰．美国对引渡条款之实践（J）．台北：美国月刊，1990．5（5）：137．

{34}马克思恩格斯选集（第2卷）（M）．北京：人民出版社，1972．537．

{35}白萍．国际引渡法中政治犯不引渡原则的产生、发展及适用（A）．司法协助参考资料（C），1992（15）：19．

{39}王虎华，丁成跃．国际公约与惯例（国际公法卷）（M）．北京：华东理工大学出版社，1994．11．

来源:《现代法学》2001年第1期