从控辩协商视角看刑事案件辩护律师的地位及作用
内容摘要：在一定基础上的制度移植是吸收借鉴他国有益经验的重要方式，其形式多样，既有整体移植、个别移植，也有局部移植，采取适合我国国情的局部移植是我国司法体制改革的一条有效途径。控辩协商制度是西方国家刑事诉讼领域里有效可行的刑事诉讼简易程序。刑事辩护律师在控辩协商制度中具有关键性的作用。刑事和解制度是控辩协商制度的中国化，无论是控辩协商制度还是刑事和解制度都内在需要包括律师在场权、调查取证权、证据开示制度等保障辩护律师权利的制度。
关键词：律师权利；控辩协商；刑事诉讼；移植
The Lawyer’s Position and Function From Plea Bargain
Abstract: The legal system transplant is an important method adapting other beneficial experience. It includes different forms. Adapting part transplant of according with China’s reality is conducive to judicial reform in China. Plea bargain is an effective criminal procedure in the West. The lawyer in the criminal proceedings plays an important part.There is no effective plea bargain without protecting lawyer’s procedural rights in the criminal action.
Key words: lawyer’s right; plea bargain; criminal proceeding；transplant
一、控辩协商制度概述
控辩协商，在中国也有学者称之为辩诉协让、认罪协商等。布莱克法律词典把“plea bargain”解释为：“刑事被告人做出有罪答辩以换取检察官以较轻的罪名或者数项指控中的一项或几项的某种让步，通常是在获得较轻的判决或者撤消其他指控的情况下，检察官和被告人之间经过协商达成的协议。[1]同时将词条“guilty plea”作为控辩协商制度的重要组成部分，强调控辩协商中被告人应自愿，被告知并完全了解他（她）的权利，一旦做出控辩协商，它的效力通常与庭审定罪相同。[2]将这两个概念结合起来，有助于我们更全面地了解控辩协商制度的程序及合法性根基。
控辩协商制度源于美国，可以追溯到19世纪上半叶，据考察，最早在1804年就已经出现了这种协商的实践。[3]此后，美国最高法院通过一系列案例认可了控辩协商制度，1970年，美国联邦最高法院在布雷迪诉美国政府（Brady v. United States）一案的判决中正式确认了控辩协商的合法性。到了1974年，《联邦刑事诉讼规则》将控辩协商的一般原则以及公布、接受、驳回等一系列程序予以法典化和制度化，控辩协商作为一项实际已运作多年的刑事简化程序确定下来。控辩协商制度所带来的好处正如美国最高法院在1977年布莱克利奇诉阿里森（Blackledge v. Allison）案以及1971年杉托伯罗诉美国政府（Santobello v. New York）案中所总结的那样，“就被告人而言，他既可以避免因案件调查而必须要接受额外的对人身自由予以限制的事前程序，也可以避免一些由于尚未审判带来的焦虑和不确定性。”[4]“对于司法机关来说，所带来的司法效率提高则更是明显，如果每一项刑事指控均要经受完整的司法审判，那么州政府和联邦政府需要将其法官的数量和法庭设施增加许多倍。”[5]
控辩协商制度是在实践中产生的，它完善的过程是力求在当事人意思自治和平等的基础上达成“共赢”格局的过程，在实践中控辩协商也使控方、辩方、审判方以及受害人等多方受益，因此这一制度表现出旺盛的生命力。近年来，随着“控辩协商”的合法化和广泛应用，它所起的作用越来越大，地位也越来越重要。正如王兆鹏先生所言，“因犯罪不断增加，司法资源有限，执法者利用各种不同方式与被告人协商，与被告人为某种条件之交换，以求对刑事案件快速解决，减少法院的负荷，似已成为世界性的刑事诉讼潮流。”[6]以纽约州数据为例，在1839年仅仅只有22%的案件是以控辩协商的形式结案的，到1869年，这个数字增加到70%；到1920年，这个数字已经达到88%。[7]据统计，现在美国所有刑事案件中大约90%都是通过控辩协商解决的。[8]出于形势的需要，这一制度在世界其它许多国家也迅猛发展起来，各国结合本国国情对控辩协商制度不断予以改进，成为当今最为重要的刑事诉讼制度之一。
控辩协商制度是刑事诉讼领域里从价值理念到制度安排的一次深刻的调整：它完成了三个转变，即价值上从公权力主导向公权、私权平等转变，方式上从不易实现的正义向务实的利益衡量转变，诉讼制度上从一权独大向多权平衡转变；实现了三个目标，最大限度的维护了社会公共利益和保护了当事人的人权；解决了刑事案件增加和司法资源有限的矛盾；协调了控辩双方的紧张关系，达成了多方共赢的结果。因此，控辩协商制度成为刑事诉讼领域里一种十分有效可行的刑事诉讼简易程序。
二、控辩协商中刑事辩护律师的地位和作用
刑事辩护律师在控辩协商中发挥了十分重要的作用。根据美国《联邦刑事诉讼规则》的要求，法院必须亲自告知被告人有权聘请律师或请求律师援助；被告有权做无罪辩护；有权请求陪审团审判并聘请律师以及履行相应的举证程序；一旦做出认罪答辩就意味着放弃接受审判的权利等。[9]换句话说，法院如果认为被告人没能理解自己的权利与义务，没有通过律师充分保护自身的合法权益，可以判定被告人没有自愿进行控辩协商，因此而进行的控辩协商归于无效。美国刑事案件中大约90%都是通过控辩协商解决，辩护律师的身影贯彻在控辩协商从启动、具体操作、到审判终结的始终。
在西方国家，律师不因检察官代表国家而居于弱势地位。双方的平等协商为控辩协商制度奠定了重要的基础。刑事辩护律师在被告人认罪答辩中扮演了十分重要的角色。在美国，几乎每个案件，辩护律师都会对其当事人提到进行有罪答辩的可能性，通过辩护律师对于整个案件的预估，判断是否进行控辩协商。如果辩护律师认为应当进行控辩协商，会向被告人提出建议，辩护律师除必须对被告人解释合作的利益以外，还必须告诉被告与检察官开始讨论合作所涉及的危险。在征得被告人同意后，辩护律师还需要与检察官进行协商。辩护律师需要具有策略地说服检察官的能力，即被告应当被允许合作并获得刑罚大幅减免的机会，与辩护律师说服法官或陪审团的能力同等重要。[10]
由于认罪答辩意味着被告人放弃了宪法和法律赋予的许多诉讼权利，如接受职业法官正式庭审的权利、对质权等，因此，为了防止检察官利用控辩协商强迫被告人做出有罪答辩并防止无罪的被告人违心认罪，各国都对律师参与诉讼进行了充分的制度保障。正如上文提到的，美国刑事诉讼制度为被告人的辩护律师提供了充分的获取信息的途径，为控辩双方对等交易提供了程序保障。法国立法者也确立了较完善的律师参与机制，依法国《刑事诉讼法典》第495-8条第4款之规定，“（在庭前认罪答辩程序中）被告不得放弃律师协助权”。律师应在程序的任何阶段现场为被告提供兹询和帮助。律师也享有较广泛的权力，例如案卷查阅权以及与当事人进行秘密交谈的权力等。英国的特纳规则也对控辩协商中律师的权利和义务加以确定。特纳规则是由发生在1970年的著名的特纳案演化而来[11]，在该案中，特纳被指控盗窃汽车，他作了无罪答辩并开始接受审判。在审判过程中，辩护律师建议特纳应慎重考虑改为有罪答辩，这一建议系在事务律师在场的情况下由出庭律师告诉特纳，而且使用了“明确的措辞表达”，如果作有罪答辩就会判非监禁刑，但如果特纳要求经过完整的审判，则要冒被判监禁刑的风险。辩护律师在与法院私下讨论了这件事后，再次重申了这一建议。但是特纳坚持己见要打完这场官司。稍后不久，律师再次私下向特纳提出建议，最后特纳表示要撤回无罪答辩。于是，特纳作出有罪答辩并在此基础上被判了刑。上诉法院驳回了“辩护律师向特纳施加不当压力”的异议，但命令重新审判，理由是特纳可能获得以下印象：律师只是重复法官的话，如果是这样，认为他真正享有有罪答辩的自由是不明智的。虽然在技术上这样处理上诉已经足够，但上诉法院利用这个机会发表了一些“意见”，意在帮助法官和其他审判人员处理有罪答辩，这些意见就被称为“特纳规则”：（1）律师必须完全自由地履行其职责，即给予被告人最好的忠告，如果需要时使用明确的措辞进行忠告，这些忠告通常包括：表示悔改的有罪答辩是能使法院作出比实际情况较轻的判决。当然，律师会强调除非被告人实施了构成指控罪名的行为，否则他不必作有罪答辩。（2）被告人在考虑律师的忠告之后，必须有完全的自由选择是作有罪答辩还是无罪答辩。（3）律师与法官之间有接触的自由。但是任何讨论必须在法官与控辩双方律师都在场时进行。而且审判必须公开进行，律师只有在感到确有必要时才能请求会见法官，而法官只有在从被告人的公平考虑确有必要时才会进行私下交流。（4）法官决不能表明他意欲判处的刑罚，这会被认为是对被告施加不当的压力，从而剥夺被告人的选择自由。这一规则的唯一例外是应当允许法官说，不管发生什么事，不论被告人作出有罪答辩还是无罪答辩，判决都会或不会采取某种形式例如缓刑命令或罚款或监禁刑。（5）如果法官与律师之间进行了有关刑期的讨论，辩护律师应将此次讨论的具体内容告知被告人。[12]
控辩协商制度伴随着律师地位的提高而产生，反过来又进一步促进了律师地位的提升。若要在控辩协商制度中切实保护被告人和被害人权利，就必须保障律师享有充分的刑事辩护权利，包括在侦查阶段获得律师帮助的权利、在场权、会见通讯权、调查取证权，建立完善的律师阅卷制度或证据开示制度等，让辩护律师掌握同等的信息量，实现信息对称，帮助被告人做出合适的控辩协商决定。控辩协商制度与刑事案件辩护律师权利之间相互促进，相互影响，构建了西方国家较为合理的刑事诉讼简易程序。
三、当前中国律师现状与控辩协商制度的移植
（一）当前中国律师现状
在律师界广为流传这样一句话：“选职业最好不要选做律师，做律师最好不要打官司，打官司最好不要接刑事案子，接刑事案子最好不要取证，如果你坚持取证，那就准备进看守所”。这句话虽然不完全符合实际情况，但在侧面也反映了一些问题。任何现实的问题都可以从制度中找到根源和解决办法。不可否认，在我国律师特别是刑事案件律师在会见犯罪嫌疑人、调查取证以及庭审地位的制度设计中还存在一些有待改进的地方。
1、律师会见犯罪嫌疑人中的权利障碍。表现为:（1）《刑事诉讼法》第96条规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师……受委托的律师可以会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见，应当经侦查机关批准。国家六部委《规定》第11条进一步规定，对于不涉及国家秘密的案件，律师会见不需要经过批准。不能以侦查过程需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准，律师提出会见的，应在48小时内安排会见，对于……重大复杂的两人以上共同犯罪，应当在5日内安排会见。但实践中，侦查人员因担心嫌疑得到律师的帮助会增加预审的难度，往往给会见设置障碍，所谓48小时、5日都很难兑现。他们常常在文字中找规避的办法，即在48小时或5日内为律师作出会见的安排，但安排会见的日期却是几天、十几天甚至几十天以后，作为嫌疑人呈堂证供的笔录，绝大多数都是出于嫌疑人与律师见面之前，其中很多关键的用词（尤其是对嫌疑人不利的用词），嫌疑人并不理解其真正的意义，更不知道它们的后果，由于“不知法”使犯罪嫌疑人在诉讼中处于极不利的地位。（2）在侦查阶段，律师会见必须有侦查人员在场，但侦查人员的询问却从不允许律师在场，这不仅是双方地位的不对等，更影响对嫌疑人合法权利的保护。因为侦查人员常常是根据个人的感受而不是法律来判断律师与当事人的对话是否适当。现实中，侦查人员还常常自作主张，为会见设置时间限制，对谈会的内容横加干涉，律师的提前介入变得没有什么实际意义。（3）看守所要求会见嫌疑人的律师必须是两名，这也给律师会见增加了难度。
2、律师在调查取证中的障碍。体现在：（1）对于侦查、检察、审判机关的调查取证，被调查人有配合的义务，但对于律师的取证，被调查人却有拒绝的义务。这一差别我们从《律师法》第31条（即律师经有关单位和个人同意，可以向他们调查情况）、《刑事诉讼法》第37条（即辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料……辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料）及《刑事诉讼法》第45条（即人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据，有关单位和个人应当如实提供证据）就可以看得出来。（2）我国现行《刑事诉讼法》第38条及《刑法》第306条（以下简称“306”条）规定了以律师为特殊主体的“伪证罪”。《刑法》第306条规定：在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。这条规定本身问题不大，但被滥用而使很多律师都被送进监狱。这使得律师们根本不敢接触证人，更不敢向法庭提交证据。
3、在法庭上的辩论地位不对等。比如公诉人可以随意向当事人发问，但律师要经过法官同意才能发问；公诉人在法庭上的发言从不会被打断，而律师的发言则常常被打断；控方对于辩方律师的证据有权审查，并可以追究辩方的伪证罪等。
（二）控辩协商制度的移植
针对我国目前刑事案件辩护律师的现状，强化刑事辩护律师权利，构建合理的诉讼结构已经成为我国法治建设的必然趋势。结合本国实际情况，借鉴西方国家的经验是我国法治建设的一条重要路径。移植一直是完善一国制度的重要方式，制度移植包括整体制度移植、局部制度移植和个别制度移植。就我国目前而言，西方发达国家的司法制度整体移植尚缺乏实现根基，但不排除局部制度移植和个别制度移植的有效性和适应性。促进律师制度的发展和完善，既可以采取个别制度移植，如律师法律援助、律师在场权等，也可以推动和促进局部制度在我国国情基础上的移植。如控辩协商制度尚不成熟，可采用刑事和解等方式，使刑事辩护律师的权利成为当然，从而促进包括证据开示制度、律师会见权、在场权、调查取证权乃至整个律师地位的提升，实现诉讼中各个权利与权力的合理配置。
当然也没有国家不顾本国的制度基础直接把他国制度原封不动的引入，没有现成的经验与我国完全契合，施瓦茨结合美国的经验就曾指出：“将一种法律制度从一个国家原封不动的转移到另一个国家的做法是不可取的。”[13]我国当前正在积极探索刑事诉讼方式改革，如刑事和解等制度。刑事和解制度是控辩协商制度的中国化，是指在刑事诉讼过程中，在司法机关的主持下，经由调停人帮助，使被害人和加害人直接商谈，自主确定解决方案，从而恢复犯罪所损害的社会关系，弥补被害人所受到的伤害，使犯罪人改过自新的制度。这一制度与中国的和合文化观有着密切的渊源关系，因此也较容易在中国本土生根发芽。刑事和解制度的实施迫切需要辩护律师能够有效地协助和保护被告人维护自身的合法权益，确保和解的公平性。
刑事和解制度是全面贯彻科学发展观，落实宽严相济的刑事政策的重要举措，这一制度不但优化了诉讼结构，提高了司法效益，还缓解了社会冲突，产生了重要的经济效益和社会效益。不过我们也看到，在部分地区刑事和解的一些不恰当的做法，宽严相济的刑事政策不是一味求宽，基层的一些做法脱离了原有的轻刑限制，这种做法已经引起了高检院的注意，正在着手规范部分地区所采取的刑事和解方式。在笔者看来，控辩协商的适用范围更为广泛，监督的渠道也更多，在条件成熟时或许控辩协商更易于规范刑事诉讼，保护当事人合法权益和社会公共利益。不论是刑事和解，抑或控辩协商都迫切需要刑事辩护律师的平衡作用，加强刑事辩护律师的权利保护已经势在必行。
同时也应当看到，我国的司法体制牵一发而动全身，律师制度的变革和完善要与审判制度、检察制度等制度相互协调，共同配合。加强刑事辩护律师的权利保护不但要进一步完善包括法官、检察官考评机制等各种制度和机制，还要加强对律师伦理的要求和律师执业的规范。这不是短时间能够解决的，却是中国司法体制改革中必须要解决的。
刑事和解制度是我国借鉴控辩协商制度的合理内核和“恢复性司法”的理念，为提高司法效益，促进社会和谐而进行的司法改革措施，体现了人类治理社会犯罪理念的更新与进步。十七大报告提出了科学发展观的伟大战略构想，要求深化司法体制改革，优化司法职权配置，规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司法制度。在深化司法体制改革，优化司法职权配置上应该解放思想，可以考虑采取多种思路。作为法律学人，应当基于我国国情以建构主义的立场研究我国司法体制的完善，共同推动我国司法体制朝着良性方向发展。
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[1] Bryan A. Garner, Black’s Law Dictionary,8th Edition, 1190. (2004)by Thomson business.
[2] Bryan A. Garner, Black’s Law Dictionary,8th Edition, 1189. (2004)by Thomson business.
[3] 王兆鹏：《美国刑事诉讼法》北京大学出版社2005年版，第536页。
[4] Blackledge v. Allison, 431 U.S. 63 (1977)
[5] Santobello V.New York,404.U.S.25,260(1971).
[6] 王兆鹏：《美国刑事诉讼法》北京大学出版社2005年版，第535页。
[7] William F.McDonald, Plea Bargaining: Critical Issues and Common Practices, U.S.Department of Justice National Institute of Justice,July 1985，p3.
[8] G. Nicholas Herman，Plea Bargaining，Lexis Law Publishing，1977,p1.
[9] Federal Rules of Criminal Procedure 11（c）（1）-（4）
[10] United States v. Fernandez, 2000 WL 534449, at 1(S.D.N.Y. 2000). See also United States v. Leonti, 326 F.3d 1111,1117-18(9th Cir. 2003).(该案讨论了在被告试图或决定与政府合作的过程中，有效律师帮助的重要性；裁决合作阶段是刑事程序的“关键阶段”)。
[11] [1970]2 Q.B.321,54Criminal Appeal Reports 352,Court of Appeal.
[12] [英]麦克威尔：“并非为了输出：控辩协商与对抗制审判”，载陈光中主编：《诉讼法学新探》，中国法制出版社2000年版，第882－885页。
[13] [美]施瓦茨：《美国法律史》，王军译，中国政法大学出版社1997年版，第19页。
