非典时期突现非常法律问题

“非典”算不算不可抗力？“非典”时期所采取的一系列措施能否成为无法履行合同的免责事由？职工因工作患“非典”能否算工伤？
    
    ■本期主持
    
    杨灿北京中同律师事务所律师
    
    ■本期嘉宾
    
    ■史际春中国人民大学法学院教授■陈志华北京市律协医疗纠纷专业委员会主任■许兰亭北京市律协刑事业务委员会主任■钱列阳北京市律协刑事业务委员会副主任■鲁哈达北京市建元律师事务所主任律师■谢柄光北京华联律师事务所主任律师
    
    ■议题一：“非典”算不算不可抗力？如何对“非典”进行法定分类？
    
    主持人：“非典”疫情对社会生活的冲击，为各项相关法律的实施提出了问题。在今天的研讨之初，我们先来看看如何对“非典”进行法定分类？“非典”时期所采取的一系列措施能否成为无法履行合同的免责事由？
    
    谢柄光：我国民法通则和合同法等法律规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。防治“非典”是维护公共卫生安全的社会公共利益，所依据的是以《中华人民共和国传染病防治法》为主的相关法律法规，在民事合同的履行过程中，政府部门根据相关法律法规所作出的为防治“非典”与“非典”检疫的行政行为确实对合同履行产生影响的，这种情况才能算不可抗力。
    
    鲁哈达：构成不可抗力要同时具备“不能预见、不能避免和不能克服”三个要件。一般认为，某客观事件的发生是否能预见，要从一个善意的一般人的认知能力来判断，其要排除的是当事人主观上是否有过错。不能避免是指已经发生的客观事件指向法律关系要素的不可避免性，强调的是当事人已经尽了防止客观事件对法律关系影响的义务却仍然不能避免。不能克服是指不能克服客观事件对法律关系要素的损害，解决的是当事人是否有能力、是否采取了措施阻止或减轻损害。如“非典”疫情对全国关系的影响同时具备这三个要件，才可以认为构成不可抗力。是否最终认定为不可抗力作为免责条件还应看法律事实。绝不能简单地认为，因发生了“非典”疫情，政府的政策变化、政府或第三方的强力干预就认为是不可抗力。
    
    史际春：“非典”是不可抗力，它的流行突如其来，依人类当前的医学水平和社会管理（包括法治）水平不能避免，也不能克服。对于“非典”时期不履行合同应否承担违约责任，不能一概而论，关键是看“非典”对履约产生了何种影响。例如背景中提到的，房屋中介履约难免会受“非典”影响，但恐怕不至于从根本上导致合同目的不能实现。因此，中介公司因“非典”疫情迟延履约的，应可免责。但如果以此为由解除合同，则需在合理时间内提供确因“非典”致使不能实现合同目的的证明，否则还是应当承担相应的违约责任。至于中外联合办学的外派学生能否延期回国而不支付违约金，应当说只要做好个人防护，“非典”对其回国并无影响。同时，法不外情理，学员如果跟学校适当沟通一下，待疫情解除后再回国，相信学校也不会不尽情理到执意要没收他所交的抵押金。
    
    陈志华：我国法律对不可抗力的解释过于原则，从而导致人们不同的理解。严格地讲，“非典”的发生是人们难以预见的，但是否属于难以避免和难以克服，则应根据具体情况进行分析。我的观点是，“非典”疾病本身不能成为不可抗力，正如同正常生病不能视为不可抗力一样，但是，政府为防治“非典”采取的控制措施则有可能构成不可抗力。在合同纠纷中，如果合同无法完全或部分履行确是由于防治“非典”的政府行为所致，则可以此作为免责事由。但如果合同无法履行是因为不遵守政府有关防治措施所致，则不能成为免责事由。
    
    许兰亭：在一定地域范围内、一定行业内，“非典”可以认定为不可抗力。如在北京、广东等“非典”疫情严重的地区，餐饮、娱乐、旅游等行业生意萧条，难以为继，此时如果再按原来的合同履行，显然已不可能。当前由于“非典”肆虐给某些地区和行业造成的损害来看，完全符合不可抗力的规定。况且，目前有关部门针对“非典”流行采取的一些措施实际上也就是承认了“非典”是不可抗力，如北京减少出租车的车份儿钱，对出租车减免税费，一些部门宣布对餐饮、民航等行业减少收费，还对某些行业实行税收优惠，如集贸市场等。香港也采取了类似措施。
    
    目前，卫生部将“非典”归入乙类传染病。“传染病防治法”第三条把传染病分为三类，即甲、乙、丙三类。而甲类传染病只有鼠疫和霍乱两种。
    
    ■议题二：强制隔离“非典”有何法律依据？拒绝隔离的人将负什么样的责任？
    
    主持人：隔离等措施，有的是纯医疗技术性的，但大多属于行政强制措施行为，无疑带有法律属性。大多数人都理解政府这些措施的“公益性”和“出发点”，并予以配合，但是这种“隔离”是否有法可依？如果有人对这些强制措施不服，可以适用法律救济吗？
    
    鲁哈达：卫生部已于2003年4月8日发布了《关于将传染性非典型肺炎(严重急性呼吸道综合症)列入法律管理传染病的通知》(卫疾控发［2003］84号)。如果对隔离等措施不服，可以依据我国《传染病防治法》、《传染病防治法实施办法》、《突发公共卫生事件应急条例》适用法律救济。《传染病防治法》第二十四条规定：医疗保健机构、卫生防疫机构发现传染病时，应当及时采取隔离治疗、在指定场所进行医学观察等控制措施。对于拒绝隔离的，可以由公安部门协助治疗单位采取强制隔离治疗措施。
    
    陈志华：隔离具有两种基本属性，即其医学属性和法律属性。隔离带有一定的强制性，被隔离者的人身自由将会受到一定程度的限制，但其目的是为了防止传染病的传播。对特定对象实施隔离具有明确的法律依据，但该特定对象依法应包括且仅包括“非典”病人、疑似“非典”病人及其密切接触者三类。我国部分地方政府对所有来自疫区的人员采取隔离措施的做法缺乏明确的医学和法律依据，有可能引发不必要的法律纠纷或社会不稳定，影响“非典”防治工作的正常进行。
    
    接受隔离措施是应被隔离者的法定义务。同时，根据法治的原则，被隔离者应享有法律救济权。被隔离者有权就隔离措施的适用是否合法提出异议。在实施隔离措施前，卫生行政部门应当向被隔离者说明理由，被隔离者有权陈述和申辩，对于不当或违法的隔离决定，被隔离者有权申请复议或提起诉讼。但是，上述权利的行使不影响隔离措施的正常进行，以避免“非典”疫情的扩散。
    
    许兰亭：《传染病防治法》第二十四条规定的隔离仅仅是针对患者，而且是“隔离治疗”。而目前所采取的隔离措施范围要大得多，既包括对“接触者”隔离，也包括对居民区的隔离，甚至还包括对工地、学校的隔离。对“非典”患者及疑似病人进行隔离是有法律根据的。但对居民区、学校、工地、接触者的隔离应当说缺乏法律根据。假定有人对这些强制措施不服，理论上讲应该是可以寻求法律救济的，如提起行政诉讼等。如果这些既不是“非典”患者又不是疑似病人的人拒绝隔离，也只能是说服教育或者行政处罚，还很难谈得到追究刑事责任。
    
    ■议题三：“非典”相关病人是否必须报告？如拒绝就医是否违法？
    
    主持人：任何公民对社会都有一份责任，一份义务。“非典”病人及时报告、及时治疗，对己、对社会都是有益的。但如果“非典”病人不去医院是否违法呢？
    
    鲁哈达：“非典”相关病人必须报告。《传染病防治法》第七条规定：在中华人民共和国领域内的一切单位和个人，必须接受医疗保健机构、卫生防疫机构有关传染病的查询、检验、调查取证以及预防、控制措施，并有权检举、控告违反本法的行为。“非典”已被国家列为法定传染病之列，“非典”病例报告制度作为预防、控制“非典”蔓延的措施之一，相关病人负有必须报告的法定义务。
    
    钱列阳：从社会道义上讲，“非典”病人有义务主动求医，接受医疗机构的医疗和隔离措施。由于“非典”是一突发事件，立法上没有超前地认识到，从而出现法律滞后现象。这些有一定社会危害的行为无法及时、充分地受到法律制裁。这是社会转型期的正常现象，也可以理解为这一切正是我们的社会一步步走向法治的动力。
    
    陈志华：“非典”病人是否负有报告义务，我国法律没有规定，关键在于“病人”自己并不能判定是否属于“非典”病人，只有通过医生询问病史、进行检查等医学手段才能加以确定。只有在医院已明确诊断“病人”为“非典病人”的情况下，该“病人”才有接受隔离治疗的义务，如果其违反了该项义务，不接受隔离治疗或逃避隔离治疗，则属违法行为。
    
    史际春：判定一个人是否是“非典”病人或“非典”疑似病人，是一项高度专业性、技术性的工作，因此，一个人在未去医院就医之前，不能“假定”他是“非典”病人或“非典”疑似病人，一般而言，是否去医院就医是他的权利，任何人不得强制，不去当然也就不是违法。基于这个道理，法律把“报告”的义务加诸于医疗机构和医疗卫生人员，他们确诊的“非典”病人，应立即向有关部门报告，对疑似病人也不得疏于诊断、处理和报告，否则就是违法。另一方面，任何公民都有接受公共卫生管理的义务，拒不履行义务或不适当履行义务的，就构成违法，应当依法承担相应的法律责任。
    
    许兰亭：“非典”患者应当必须报告，其他任何人知悉这一情况都有义务立即报告。“非典”患者明知自己患了“非典”却不去医院就医是否违法不可一概而论。仅仅是不去医院就医，如相信自己能挺过去不需要治疗或放弃求生的希望，还不好说违法，但前提是不能危害他人的生命健康安全。
    
    ■议题四：职工因工作患“非典”能否算工伤？
    
    主持人：下面我们从劳动法及社会保障法的角度看一看“非典”，因工作患“非典”算不算工伤？能否获得相关的社会保险？
    
    陈志华：医务人员在抗击“非典”过程中感染“非典”造成伤残或死亡，应属“因公负伤（或公伤）”或“因公殉职”，而不是“工伤”，但性质是一样的。国务院于今年4月27日颁布了《工伤保险条例》，其中规定：如果医院系参照国家公务员制度进行人事管理的事业单位，其医务人员因在工作中感染“非典”受到伤害的，由所在单位支付费用，不适用该《条例》。如果医院系属其他事业单位，则其医务人员的工伤保险等办法则参照该《条例》办理，具体办法将由国务院劳动保障行政部门会同国务院人事行政部门、民政部门、财政部门等部门另行规定，报国务院批准后施行。由于目前大多数医院属于后者，因此，国家有关部门应尽快出台相关规定，以解决医务人员的后顾之忧。
    
    钱列阳：关于因工作患“非典”能不能算工伤问题，我个人认为这要分两个问题来看，工作在抗“非典”第一线的医务工作者在工作中被感染，那一定是工伤。但是普遍与“非典”病人无直接必然联系的工作，即社会上其他正常的社会活动、工作，这过程中不幸被传染“非典”，我认为不应算作工伤。这两者的区别在于是否存在着工作者本职工作上的必然联系。
    
    史际春：如上所述，一般职工通常不会发生“非典”工伤。而我国的医疗卫生机构多属公有制事业单位，其社会保险与国家机关相当，医疗卫生人员在工作中患“非典”的，其待遇原则上不会因单位效益好坏而受影响。非公医疗单位或私人执业者患“非典”的，则与一般职工一样适用工伤保险。可见这方面法的完善，可纳入我国正下大力气推动的社会保障法制建设之中。
    
    ■议题五：目前有关部门为“非典”颁布的行政文件，是否有法律依据？
    
    鲁哈达：《传染病防治法》第三条规定：“国务院可以根据情况，增加或者减少甲类传染病病种，并予公布；国务院卫生行政部门可以根据情况，增加或减少乙类、丙类传染病病种，并予公布。”该法明确了国务院及国务院卫生行政部门可以根据情况增加或减少传染病病种。
    
    史际春：这方面还是有法可依的，如《传染病防治法》、《传染病防治法实施办法》、《传染病防治监督行政处罚程序》、《消毒管理办法》、《结核病防治管理办法》还有《行政处罚法》、《行政诉讼法》和《刑法》有关“危害公共卫生罪”的规定，等等。
    
    ■议题六：法律该如何给政府在紧急状态时期采取果断、有效决策一个空间，使突破法律的行为处于受监督和强制的状态，同时避免政府滥用权力？
    
    主持人：由“非典”引起的法律话题及思考是很多的，对于政府在紧急状态下依法行政这一问题，各位专家有何看法？
    
    鲁哈达：“非典”疫情的肆虐,对政府在处理突发的公共卫生安全事件的能力以及各项相关法律制度的配套上提出了巨大的挑战。2003年4月4日，国务院将“非典”型肺炎列入我国法定传染病进行依法管理，为各级政府面对这一重大疫情依法采取各项果断措施以及明确公民的相关权利义务方面提供了坚实的法律保障。但是，由于关于紧急状态的应对措施及反应部门的规定都散见在多个法律法规当中，并且立法范围过窄，保障力度稍显不足。因此，在处理复杂严重的公共危机事件时，往往显得力不从心，随意性较大。5月7日国务院通过《突发公共卫生事件应急条例》，对突发公共卫生事件的预防与应急准备、报告与信息发布、应急处理、法律责任等多方面做出了详细、准确、及时的规定，完善了我国各项法律中关于突发公共卫生事件方面的规定。为政府在紧急状态时处理突发公共卫生事件提供了法律依据，使政府在面对问题时能够果断、有效地做出决策，遵循有法可依、有法必依的原则。同时保障了政府和公民的权利，实现了在优先保护社会公共利益的前提下更好地保障个人合法权益的目的，也对政府和公民在紧急时刻所应当履行的义务做出了确切的规定。
    
    陈志华：所谓行政紧急性原则，是指在某些特殊紧急情况下，出于国家安全、社会稳定和公共利益的特别需要，行政机关可以在限制条件下，采取没有法律依据的或者同法律相抵触的措施。行政应急性原则并不是一个独立的行政法原则，而是依法行政原则的组成部分，因此，该原则的适用应有严格的限定条件。一般而言，行政应急性权力的行使应符合以下几个条件：（1）存在明确无误的紧急危险；（2）非法定机关行使了紧急权力，事后应由有权机关予以确认；（3）行政机关做出应急行为应受有权机关的监督；（4）应急权力的行使应该适当，应将负面损害控制在最小的程度和范围内。引用行政应急性原则的前提是行政措施必须符合宪法的规定，符合社会公共利益，有利于维护社会的稳定。
    
    ■新闻背景
    
    为控制“非典”疫情蔓延，一些地方政府采取了强制隔离等项措施。对此绝大多数公民积极配合，也有极少数公民认为“干涉了人身自由”，是“侵犯人权”，不予配合，甚至逃避隔离。据《大河报》报道，河南漯河市舞阳县辛安镇一村民因从外地打工返乡，拒不接受健康检查，又大肆辱骂镇政府工作人员，被行政拘留15天。
    
    西湖区某厂厂长来电反映：该厂职工强烈要求放假回家，如果不放假，感染上“非典”就要厂长负责，该厂长担心不同意职工的要求会带来法律后果；一些劳动者来电咨询企业安排其去外地出差，如果染上“非典”能否认定为工伤；商品市场、饭店等行业近来因“非典”影响，生意清淡，许多经营户已无力支撑想关门歇业，咨询能否要求市场等有关部门中止收取或者减免摊位租金等费用。
    
    近期，朝阳区“148法律服务专线”接待了几起因“非典”疫情引发的法律纠纷。某房屋中介公司以“非典”疫情为由，解除了中介合同，且以“非典”属于不可抗力，拒不承担违约责任。部分中国学校与国外学校联合办学，外派学习的学员即将到期回京，但因北京“非典”疫情较重，学生想推后回京时间，但由于与校方有协议，如延期回国将被没收抵押金作为违约金，问延期回国是否属于违约，能否以不可抗力为由，不支付违约金。
    
    ■相关链接
    
    ■《中华人民共和国传染病防治法》第二十五条传染病暴发、流行时，当地政府应当立即组织力量进行防治，切断传染病的传播途径；必要时，报经上一级地方政府决定，可以采取下列紧急措施：（一）限制或者停止集市、集会、影剧院演出或者其他人群聚集的活动；（二）停工、停业、停课；（三）临时征用房屋、交通工具；（四）封闭被传染病病原体污染的公共饮用水源。县级以上地方政府接到下一级政府关于采取前款所列紧急措施报告时，应当在规定的时限内作出决定。紧急措施的解除，由原决定机关宣布。
    
    ■《突发公共卫生事件应急条例》第四十四条在突发事件中，需要接受隔离治疗、医学观察措施的病人、疑似病人、和传染病病人密切接触者在卫生行政主管部门或者有关机构采取医学措施时，应当予以配合；拒绝配合的，由公安机关依法协助强制执行。
    
    ■特别观点
    
    ■是否最终认定为不可抗力作为免责条件还应看法律事实。绝不能简单地认为，因发生了“非典”疫情，政府的政策变化、政府或第三方的强力干预就认为是不可抗力。
    
    接受隔离措施是应被隔离者的法定义务。同时，根据法治的原则，被隔离者应享有法律救济权。被隔离者有权就隔离措施的适用是否合法提出异议。
    
    ■从社会道义上讲，“非典”病人有义务主动求医，接受医疗机构的医疗和隔离措施。由于“非典”是一突发事件，立法上没有超前地认识到，从而出现法律滞后现象。这些有一定社会危害的行为无法及时、充分地受到法律制裁。这是社会转型期的正常现象，也可以理解为这一切正是我们的社会一步步走向法治的动力。
    
    ■对于“白衣天使”这样工作在抗“非典”第一线的医务工作者，他们在工作中被感染，那一定是工伤。但是普遍与“非典”病人无直接必然联系的工作，即社会上其他正常的社会活动、工作，这过程中不幸被传染“非典”，我认为不应算作工伤。这两者的区别在于是否存在着工作者本职工作上的必然联系。
    
    ■“非典”疫情的肆虐,对政府在处理突发的公共卫生安全事件的能力以及各项相关法律制度的配套上提出了巨大的挑战。由于关于紧急状态的应对措施及反应部门的规定都散见在多个法律法规当中，并且立法范围过窄，保障力度稍显不足。因此，在处理复杂严重的公共危机事件时，往往显得力不从心，随意性较大。